Conclusie
Nr. C01/063HR
Mr Huydecoper
Zitting 28 juni 2002
Conclusie inzake
Uniekaas [...] B.V.,
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie
Feiten
1. De vraag waarom het in deze zaak gaat, namelijk: wanneer de directeur van een B.V. in persoonlijke hoedanigheid aansprakelijk kan worden gesteld in verband met (schade als gevolg van) wanprestatie van de B.V. waarvan hij (mede)directeur is, heeft klaarblijkelijk de nodige belangstelling. Daarvan getuigt het feit dat die vraag ook in tenminste twee andere nu bij de Hoge Raad aanhangige zaken aan de orde is(1), en er in het recente verleden een half dozijn of meer uitspraken van de Hoge Raad (die vanzelfsprekend in het vervolg van deze conclusie aan de orde zullen komen), daarover zijn gedaan.
Het cassatiemiddel in deze zaak betreft vooral de vraag op wie de bewijslast rust, maar ook: welke feiten en omstandigheden tot het oordeel (zouden kunnen) leiden dat een (mede)directeur een verwijt gemaakt kan worden, omdat hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de betreffende B.V. niet in staat zal zijn een overeenkomst na te komen, en geen verhaal zal bieden.
2. De feiten zijn in het in cassatie bestreden arrest van 16 november 2000 in rov. 3 en 4.4 vastgesteld, met verwijzing naar rov. 1a t/m 1f van het in eerste aanleg gewezen vonnis van 25 november 1999. Ik geef voor het gemak van de lezer een zo kort mogelijke samenvatting.
3. Op 30 januari 1997 heeft de eiseres tot cassatie, Uniekaas, een overeenkomst gesloten met Ro-Matic B.V.. Daarbij verplichtte Ro-Matic B.V. zich om een kaasbehandelingsinstallatie(2) aan Uniekaas te leveren. De overeengekomen opleveringsdatum was 1 januari 1998. Ter uitvoering van die overeenkomst heeft Uniekaas op 31 januari 1997 en 9 juni 1997 termijnbetalingen van elk ƒ 493.500,- aan Ro-Matic B.V. gedaan.
4. [A] B.V. was statutair (mede)directeur van Ro-Matic B.V., terwijl de verweerder in cassatie, [verweerder], enig aandeelhouder en statutair directeur was van [A] B.V.. Binnen Ro-Matic B.V. was de mede-directeur [betrokkene 1](3) verantwoordelijk voor technische zaken, en [verweerder], in de zojuist aangeduide hoedanigheid, voor commerciële zaken.
5. In een bespreking op of omstreeks 21 augustus 1997, waaraan [verweerder] deelnam, is aan Uniekaas verzocht een derde termijnbetaling van ƒ 280.000,- vervroegd betaalbaar te stellen, waartegenover Ro-Matic B.V. garandeerde dat de gehele installatie uiterlijk 1 november 1997 testgereed zou zijn. Ro-Matic zou bij overschrijding van de overeengekomen termijn ƒ 10.000,- per week als boete betalen.
6. Deze afspraken zijn door Ro-Matic B.V. in een fax van 3 september 1997 aan Uniekaas bevestigd. Daarna heeft Uniekaas op 5 september 1997 de (nader) overeengekomen betaling gedaan.
7. Ro-Matic B.V. is haar verplichtingen ingevolge de beschreven overeenkomsten niet nagekomen. Op 26 november 1997 heeft de huisbankier van Ro-Matic B.V. het bankkrediet opgezegd. De salarissen van de werknemers van Ro-Matic over november en december 1997 zijn niet betaald. Op 13 februari 1998 is Ro-Matic B.V. failliet verklaard. Het faillissement heeft voor crediteuren als Uniekaas niets opgeleverd.
Procesverloop
8. Uniekaas vordert van [verweerder] het bedrag dat zij ingevolge de nadere overeenkomst van augustus/september 1997 aan Ro-Matic B.V. heeft betaald, met nevenvorderingen als gebruikelijk. Daartoe stelde Uniekaas - eenvoudig weergegeven - dat [verweerder] ten opzichte van haar, Uniekaas, onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij als (de facto) directeur van Ro-Matic B.V. ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat de B.V. haar verplichtingen daaronder niet zou kunnen nakomen.
9. Nadat de vordering van Uniekaas in eerste aanleg was toegewezen, heeft het hof in appel geoordeeld dat onvoldoende was onderbouwd dat [verweerder] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Ro-Matic B.V. de nadere overeenkomst niet zou kunnen nakomen.
10. Uniekaas komt van deze beslissing (tijdig(4)) in cassatie. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Uniekaas heeft het middel schriftelijk laten toelichten.
In vogelvlucht: aansprakelijkheid van bestuurders en bewijslastverdeling
11. Zoals in alinea 1 hiervóór al aangestipt, heeft de vraag die ook in deze zaak aan de orde is, in het recente verleden aanleiding gegeven tot een levendige casuïstiek(5). Uit die casuïstiek komt duidelijk de regel naar voren die Uniekaas aan haar vorderingen ten grondslag legt, en die het hof bij de beoordeling daarvan ook heeft toegepast.
Ik geef die regel ik als volgt weer:
In het algemeen moet worden aangenomen dat de bestuurder die in naam van een vennootschap een verplichting is aangegaan, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kan voldoen en geen verhaal zal bieden voor de schade ten gevolge van de niet-nakoming, een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden die zijn handelwijze rechtvaardigen of verontschuldigen(6).
12. Die regel roept intussen allicht de vraag op, wanneer moet worden aangenomen dat een bestuurder redelijkerwijs "behoort" te weten dat zich de in de vorige alinea omschreven omstandigheden voordoen.
Aan de gevallen waarin op deze regel een beroep wordt gedaan is immers naar hun aard inherent, dat naderhand gebleken is dat de vennootschap haar verplichtingen niet is nagekomen en dat zij onvoldoende verhaal voor de gedupeerde crediteur biedt. Met de wijsheid die zich achteraf soms opdringt, is het in veel van die gevallen mogelijk om aanwijzingen te vinden die een voorzichtig mens hadden kunnen doen besluiten dat de vennootschap althans het meer dan verwaarloosbare risico liep, bepaalde verplichtingen niet te kunnen nakomen (terwijl daarmee vaak samengaat dat er ook geen verhaal voor de ontstane schade wordt geboden). Betekent dat, dat bestuurders van een vennootschap die in zo'n situatie verkeert, "behoren" te weten dat de vennootschap niet vrij van risico is, en dat die bestuurders verwijtbaar handelen door crediteuren die niet voor de relevante aanwijzingen zijn gewaarschuwd, met de vennootschap in zee te laten gaan?
13. Ook die vraag, dus de vraag naar de mate van voorzichtigheid die een bestuurder in dit verband in acht moet nemen, is in de reeks hiervoor aangehaalde beslissingen onderzocht.
Ik vat de uitkomst van wat daarbij is onderzocht aldus samen, dat wetenschap van een (ook meer dan verwaarloosbaar) risico(7) dat de vennootschap een bepaalde verplichting niet zal kunnen nakomen en vervolgens geen verhaal voor de schade zal bieden, niet zonder meer voldoende is voor het aannemen van aansprakelijkheid van de verantwoordelijke bestuurder, als het risico zich vervolgens verwezenlijkt. Anders gezegd: de risico's die de onderneming van de vennootschap loopt kunnen, binnen zekere grenzen, niet voor rekening van de bestuurders van de vennootschap worden gebracht, alleen omdat zij van die risico's op de hoogte waren of op de hoogte konden zijn. Dat is pas anders als de bestuurder in kwestie had behoren te voorzien dat het risico verkeerd zou uitpakken en dat de vennootschap dan niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Het enkele feit dat er een (verantwoord) risico wordt genomen is niet voldoende om aan te nemen dat de daarvoor verantwoordelijke bestuurder, als het risico zich verwezenlijkt, "behoorde" te voorzien dat dat zou gebeuren.
14. Illustratief voor deze beoordelingsmaatstaf is het in voetnoot 7 al genoemde arrest HR 14 november 1997, NJ 1998, 270 m.nt. Ma, i.h.b. rov. 3.5, maar zie ook rov. 3.6 en de rov. 4.8.1 - 4.8.2.4 uit het in dat cassatiegeding bestreden arrest van het hof, waarnaar de Hoge Raad in rov. 3.6 verwijst. In rov. 3.5 van dit arrest wordt de kernvraag bij de beoordeling van de aansprakelijkheid aldus weergegeven: "...of het de appellanten valt aan te rekenen dat (de vennootschap) het risico .... te laag heeft ingeschat". Dat is blijkens die rov. pas dan het geval (in mijn parafrase), als de betrokkene had behoren te voorzien dat het risico verkeerd zou uitpakken, en niet al wanneer met die mogelijkheid (serieus) rekening viel te houden.
Illustratief is ook HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766 m.nt. Ma. In rov. 3.4 van dat arrest wordt een ruimer geformuleerde maatstaf, namelijk: dat de bestuurder willens en wetens de geenszins denkbeeldige kans heeft aanvaard dat de vennootschap in gebreke zou blijven, afgewezen. Als de juiste maatstaf wordt daarentegen aangewezen, dat de bestuurder bij het aangaan van de overeenkomst wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet (naar behoren) aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en (ook) geen verhaal zou bieden voor de schade - de maatstaf die ik hiervóór in alinea 11 iets omslachtiger onder woorden bracht.
In vergelijkbare zin is geoordeeld in HR 20 november 1998, NJ 1999, 684 m.nt. PvS, rov. 3.3.3 - 3.3.7. Ook dat betrof een geval waarin (tevergeefs) was verdedigd dat reeds wetenschap van een (niet als verwaarloosbaar aan te merken) risico de grondslag voor aansprakelijkheid van bestuurders kan opleveren.
Het verbaast, in dat licht bezien, niet dat in de literatuur veelal wordt geleerd - al dan niet met instemming - dat de maatstaf voor het aannemen van aansprakelijkheid, ten opzichte van derden, van een bestuurder voor wat deze in die hoedanigheid heeft gedaan of nagelaten, getuigt van terughoudendheid(8).
15. Wat de bewijslastverdeling betreft geldt als uitgangspunt - en als weinig verrassend uitgangspunt - dat de gedupeerde vennootschapscrediteur die een bestuurder voor schade als gevolg van wanprestatie van de vennootschap aansprakelijk wil houden, de feiten die ten grondslag liggen aan de verwijten die hij aan de bestuurder maakt, moet stellen(9) en (bij betwisting) bewijzen(10). Alleen in bijzondere gevallen, waarin het in uitgesproken mate voor de hand ligt dat degene die volledige zeggenschap over de betreffende vennootschap had met het bewijs wordt belast, kan het nodig zijn dat de rechter, als die niettemin tot een andere bewijslastverdeling besluit, de bijzondere omstandigheden die hem daartoe hebben doen besluiten in zijn motivering nader preciseert(11).
Ik zou menen dat dit een uitwerking, voor een bijzonder geval, vormt van een in het algemeen voor de rechterlijke motivering geldende (vuist)regel: waar het in uitgesproken mate voor de hand ligt dat een bepaalde beslissing moet volgen, is een beslissing in de andere zin onvoldoende begrijpelijk als de rechter niet nader preciseert waarom die beslissing zo is uitgevallen.
16. Het oordeel over wat een bestuurder in gegeven omstandigheden weet of redelijkerwijs behoort te weten is voor het overige in (sterk) overwegende mate afhankelijk van feitelijke appreciatie(12). Ook het oordeel of de verkeerde afloop van een bepaalde risico-taxatie "redelijkerwijs voorzienbaar" was, is verweven met waarderingen van feitelijke aard(13), al wordt dat oordeel mede bepaald door een (normatieve) waardering van de mate van risico die nog als "aanvaardbaar bedrijfsrisico" is te beschouwen. Toetsing van een dergelijk oordeel in cassatie is dan ook maar in beperkte mate mogelijk.
17. Mij vallen daarbij twee aanwijzingen op die in de beoordeling met enige regelmaat terugkomen, en die van belang zijn voor de vraag hoe de risico-taxatie van een bestuurder (met de wijsheid van na het debacle) gewaardeerd moet worden.
De eerste daarvan is de (vuist)regel, dat het niet aannemelijk is dat een bestuurder, als er geen aanwijzingen voor het tegendeel bestaan, willens en wetens de ondergang van de vennootschap op de koop toe heeft willen nemen.
De tweede aanwijzing is, dat (het nodige gewicht toekomt aan de omstandigheid dat) de bestuurder, door te handelen zoals hij deed, klaarblijkelijk ook andere belangen dan die van de vennootschap heeft willen bevorderen (met als voor de hand liggende voorbeelden: zichzelf of andere buiten de vennootschap gelegen belangen heeft bevoordeeld ten nadele van de vennootschap en/of de vennootschapscrediteuren(14)).
De laatstgenoemde omstandigheid kan zowel in feitelijk als in normatief opzicht gewicht in de schaal leggen: feitelijk, omdat het feit dat een bestuurder eraan meewerkt dat anderen ten nadele van de vennootschap of haar crediteuren worden bevoordeeld, onder omstandigheden een aanwijzing kan opleveren dat deze bestuurder weet dat de vennootschap haar verplichtingen niet (meer) zal kunnen nakomen; en normatief, omdat mij aannemelijk lijkt dat de maatstaf voor de beoordeling van het verantwoord-zijn van bepaalde risico's (of de omgekeerde benadering: het roekeloos zijn van het lopen van die risico's) een strengere is, als de betreffende transactie mede lijkt te zijn ingegeven door de wens, belangen van zichzelf, of althans van anderen dan de vennootschap te bevorderen. Wie zoiets doet handelt, als de zaken vervolgens verkeerd blijken te lopen, wat eerder "roekeloos"(15).
Bespreking van het cassatiemiddel
18. Bij de beoordeling van het cassatiemiddel lijken mij, behalve de hiervóór besproken uitgangspunten, nog de volgende gegevens van belang:
- [Verweerder] was niet de enige die voor de zaken van Ro-Matic B.V. verantwoordelijk was en was (dan ook) niet van alle aspecten van die zaken op de hoogte. Dat geldt in het bijzonder voor de technische aspecten;
- Er is niets wat erop wijst dat [verweerder] bij de in geschil zijnde transactie andere belangen dan de belangen van Ro-Matic B.V. heeft bevorderd of beoogd;
- Dat bij de nadere overeenkomst een forse boete is overeengekomen maakt voor de hand liggend dat [verweerder] niet had vernomen of moest begrijpen dat de installatie niet conform de nadere afspraken zou worden uitgetest (aldus rov. 4.5 van het bestreden arrest)(16);
- Het hof heeft een aantal omstandigheden vastgesteld die aanwijzingen (kunnen) opleveren dat het nog jonge bedrijf van Ro-Matic B.V. als levensvatbaar mocht worden beoordeeld. Als zodanig noem ik de aanwijzingen, dat de in geding zijnde installatie in 1998 is afgemaakt (rov. 4.5 van het bestreden arrest); dat het een innovatief, arbeidsbesparend en technisch goed product betrof (rov. 4.6); dat Ro-Matic B.V. in augustus 1997 met een aantal andere bedrijven over te leveren installaties in onderhandeling was (zelfde rov.); en de vaststelling, eveneens in deze rov., die erop neerkomt dat het niet onverantwoord was om ervan uit te gaan dat de nodige kredietfaciliteiten beschikbaar zouden zijn(17).
19. Tegen die achtergrond springt in het oog dat het niet ongerijmd is, wanneer geoordeeld wordt dat de bestuurder die met een derde een transactie aangaat, niet met de hoger onderzochte mate van waarschijnlijkheid behoefde te verwachten dat de vennootschap haar verplichtingen daaruit niet zou kunnen nakomen; en ook niet dat het onverhoopt niet-nakomen van die verplichtingen tot een onverhaalbaar schaderisico zou moeten leiden.
Overigens lijkt mij reeds het eerste beslissend: als een bestuurder geen onverantwoord risico neemt door verplichtingen namens de vennootschap aan te gaan (omdat hij er met een voldoende mate van zekerheid van uit mag gaan dat die verplichtingen gehonoreerd zullen (kunnen) worden), treft die bestuurder geen verwijt, ook al zou het zo zijn dat, wanneer blijkt dat de vennootschap toch tekort schiet, het reeds van de aanvang af voorzienbaar was dat er voor de schade onvoldoende verhaal zou zijn. Het feit dat het eerste risico (dat de vennootschap niet tekort zou schieten) verantwoord was, rechtvaardigt gewoonlijk dat het tweede risico wordt gelaten voor wat het is(18).
20. Het oordeel dat de betreffende bestuurder geen wetenschap heeft waardoor zijn handelwijze de kwalificatie "onaanvaardbaar" of "roekeloos" verdient, en het oordeel dat de risico's niet onaanvaardbaar waren is, zoals in alinea 16 hiervóór al aangegeven, in beide opzichten in overwegende mate feitelijk van aard; en zoals in de vorige alinea aangegeven, dringen de omstandigheden van het onderhavige geval nogal aan dat het oordeel dat er geen te ver strekkende wetenschap was en dat [verweerder] niet "roekeloos" heeft gehandeld, niet onlogisch of anderszins onbegrijpelijk is - al geldt (ook) hier, zoals met beoordelingen van feitelijke gegevens zo vaak het geval is, dat dat oordeel ook zeer wel in de andere zin had kunnen uitvallen (en ook dan niet onbegrijpelijk zou zijn geweest. Het is, zoals dat wel wordt uitgedrukt, maar net hoe je het bekijkt).
21. Dezelfde feitelijke context waarnaar in alinea 18 hiervóór werd verwezen brengt ook mee, dat begrijpelijk is dat het hof heeft aangenomen dat hier niet in zéér uitgesproken mate in de rede lag dat [verweerder] (wèl) de door het hof te beoordelen wetenschap van en inzicht in de kwade kansen rond de nadere overeenkomst had. In het verlengde daarvan geldt dat de (impliciete) beslissing om de bewijslast niet - in afwijking van het "normale" uitgangspunt - bij [verweerder] te leggen, ook zonder nadere motivering begrijpelijk is.
Het gaat hier om een geval dat grosso modo beantwoordt aan wat men het "normaaltype" zou kunnen noemen: de (mede)bestuurder van een vennootschap in een min of meer problematische situatie, maakt een risico-inschatting waarvan (korte tijd) later blijkt dat die verkeerd is geweest.
Uit HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766 m.nt. Ma, rov. 3.5, blijkt dat er in het "normale" geval geen bijzondere regel geldt die tot omkering van de bewijslast leidt. Het onderhavige geval lijkt mij dus, als gezegd, te rekenen tot de "normale" gevallen, en niet tot de tevens in het zojuist aangehaalde arrest beoordeelde uitzonderingen(19).
22. Aan de hand van deze beschouwingen zal duidelijk zijn geworden waarom ik de meeste onderdelen van het cassatiemiddel als niet-doeltreffend beoordeel:
- Anders dan in onderdeel 1 wordt verdedigd, meen ik, zoals in de vorige alinea nader toegelicht, dat het in deze zaak niet zeer voor de hand ligt om de bewijslast t.a.v. de relevante wetenschap bij [verweerder] te leggen. Dat dat geldt voor de kans dat Ro-Matic B.V. de nadere overeenkomst om technische redenen niet zou blijken na te komen, behoeft geen nadere toelichting - namens Uniekaas wordt trouwens niet beweerd dat de bewijslast ook in dit opzicht bij [verweerder] zou moeten worden gelegd. Intussen brengt in mijn opvatting reeds het feit dat [verweerder] in dit opzicht geen onverantwoord risico nam (en dus: ervan uit mocht gaan dat de overeenkomst wel zou worden nagekomen) mee dat hem van zijn handelwijze geen rechtens relevant verwijt valt te maken - zie het zojuist in alinea 19 opgemerkte.
- Wat betreft de financiële situatie van Ro-Matic B.V. en [verweerders] wetenschap te dien aanzien, hééft het hof bovendien bijzondere omstandigheden aangegeven die begrijpelijk maken waarom er, in weerwil van de bestaande aanwijzingen voor belastende wetenschap bij [verweerder], niet toe is besloten om deze met het bewijs van het ontbreken van die wetenschap te belasten: Ro-Matic B.V. kon in redelijkheid rekenen op (bank)krediet, hoefde er geen rekening mee te houden dat dat weldra zou worden opgezegd, en had, gezien de kwaliteit van haar product en de belangstelling bij afnemers (die daarover in onderhandeling waren) een redelijk uitzicht op levensvatbaarheid. Die omstandigheden zijn voldoende om het hier bestreden oordeel te onderbouwen (in die zin dat dat oordeel niet als onbegrijpelijk kan worden gekwalificeerd). Daaraan doet natuurlijk niet af dat een oordeel in de tegengestelde zin op dit punt óók alleszins begrijpelijk zou zijn geweest. Deze zaak kenmerkt zich door feitelijke omstandigheden die men geredelijk verschillend kan waarderen; maar cassatie is niet de rechtsgang waarin die waardering (nog eens) kan plaatsvinden.
- De klacht van onderdeel 2 ziet eraan voorbij dat Uniekaas zelf heeft aangevoerd(20) dat [verweerder] haar onder valse voorwendsels zou hebben bewogen tot het aangaan van de nadere overeenkomst. Daarmee beriep Uniekaas zich op een handelwijze die, om maar al te voor de hand liggende redenen, gewoonlijk als verwijtbaar mag worden aangemerkt. Het hof was dus verplicht die stelling te onderzoeken; en om vervolgens, na verwerping van die stelling, ook de andere argumenten te onderzoeken die Uniekaas aan de verwijten jegens [verweerder] ten grondslag legde. Daarin valt geen tegenstrijdigheid of hantering van verschillende (en onjuiste) maatstaven te onderkennen.
- Onderdeel 4 (op onderdeel 3 kom ik in alinea's 23 e.v. hierna terug) verdedigt een rechtsregel die het tegendeel inhoudt van wat ik zojuist in alinea 19 bepleitte. Het onderdeel kan op dat punt dus niet op mijn steun rekenen. Het benadrukt verder drie feitelijke omstandigheden die aanwijzingen (kunnen) opleveren dat Ro-Matic B.V. al ten tijde van de nadere overeenkomst niet tot het nakomen van zwaarwegende (financiële) verplichtingen in staat was. Van doorslaggevend gewicht zijn die omstandigheden niet(21). Het bestreden arrest laat er geen twijfel over bestaan dat het hof die omstandigheden ook niet als doorslaggevend heeft beoordeeld, maar aan andere omstandigheden (i.h.b. de zojuist in alinea 18 bij het laatste "gedachtestreepje" kort aangeduide omstandigheden) méér gewicht heeft toegekend. Ik meen dat het hof niet gehouden was om nog expliciet uiteen te zetten waarom de hier namens Uniekaas benadrukte omstandigheden niet als doorslaggevend zijn gewaardeerd; zodat (ook) de motiveringsklacht van onderdeel 4 geen doel treft.
- Anders dan in onderdeel 5 sub a wordt verdedigd, lijkt mij wel degelijk relevant (de vaststelling) dat [verweerder] niet wist of had moeten begrijpen dat de bankier van Ro-Matic B.V. twee en een halve maand na de nadere overeenkomst het krediet van de B.V. zou opzeggen. Het vertrouwen (bij [verweerder]) dat Ro-Matic B.V. over krediet kon blijven beschikken, dat in deze vaststelling besloten ligt, kan immers bijdragen tot het oordeel dat [verweerder] ook mocht verwachten dat Ro-Matic B.V. aan haar financiële verplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen.
Ik kan niet inzien dat het in dit verband verschil maakt of het krediet is opgezegd vóór of nadat Ro-Matic B.V. in haar opleveringsverplichting tegenover Uniekaas tekort was geschoten. Waar het om gaat is dat [verweerder], aan de hand van het hier door het hof vastgestelde gegeven, bij de beoordeling van de risico's in augustus/begin september 1997 ervan mocht uitgaan dat de B.V. over bankkrediet kon (blijven) beschikken.
De ongerijmdheden die dit middelonderdeel aan de oordelen van het hof toedenkt, zijn er in werkelijkheid dus niet.
- Onderdeel 5 sub b berust volgens mij op een verkeerde lezing van de daarbij bestreden overweging van het hof. Waar het hof in rov. 4.6 overweegt dat "uit het hiervoor overwogene" volgt dat [verweerder] niet wist dat Uniekaas' order om technische redenen niet zou kunnen worden afgewerkt, bedoelt het hof niet de onmiddellijk daarvóór gegeven overwegingen - dat zou inderdaad ongerijmd zijn, omdat die overwegingen voor de technische problemen rond de leverantie irrelevant zijn - maar doelt het hof op de overwegingen uit de eveneens voorafgaande rov. 4.4. en 4.5. Die overwegingen zijn wèl relevant voor het onderhavige gegeven. Dit is een voorbeeld van zo'n geval waarin een uitleg van een rechterlijk oordeel die aan dat oordeel een zinnige en begrijpelijke betekenis verleent, de voorkeur verdient boven een andere uitleg waardoor de beslissing onlogisch zou zijn. De veronderstelling dat de betreffende rechter het eerste bedoeld zal hebben, is dan bepaald aannemelijker.
- Onderdeel 5 sub c miskent dat het oordeel van de rechter dat een bepaald gegeven (niet) is komen vast te staan, niet "concludent" hoeft te zijn in die zin dat de vastgestelde feiten geen andere beoordeling toelaten. "Concludent" in deze beperkte betekenis kan (de motivering van) rechterlijke afweging maar bij uitzondering zijn. De omstandigheden waarop in dit middelonderdeel wordt gewezen, hebben bijgedragen tot het oordeel van het hof dat onvoldoende is gesteld om aannemelijk te doen zijn dat [verweerder] moest weten dat de B.V. haar verplichtingen - in dit verband: door financiële problemen - niet zou kunnen nakomen. Daar konden die omstandigheden inderdaad toe bijdragen. Daaraan doet niet af dat men die omstandigheden ook anders kan waarderen, en dat men dan een andere uitkomst bereikt. De motivering waarin die omstandigheden wèl als relevante aanwijzingen worden aangemerkt kan ook als de zaken zo liggen, het daarmee onderbouwde oordeel dragen.
- Onderdeel 6 doet (opnieuw) een beroep op een aantal van de kant van Uniekaas benadrukte omstandigheden die steun (kunnen) opleveren voor een ander oordeel over de aan het hof voorgelegde - feitelijke - vraag, dan het oordeel waar het hof toe is gekomen. Ook dit keer gaat het niet om omstandigheden die tot de door Uniekaas verdedigde uitkomst dwingen; voor de meeste van de betreffende omstandigheden geldt eerder, dat die niet zo veel tot de door Uniekaas verdedigde zienswijze kunnen bijdragen(22). Zo valt niet makkelijk in te zien wat het ertoe doet wanneer Ro-Matic precies failliet is verklaard (die ontwikkeling was na de opzegging van het bankkrediet nu eenmaal enigszins te verwachten), noch ook dat Ro-Matic B.V. in september 1997 geen bankgaranties kon krijgen(23), of dat een andere potentiele afnemer (Westsales B.V.) eind oktober 1997 minder vertrouwen aan de dag legde dan Uniekaas enkele maanden eerder.
Ook voorzover aan de hier besproken omstandigheden wel (enig) gewicht toekomt, zijn die omstandigheden toch niet van dien aard dat de rechter, als hij die omstandigheden niet uitdrukkelijk in de motivering van zijn beslissing betrekt en niet specifiek van zijn oordeel over ieder daarvan laat blijken, daardoor in zijn motiveringsplicht tekort schiet.
23. Blijft te bespreken onderdeel 3 van het middel. Dat klaagt erover dat het hof voorbij is gegaan aan stellingen van Uniekaas die ertoe strekten dat de wijzigingen in het project waarover in augustus/september 1997 nader werd overeengekomen, in werkelijkheid geen extra kosten zouden vergen.
Inderdaad heeft het hof aan deze stellingen van Uniekaas, of althans aan het daaraan verbonden bewijsaanbod, geen uitdrukkelijke overwegingen gewijd. Ik meen echter dat dat het geval is omdat het hof - misschien veronderstellenderwijs - ervan uit is gegaan dat wat Uniekaas in dit opzicht gesteld had, juist was.
24. Uniekaas' stellingen(24) strekten er toe dat de (machine)onderdelen die Ro-Matic B.V. in het kader van de nadere overeenkomst zou leveren, andere onder de (oorspronkelijke) overeenkomst begrepen onderdelen vervingen, althans dat de laatstbedoelde onderdelen daardoor konden vervallen; en dat de onder de nadere overeenkomst begrepen prestaties daarom voor Ro-Matic B.V. geen financiële consequentie hadden en "budgetneutraal" waren; alsmede dat (mede)directeur [betrokkene 1] dit nadrukkelijk onder de aandacht van Uniekaas zou hebben gebracht. Van die stellingen werd (subsidiair) bewijs aangeboden. Uniekaas verbond aan die stellingen de conclusie dat de overeengekomen nadere (derde) betaling "onverplicht" had plaatsgehad.
In rov. 4.3 van het bestreden arrest heeft het hof de conclusie waarin het onderhavige betoog van Uniekaas uitmondde grotendeels aanvaard. Het heeft onder meer aanvaard dat de betaling van de termijn die bij de nadere overeenkomst werd afgesproken, in de door Uniekaas verdedigde zin "onverplicht" was. Het hof stelde echter tevens vast - volgens mij terecht, en bovendien in cassatie niet bestreden - dat Uniekaas niet heeft betwist dat de nadere overeenkomst Ro-Matic B.V. tot een aantal inspanningen verplichtte waarmee - ook als juist was wat Uniekaas over de ("vervanging" van) onderdelen had gesteld - extra kosten gemoeid waren(25); waaraan het hof de gevolgtrekking heeft verbonden, dat onvoldoende is onderbouwd dat [verweerder] Uniekaas onder valse voorwendsels tot de betreffende betaling heeft bewogen.
25. In deze overwegingen van het hof wordt enigszins ruimhartig met de stellingen van partijen omgesprongen(26); maar daarover wordt in cassatie niet geklaagd. De klacht is, dat het hof aan het hoger besproken betoog van Uniekaas en aan het bewijsaanbod terzake voorbij is gegaan. Als men de beslissing van het hof zo begrijpt als ik hiervóór aangaf, is dat dus niet het geval: het hof heeft, uitgaande van de juistheid van de onderhavige stellingen van Uniekaas, uiteengezet waarom er desondanks onvoldoende grond was (gesteld) om de conclusie te dragen dat [verweerder] zich van "valse voorwendsels" had bediend. Bewijs van wat Uniekaas in dit verband gesteld had, was bij die benadering niet terzake dienend.
Daarom meen ik dat ook onderdeel 3 tevergeefs wordt voorgesteld.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zaak C00/348HR, waarin A-G Wesseling-van Gendt op 19 april jl. geconcludeerd heeft (arrest is bepaald op 12 juli a.s.) en zaak C02/046HR, waarin A-G Verkade op 7 juni jl. geconcludeerd heeft. De vraag speelt ook in zaak C01/346, waarin op 12 oktober a.s. geconcludeerd zal worden.
2 Het gaat om een (betrekkelijk) nieuwe, door Ro-Matic B.V. te bouwen installatie - zie rov. 4.3 van het bestreden arrest - waarmee Edammer kazen kunnen worden geplastificeerd en omgedraaid. Prod. 12 bij de conclusie van repliek in oppositie geeft daar een indruk van.
3 Ook deze was niet persoonlijk directeur, maar directeur-grootaandeelhouder van een beheer-B.V. die als statutair directeur van Ro-Matic B.V. optrad.
4 Binnen drie maanden, conform art. 402 Rv Pro.
5 Voor een gedegen overzicht van de stand van zaken op dat ogenblik verwijs ik naar al. 2.13 van de conclusie van P-G Ten Kate voor HR 5 november 1999, NJ 2000, 35 en al. 5 van de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318 m.nt. Ma. Zie voor de ontwikkelingen daarna bijvoorbeeld HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 m.nt. Ma; HR 21 december 2001, RvdW 2002, 6; HR 18 januari 2002, NJ 2002, 96, en HR 8 februari 2002, RvdW 2002, 38.
6 Zie over deze regel bijvoorbeeld Rechtspersonen (losbl.), Huizink, art 9, aant. 14; Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV (2001), nr. 48; Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 323; Maeijer, noot bij NJ 2000, 295 (nr. 1); Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. 1998, nr. 4.2; Sanders - Westbroek c.s., B.V. en N.V., 1998, p. 172 - 174.
7 In HR 14 november 1997, NJ 1998, 270 m.nt. Ma, rov. 3.6 wordt dit risico zo omschreven, dat "met enige mate van waarschijnlijkheid te verwachten viel" dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen; en in dat arrest ( in die rov.) wordt het desbetreffende oordeel van het hof aangemerkt als niet blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting. Een vergelijkbare benadering komt tot uitdrukking in de aanduiding "bewust roekeloos", beoordeeld in HR 21 december 2001, RvdW 2002, 6, rov. 5.4.6.
8 Rechtspersonen (losbl.), Huizink, art. 9, aant. 14; Wezeman, a.w. nr. 4.2 (p. 111 - 112); Maeijer, noot bij NJ 1998, 270; Kodde, Vennootschap en Onderneming 1994, p. 92. Zie ook de conclusie van A-G Verkade in zaak C02/046, onder nr. 4.1. In het buitenland bestaat overigens een vergelijkbare terughoudendheid ten aanzien van aanvaarding van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders, zie bijv. Hoffmann-Becking c.s., Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (1999) p. 289; Pennington, Company Law (1995), p. 814 -816. In Frankrijk is een slechts weinig ruimere norm aanvaard, zie Le Cannu, Code des Sociétés (1996), Dalloz, p. 374.
9 Daarbij geldt overigens dat (zeer wel) mogelijk is dat van de aangesproken bestuurder mag worden verwacht dat deze van zijn kant een duidelijk en feitelijk onderbouwd overzicht geeft van de redenen die meebrengen dat zijn handelwijze als verantwoord kan worden gekwalificeerd - dus dat op die bestuurder een verzwaarde stelplicht rust, zie o. a. HR 27 november 1998, NJ 1999, 148, rov. 3.4.1; Van Schilfgaarde, noot onder NJ 1999, 684 onder 4; Timmerman, Ondernemingsrecht 1999 p. 23;
10 De al eerder aangehaalde arresten HR 20 november 1998, NJ 1999, 684 m.nt. PvS, rov. 3.3.5 en HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766 m.nt. Ma, rov. 3.5.
11 De zojuist al aangehaalde beslissing HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766 m.nt. Ma, rov. 3.6.2; overwegingen van vergelijkbare strekking in HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 m.nt. Ma, rov. 3.3.
12 Bijvoorbeeld HR 18 januari 2002, NJ 2002, 96, rov. 3.4.2 en HR 21 december 2001, RvdW 2002, 6, rov. 5.3.4.
13 Opnieuw: HR 14 november 1997, NJ 1998, 270 m.nt. Ma, rov. 3.6.
14 Voorbeelden zijn te vinden in HR 8 februari 2002, RvdW 2002, 38, rov. 3.5 (waaruit blijkt dat deze omstandigheid op zichzelf nog niet het oordeel kan rechtvaardigen dat de bestuurder onrechtmatig handelde) en HR 21 december 2001, RvdW 2002, 6, rov. 5.4.5 (waaruit blijkt dat deze omstandigheid wel gewicht in de schaal kan leggen). Zie ook HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 94 m.nt. Ma, rov. 5.1 - 5.4 en 5.8 (en, zij het in ander verband, rov. 4.6); HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318 m.nt. Ma, rov. 3.14 en HR 8 november 1991, NJ 1991, 174 m.nt. Ma, rov. 3.3.1 - 3.3.3.
15 Overigens meen ik dat HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 m.nt. G, rov. 3.2 aanwijzingen bevat dat de norm in de hier bedoelde omstandigheden niet strenger is, en dus het door mij verdedigde standpunt niet ondersteunt.
16 Dit is een voorbeeld van toepassing van de eerste hiervóór in alinea 17 besproken (vuist)regel: het is - ofschoon niet ondenkbaar - toch weinig aannemelijk dat iemand, behoudens zwaarwegende aanwijzingen voor het tegendeel, willens en wetens "zijn" onderneming aan niet te verantwoorden (boete)risico's blootstelt.
17 Zie voor de relevantie van dit laatste gegeven ook HR 27 november 1998, NJ 1999, 148, rov. 3.5.
18 Ware dat anders dan zou de aansprakelijkheid van bestuurders alsnog tot aanzienlijke proporties worden uitgebreid: want voor heel wat vennootschappen geldt dat, ofschoon redelijkerwijs te verwachten is dat die hun verplichtingen correct zullen (kunnen) nakomen, er vermoedelijk onvoldoende verhaal wordt geboden in het onverhoopte geval dat er eens iets ernstig met de nakoming van verplichtingen mis zal gaan. Het is niet in de laatste plaats met het oog op die mogelijkheid - de calamiteit of de negatieve ontwikkeling waarvoor geen verhaal voorhanden is - dat ondernemers ervoor kiezen, ondernemingen in rechtspersonen "onder te brengen" (Van Dijk, NbBW 2001, p. 19). Dat zou niet veel zin hebben als reeds de wetenschap dat de vennootschap een ernstige tegenvaller niet kan doorstaan, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder zou meebrengen.
Ik meen dat de hier verdedigde opvatting steun vindt in HR 5 november 1999, NJ 2000, 35., in het oordeel over onderdeel II sub a van het middel - met dien verstande dat daar het omgekeerde geval aan de orde was (ook al wist de bestuurder dat de vennootschap waarschijnlijk haar verplichtingen niet zou nakomen, zijn handelwijze is niet verwijtbaar als hij niet tevens wist dat er geen verhaal voor de schade zou zijn). Zie ook de in al. 2.13 van de conclusie vóór dit arrest aangehaalde vindplaatsen.
19 Zie ook HR 20 november 1998, NJ 1999, 684 m.nt. PvS, rov. 3.3.3. sub (v), en de noot; Rechtspersonen (losbl.), Huizink, art. 9, aant. 14a; Timmerman, Ondernemingsrecht 1999, p. 23; Berg, Bb 1999 p. 2 e.v.; Asser-Hartkamp 4 III (1998), nr. 262. (Een voor de gedupeerde ruimere instelling klinkt nog door bij Timmerman, TVVS 1994, p. 189 (nr. 5); maar zie ook TVVS 1993 p. 234 - 235 (nr. 6)).
20 Zie de inleidende dagvaarding, al. 7, maar (bijvoorbeeld) ook de Memorie van Antwoord p. 2, derde alinea, p. 7 onder nr. 6 en p. 9, derde alinea.
21 De derde in onderdeel 4 genoemde omstandigheid, nl. dat de voltooiing van het project met veel vertraging en extra kosten gepaard is gegaan, lijkt mij zelfs van weinig betekenis voor het gegeven dat Uniekaas hier aandringt (dus de stelling dat Ro-Matic B.V. al bij het aangaan van de nadere overeenkomst niet tot het nakomen van (belangrijke) financiële verplichtingen in staat was, en dat [verweerder] dat moest weten of begrijpen). Het ligt immers voor de hand dat vertragingen en extra kosten in de voltooiïng van het project zowel aan technische oorzaken als aan het faillissement van Ro-Matic B.V. toe te schrijven (kunnen) zijn, en dat financiële onmacht van Ro-Matic B.V. ten tijde van de nadere overeenkomst, daarmee niet zo veel uitstaande heeft.
22 Dat is bijvoorbeeld daarom het geval, omdat het vaak gaat om omstandigheden die pas enige tijd na de nadere overeenkomst tussen Uniekaas en Ro-Matic B.V. aan het licht zijn getreden, en waarvan men dus geredelijk kan denken (en het hof ook kennelijk heeft gedacht) dat die omstandigheden ten tijde van de nadere overeenkomst nog niet kenbaar waren. De door Uniekaas verdedigde gedachtegang tendeert ertoe dat de later aan het licht getreden negatieve financiële situatie moet dienen als bewijs voor het feit dat die situatie al eerder voorzienbaar was. Dat was nu juist de vraag die aan te hof ter beoordeling was voorgelegd. Het hof heeft uiteengezet waarom andere omstandigheden (hiervóór al enkele malen aangestipt) in zijn, 's hofs, waardering tot een ander oordeel moesten leiden. Dan komt een nadere motivering waarin wordt aangegeven waarom de omstandigheden die Uniekaas benadrukt, niet opwegen tegen de door het hof als doorslaggevend aangemerkte omstandigheden, niet meer in aanmerking: daarmee zou worden gevraagd naar motivering van de motivering.
23 Een vennootschap - zoals Ro-Matic B.V. - die zich genoodzaakt ziet om afnemers - zoals Uniekaas - om nadere voorschotten te vragen verkeert allicht in een minder fortuinlijke liquiditeitspositie (het ligt in de rede dat ook de betreffende afnemer dat zal begrijpen). Dan verbaast het niet dat ook verkrijging van bankgaranties niet mogelijk is. Daarmee is intussen niet aangetoond dat de vennootschap zich in financieel hopeloze omstandigheden bevindt (laat staan dat bestuurders dat behoren te weten).
24 Memorie van Antwoord. p. 3 (onderaan) t/m p. 6, met verwijzing naar Uniekaas' akte van 12 augustus 1999 in de eerste aanleg.
25 Daaraan hoeft niet in de weg te staan dat de transactie per saldo "budgetneutraal" uitpakte: desondanks kon het zo zijn dat Ro-Matic B.V. het nadere voorschot nodig had om onmiddellijk voor haar rekening te komen (extra) kosten te financieren - ook al zouden daar in een later stadium besparingen tegenover staan.
26 [Verweerder] had bijvoorbeeld volgens mij niet gesteld dat Ro-Matic B.V. voor extra kosten werd geplaatst (mede) omdat het hier een "pilot-project" zou betreffen; en Uniekaas had aan haar stellingen op het thema dat de nadere overeenkomst "budgetneutrale" verplichtingen voor Ro-Matic B.V. meebracht, alleen de conclusie verbonden dat haar betaling "onverplicht" was geweest, en had dit gegeven niet expliciet ten grondslag gelegd aan haar verwijt dat [verweerder] haar onder valse voorwendsels tot het aangaan van de nadere overeenkomst had bewogen (voor dat laatste zou ook nodig zijn geweest dat [verweerder] van de thans door Uniekaas aangevoerde gegevens over de vervanging van onderdelen afwist of behoorde te weten - daarover had Uniekaas zich niet uitgelaten).