Conclusie
Nr. C01/027HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 28 juni 2002
conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiser 3]
4. [Eiser 4]
5. [Eiser 5]
6. [Eiser 6]
7. [Eiser 7]
tegen
De Staat der Nederlanden
Edelhoogachtbaar College,
1. In de periode van 24 maart tot 10 juni 1999 heeft Nederland in NAVO-verband deelgenomen aan militaire acties gericht tegen de Federale Republiek Joegoslavië (FRJ). Deze acties bestonden uit het uitvoeren van luchtaanvallen. In dit kort geding is de vraag aan de orde of de acties moeten worden aangemerkt als een schendig van internationaal (oorlogs)recht en deswege door de burgerlijke rechter verboden kunnen worden, alsmede de vraag of de Staat zich als deelnemer aan deze acties heeft schuldig gemaakt aan een tot (immateriële) schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad jegens Joegoslavische militairen.
2. Thans eisers tot cassatie, hierna: [eiser] c.s., waren tijdens genoemde acties gemobilseerde soldaten in actieve militaire dienst van de FRJ. Zij hebben de Staat op 26 maart 1999 in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd dat de Staat wordt bevolen zich met onmiddellijke ingang te onthouden van (deelname aan) verder oorlogsgeweld tegen de FRJ, alsmede de NAVO-bondgenoten er terstond van in kennis te stellen dat Nederland zich van verder geweld jegens de FRJ onthoudt (hierna: vordering I).
3. Na verweer door de Staat heeft de President bij vonnis van 7 april 1999 de vordering afgewezen, met veroordeling van [eiser] c.s. in de kosten van het geding.
4. [Eiser] c.s. zijn van het vonnis van de President met zeven grieven in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij vermeerderden hun eis met een vordering tot veroordeling van de Staat tot het betalen van een schadevergoeding van f 1000,- aan ieder van hen bij wijze van (voorlopige en vooralsnog immateriële) schadevergoeding vanwege de grote spanningen waaraan zij bloot staan, c.q. hebben gestaan als gevolg van de voortdurende bedreiging van hun leven en hun welzijn door de toepassing van onrechtmatig oorlogsgeweld en de dreiging daarmee van de Staat jegens hen (hierna: vordering II).
5. Bij arrest van 23 november 2000 heeft het Hof het vonnis van de President bekrachtigd.
6. Het Hof heeft vordering I niet toewijsbaar geacht wegens het ontbreken van (spoedeisend) belang, aangezien - kort gezegd - de luchtacties van de NAVO inmiddels zijn beëindigd en, gelet op de gewijzigde omstandigheden binnen de FRJ en op de regeling die binnen het raam van de VN met de FJR is bereikt voor Kosovo, geen reële dreiging meer aanwezig is dat de Staat wederom tot militaire acties tegen de FRJ zal overgaan (r.o. 3 en 4). Waar het (spoedeisend) belang bij toewijzing van vordering I eerst in appel daaraan is komen te ontvallen, heeft het Hof met het oog op de kostenveroordeling in eerste aanleg, waartegen [eiser] c.s. hun eerste grief richtten, onderzocht of de President de vordering terecht heeft afgewezen, uitgaande van de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Het Hof heeft, na een onderzoek van de grondslagen die [eiser] c.s. voor vordering I hebben aangevoerd (r.o. 7 t/m 19), de conclusie bereikt dat die grondslagen falen en dat de President de gevraagde voorziening terecht heeft geweigerd (r.o. 20).
7. Vordering II heeft het Hof evenmin toewijsbaar geacht. Het Hof heeft de vordering aldus begrepen, dat gevorderd wordt een voorschot op een in een bodemprocedure toe te kennen schadevergoeding wegens door [eiser] c.s. geleden immateriële schade. Naar 's Hofs oordeel hebben [eiser] c.s. evenwel onvoldoende gesteld omtrent de hen persoonlijk betreffende omstandigheden om aannemelijk te achten dat zij "nadeel dat niet in vermogensschade bestaat", zoals bedoeld in art. 6:106 BW Pro, hebben geleden als gevolg van een of meer van de in die bepaling genoemde oorzaken. Het beroep van [eiser] c.s. op de grote spanningen waaraan zij bloot zijn gesteld als gevolg van de voortdurende bedreiging van hun leven en welzijn is naar 's Hofs oordeel op zichzelf onvoldoende om te kunnen aannemen dat, zoals art. 6:106 lid 1 BW Pro verlangt, de Staat het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen of dat bij [eiser] c.s. sprake is van aantasting in hun persoon (r.o. 5).
8. [Eiser] c.s. zijn tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met negen middelen die door de Staat zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
9. Middel I neemt met verschillende klachten stelling tegen de afwijzing door het Hof van vordering II.
10. Het middel voert in de eerste plaats aan dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de stellingen van [eiser] c.s. ruimschoots voldoende zijn om hun aanspraak op immateriële schadevergoeding te rechtvaardigen. Daartoe betoogt het middel dat, nu het Hof veronderstellenderwijs ervan is uitgegaan dat het optreden van de Staat in strijd was met art. 2 lid 4 van Pro het Handvest van de Verenigde Naties resp. dwingende normen van ongeschreven volkenrecht die dezelfde of een vergelijkbare strekking hebben (r.o. 8) en nu het een ervaringsgegeven is dat degenen die door oorlog worden bezocht in hun persoon worden aangetast, recht op immateriële schadevergoeding gerechtvaardigd is.
11. De klacht faalt. Naar 's Hofs in cassatie onbestreden oordeel wordt de onderhavige vordering - ingevolge een daartoe strekkende processuele rechtskeuze van partijen (r.o. 2 van het bestreden arrest) - beheerst door Nederlands recht. Het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben gesteld om de vordering op de grondslag van art. 6:106 lid 1 onder Pro a (oogmerk om nadeel dat niet in vermogensschade bestaat toe te brengen) of onder b (aantasting van de benadeelde in zijn persoon) BW te kunnen toewijzen. Dit oordeel berust op een aan het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de inhoud en de strekking van genoemde wettelijke bepalingen. Dat oorlog en oorlogsdreiging kunnen leiden tot ander nadeel dan vermogensschade in de zin van art. 6:106 BW Pro mag als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd. Niets in het bestreden arrest wijst erop dat het Hof dit zou hebben miskend. Maar deze algemene waarheid brengt op zichzelf niet mee dat [eiser] c.s. ieder voor zich als individuele personen het in art. 6:106 lid 1 bedoelde Pro nadeel daadwerkelijk hebben geleden. Vindplaatsen in de gedingstukken waar [eiser] c.s. feiten hebben gesteld waaruit zulks kan worden afgeleid, noemt het middel niet. 's Hofs oordeel dat [eiser] c.s. aan hun stelplicht voor een geslaagd beroep op art. 6:106 BW Pro niet hebben voldaan, kan cassatietoetsing derhalve doorstaan.
12. Als tweede klacht voert het middel aan dat het Hof, in aanmerking genomen dat de ervaring leert dat "de recipiënten van een oorlog daardoor onvermijdelijk in hun persoon worden aangetast", het aan de Staat was om te bewijzen dat in het onderhavige geval dit niet zo is.
13. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Zij miskent dat, nu het Hof - in cassatie tevergeefs bestreden - heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. aan hun stelplicht voor een geslaagd beroep op art. 6:106 BW Pro niet hebben voldaan, het Hof aan de vraag naar de bewijslastverdeling niet is toegekomen en ook niet behoefde toe te komen.
14. Ten slotte klaagt het middel dat het Hof de bewijslast ten onrechte op [eiser] c.s. heeft gelegd.
15. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof is aan de vraag naar de bewijslastverdeling niet toegekomen en heeft aan [eiser] c.s. geen bewijsopdracht verstrekt.
16. De middelen 2 t/m 8 richten zich tegen het oordeel van het Hof met betrekking tot vordering I. Bij de beoordeling van deze middelen dient in herinnering te worden geroepen dat naar 's Hofs in cassatie onbestreden oordeel deze vordering strandt op gebrek aan (spoedeisend) belang en dat het Hof slechts heeft onderzocht - met het oog op de kostenveroordeling in eerste aanleg - of de President de vordering terecht heeft afgewezen, uitgaande van de toestand ten tijde van de uitspraak in eerste aanleg. Dit brengt mee dat, nu deze uitspraak dateert van 7 april 1999, derhalve van kort na de aanvang (24 maart 1999) van de NAVO-acties tegen de FRJ, feiten en omstandigheden over het verloop van de acties waarop [eiser] c.s. zich nadien in de appelprocedure hebben beroepen geen rol kunnen spelen bij de beoordeling in cassatie van 's Hofs oordeel inzake vordering I.
17. Middel II keert zich tegen 's Hofs oordeel, in r.o. 19 van zijn arrest, inzake het beroep van [eiser] c.s. op onrechtmatige daad (poging tot moord en inbreuk op het recht van gezondheid) als grondslag van vordering I. Het Hof heeft geoordeeld dat deze grondslag de President niet tot toewijzing van de vordering noodzaakte, omdat [eiser] c.s. over hun persoonlijke omstandigheden tijdens de luchtacties niets hebben aangevoerd, zodat niet kan worden vastgesteld, althans niet zonder een nader feitelijk onderzoek waarvoor in dit kort geding geen plaats is, of de luchtacties ook jegens hen persoonlijk onrechtmatig waren.
18. De in het middel geformuleerde klacht tegen 's Hofs oordeel komt erop neer dat het Hof is uitgegaan van een stelplicht die van [eiser] c.s., in het licht van de omstandigheden van het onderhavige geval, niet gevergd mag worden. Daartoe betoogt het middel dat, gegeven de omstandigheid dat het Hof veronderstellenderwijs tot uitgangspunt heeft genomen dat het optreden van de Staat in strijd was met art. 2 lid 4 van Pro het Handvest van de Verenigde Naties, de pogingen om Joegoslavische militairen uit te schakelen alleen al op die grond onrechtmatig zijn en niet anders dan als poging tot moord en als inbreuk op het recht op gezondheid kunnen worden beschouwd.
19. Dit betoog kan de klacht niet dragen. De juistheid van de stelling dat gevechtshandelingen verricht ter uitvoering van met het internationale recht strijdige militaire acties als onrechtmatig moeten worden aangemerkt, brengt zonder meer niet mee dat aan de door art. 6:162 BW Pro gestelde voorwaarden voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de Staat jegens [eiser] c.s. is voldaan. Naast het onrechtmatigheidsvereiste is daartoe in ieder geval ook vereist dat [eiser] c.s. individueel het slachtoffer van poging tot moord of een inbreuk op hun recht op gezondheid zijn geweest, het vereiste van schade c.q. dreiging van schade. 's Hofs oordeel dat de vraag of aan dit vereiste is voldaan afhankelijk is van de persoonlijke omstandigheden waaronder [eiser] c.s. als militairen tijdens de luchtacties verkeerden is niet onbegrijpelijk, nu niet vanzelf spreekt dat alle militairen in alle rangen en functies rechtstreeks betrokken zijn bij gevechtshandelingen, en geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht in verband met aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.
20. De door het middel betrokken stelling dat van [eiser] c.s. om redenen van nationale veiligheid niet gevergd mocht worden dat zij zich nader uitlieten omtrent hun persoonlijke omstandigheden tijdens de luchtacties, is blijkens de gedingstukken in eerste aanleg niet aangevoerd (het middel noemt ook geen vindplaatsen) en kan daarom als ontoelaatbaar feitelijk novum geen steun geven aan de klacht. Daarbij merk ik ten overvloede op dat niet in zien valt dat elke informatie omtrent de persoonlijke omstandigheden van [eiser] c.s. tijdens de luchtacties, zoals informatie omtrent hun rang en functie, afstuit op risico's van nationale veiligheid en dat [eiser] c.s. ook in hoger beroep, toen de NAVO-acties inmiddels waren beëindigd en het bedoelde argument zijn kracht derhalve had verloren, hun stellingen op dit punt niet hebben aangevuld.
21. Middel III is opgebouwd uit zeven onderdelen en is gericht tegen r.o. 9 van het bestreden arrest. In deze rechtsoverweging behandelt het Hof de vraag of, uitgaande van de veronderstelling dat de Staat door deel te nemen aan de militaire acties tegen de FRJ in strijd heeft gehandeld met zijn internationaalrechtelijke verplichtingen, [eiser] c.s. in kort geding voor de burgerlijke rechter stopzetting van die acties kunnen vorderen. Het Hof heeft deze vraag in ontkennende zin beantwoord op grond van de overweging dat noch in het geval van schending van art. 2 lid 4 Handvest Pro noch in het geval van schending van regels van ongeschreven (dwingend) volkenrecht met een vergelijkbare strekking, een zodanige bevoegdheid kan worden aangenomen, aangezien dergelijke internationaalrechterlijke normen zich richten tegen staten en in beginsel slechts tussen staten rechtsgevolgen hebben.
22. Onderdeel 3.1 klaagt dat het Hof de grondslag van de vordering van [eiser] c.s. heeft misverstaan. De grondslag was niet dat de Staat "deelneemt aan militaire acties tegen de FJR", maar dat de Staat zich jegens [eiser] c.s. door poging tot moord en door schending van hun mensenrechten onrechtmatig heeft gedragen, aldus het middel.
23. Het onderdeel moet reeds wegens gebrek aan belang falen. Het Hof heeft de door het onderdeel bedoelde en beweerdelijk door het Hof miskende grondslag besproken in r.o. 19 van zijn arrest.
24. Onderdeel 3.2 bouwt kennelijk voort op onderdeel 3.1 en moet het lot daarvan delen.
25. Onderdeel 3.3 verwijt het Hof niet te hebben onderzocht of, zoals het Hof in r.o. 9 als mogelijkheid ook heeft opengehouden, schending van het agressieverbod door de Staat [eiser] c.s. aanspraak op schadevergoeding gaf.
26. Ook dit onderdeel zal niet tot cassatie kunnen leiden. Het verliest uit het oog dat de hier door het Hof besproken vordering I niet strekte tot schadevergoeding.
27. Onderdeel 3.4 klaagt dat het Hof heeft miskend dat, ook al zou juist zijn 's Hofs oordeel dat er geen aanwijzingen zijn van een ontwikkeling die ertoe zou kunnen leiden dat individuele personen voor de burgerlijke rechter van een van de aan het conflict deelnemende staten stopzetting van de vijandelijkheden zouden kunnen vorderen, zulks niet wegneemt dat de gedragingen van de Staat jegens individuele personen een onrechtmatige daad kunnen opleveren die de grondslag kan vormen voor een bevel door de burgerlijke rechter tot beëindiging van die gedragingen.
28. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet miskend dat schending van het agressieverbod door de Staat ten opzichte van [eiser] c.s. een onrechtmatige daad kan opleveren en deswege grondslag kan vormen voor toewijzing van vordering I. In r.o. 19 van zijn arrest heeft het Hof deze grondslag onderzocht.
29. Onderdeel 3.5 bestrijdt als onjuist het oordeel van het Hof dat het voorschrift van art. 2 lid 4 van Pro het Handvest van de Verenigde Naties en regels van ongeschreven (dwingend) volkenrecht met een vergelijkbare strekking zich richten tegen staten en in beginsel slechts tussen staten rechtsgevolgen hebben.
30. Het onderdeel faalt omdat het oordeel van het Hof juist is. Naar algemeen aanvaarde opvatting richt het volkenrechtelijke agressieverbod, zoals vastgelegd in art. 2 lid 4 van Pro het Handvest van de Verenigde Naties, zich uitsluitend tot staten en kunnen uitsluitend staten de naleving van het verbod inroepen. Zie Bruno Simma (ed.), The Charter of the United Nations. A Commentary, 1995, Article 2 (4), blz. 115, MN 28 (A. Randelzhofer): "Thus the prohibition of de use of force indisputably only protects and is only adressed to states". Zie voorts Malcolm N. Shaw, International Law, 4th ed. 1997, blz. 182-184. Voor zover het onderdeel zich voorts keert tegen de motivering van 's Hofs oordeel in de tweede alinea van r.o. 9, faalt het evenzeer: waar het rechtsoordeel van het Hof juist is, faalt de klacht tegen de motivering van dat oordeel wegens gebrek aan belang.
31. Op de zojuist bedoelde grond strandt ook onderdeel 3.6, dat eveneens tegen de motivering van 's Hofs rechtsoordeel is gericht. Voor zover het onderdeel (opnieuw) de stelling betrekt dat het Hof heeft miskend dat schending van het agressieverbod door de Staat ten opzichte van [eiser] c.s. een onrechtmatige daad kan opleveren en deswege grondslag kan vormen voor toewijzing van vordering I, faalt het op dezelfde grond als onderdeel 3.4.
32. Onderdeel 3.7 mist zelfstandige betekenis naast de eerder besproken onderdelen van middel 3.
33. Middel 4 keert zich in drie onderdelen tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 11 en 12 van het bestreden arrest, dat [eiser] c.s. niet binnen het toepassingsgebied van het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR) en het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (EVRM) vallen en dat hen daarom geen beroep toekomt op art. 6 IVBPR Pro onderscheidenlijk art. 2 EVRM Pro.
34. Onderdeel 4.1 klaagt dat de interpretatie van het Hof van deze mensenrechtenverdragen onaanvaardbaar en rechtens onjuist is, omdat - zo begrijp ik - niet aangenomen mag worden dat deze verdragen een (formeel) beperkt toepassingsgebied hebben.
35. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting en moet daarom falen. Zowel het IVBPR (art. 2) als het EVRM (art. 1) kent een beperkt formeel toepassingsgebied. Zie wat het EVRM betreft HR 30 maart 1990, NJ 1991, 249 nt. AHJS en HR 15 april 1994, NJ 1994, 576. Zie voorts par. 80 van de hierna te noemen Bankovic-uitspraak van het EHRM: "The Convention was not designed to be applied throughout the world, even in respect of the conduct of Contracting States".
36. Onderdeel 4.2 neemt stelling tegen 's Hofs oordeel dat [eiser] c.s. ten tijde van de militaire acties niet binnen de rechtsmacht van Nederland vielen en dat evenmin sprake was van effectieve zeggenschap ("effective control") van de Staat over het gebied waar de luchtacties plaatsvonden, zodat [eiser] c.s. niet binnen het toepassingsgebied van het EVRM, zoals omschreven in art. 1 EVRM Pro, vallen.
37. Het onderdeel stuit af op rechtspraak van het EHRM. In zijn uitspraak van 12 december 2001, Appl. no. 52207/99, inzake Bankovic e.a. tegen België e.a., heeft het EHRM de klacht van vijf onderdanen van de FRJ tegen zeventien NAVO-lidstaten wegens inbreuk op rechten gewaarborgd door art. 2, 10 en 13 EVRM als gevolg van de NAVO-bombardementen op het gebouwen van de Radio Televizije Srbije op 23 april 1999 niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat de aangeklaagde Staten geen rechtsmacht uitoefenden over klagers in de zin van art. 1 EVRM Pro en ook van "effective control" geen sprake was. Het onderhavige geval is op de relevante punten vergelijkbaar met het door het EHRM berechte geval. 's Hofs oordeel is derhalve juist.
38. Onderdeel 4.3 faalt wegens gebrek aan belang omdat het zich richt tegen een ten overvloede door het Hof gegeven overweging.
39. Middel 5 klaagt in twee onderdelen over de verwerping door het Hof, in r.o. 13 van het bestreden arrest, van het beroep van [eiser] c.s. op art. 6 van Pro het Handvest van de Internationale Militaire Rechtbank behorende bij de op 8 augustus 1945 tot stand gekomen Overeenkomst voor de vervolging en bestraffing van de groote oorlogsmisdadigers van de Europeesche As (Trb. 1946, 14) (Handvest van Neurenberg). Het oordeel van het Hof berust op de overweging dat bedoeld Handvest niet van toepassing is op mogelijke oorlogsmisdaden begaan door Nederland of Nederlandse militairen in of tegen de FRJ en op de overweging dat, zo moet worden aangenomen dat de in art. 6 van Pro het Handvest opgenomen beginselen normen van volkenrechtelijk gewoonterecht zijn, de naleving van dergelijke normen door de Staat niet in kort geding door individuele personen kan worden gevorderd.
40. Onderdeel 5.1 keert zich tegen de tweede grond waarop 's Hofs oordeel berust en betoogt dat deze grond geen steun vindt in het recht.
41. Het onderdeel faalt. Het oordeel van het Hof dat de internationaalrechtelijke normen als waarvan hier sprake is (het verbod tot het initiatief nemen tot of het voeren van een aanvalsoorlog) zich richten tot staten en dat individuele personen de naleving daarvan voor de burgerlijk rechter niet kunnen vorderen, is juist. Ik verwijs naar hetgeen hierboven is aangetekend bij middel 3.
42. Onderdeel 5.2 betoogt dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de beginselen van art. 6 van Pro het Handvest van Neurenberg naar de huidige stand van het volkenrecht deel uitmaken van het ius cogens, zodat niet valt in te zien dat deze beginselen niet van toepassing zouden kunnen zijn op mogelijke oorlogsmisdrijven begaan door Nederland of Nederlandse militairen in of tegen de FRJ.
43. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet geoordeeld dat de bedoelde beginselen/normen geen deel uitmaken van het volkenrecht, doch heeft geoordeeld dat de naleving daarvan door de Staat niet door individuele personen in kort geding voor de burgerlijke rechter kan worden gevorderd.
44. Middel 6 richt zich met verschillende klachten tegen de verwerping door het Hof, in r.o. 14 van het bestreden arrest, van het beroep van [eiser] c.s. op art. 8 van Pro de Wet oorlogsstrafrecht (WOS). ' Hofs oordeel berust op de overweging dat de strafbepaling van dit artikel niet ziet op het agressie/interventieverbod, doch op de wijze waarop de oorlog wordt gevoerd (het "ius in bello"), ongeacht of de oorlog op zichzelf rechtmatig of onrechtmatig is.
45. Het middel klaagt allereerst dat het Hof ten onrechte een scheiding aanbrengt tussen het "ius ad bellum" en het "ius in bello".
46. De strekking van de klacht is mij niet geheel duidelijk geworden. Ik stel voorop dat de onderscheiding tussen "ius ad bellum" en "ius in bello" in de literatuur gebruikelijk is. Zie bijv. Yoram Dinstein, The Distinctions between War Crimes and Crimes against Peace, in: Dinstein & Tabory, War Crimes in International Law, 1996, blz. 2; Militair straf- en tuchtrecht, losbl., Inleiding Oorlogstrafrecht, aant. 1 (N. Keijzer en E. van Sliedregt). Voor zover het middel wil betogen dat de onderscheiding irrelevant is, omdat schending van het "ius ad bellum" (schending van het agressieverbod) een in art. 8 WOS Pro strafbaar gestelde overtreding van het "ius in bello" oplevert, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting; art. 8 WOS Pro stelt schending van het agressieverbod niet strafbaar. Zie G.L. Coolen, Militair straf- en strafprocesrecht, 3e dr. 2000, blz. 118-120. Voor zover het middel wil betogen dat alle handelingen gepleegd ter uitvoering van een in strijd met het agressieverbod gevoerde oorlog per se in strijd zijn met het "ius in bello", gaat het eveneens uit van een onjuiste rechtsopvatting; het "ius in bello" heeft betrekking op de regels waaraan men zich bij het voeren van een oorlog heeft te houden, ongeacht of het recht om oorlog te voeren bestond.
47. De tweede klacht van middel 6, die zich richt tegen 's Hofs overwegingen in het eerste gedeelte van de tweede alinea van r.o. 14, faalt wegens gebrek aan belang, nu het Hof daar een oordeel geeft over een vordering die [eiser] c.s. hadden kunnen instellen, maar niet hebben ingesteld.
48. Middel 7 valt uiteen in vijf onderdelen.
49. De onderdelen 7.a en 7.b keren zich tegen hetgeen het Hof heeft overwogen in het tweede gedeelte van de tweede alinea van r.o. 14. Het Hof onderzoekt daar de vraag of (afgezien van de zojuist bedoelde hypothetische vordering ook) vordering I kan worden toegewezen, indien de stellingen van [eiser] c.s. aldus moeten worden gelezen dat zich tijdens de militaire acties tegen de FRJ schendingen van art. 8 WOS Pro voordeden. Het Hof heeft de vraag in ontkennende zin beantwoord. Voor toewijzing zou volgens het Hof slechts grond zijn indien aannemelijk zou zijn dat de Staat tot dergelijke overtredingen opdracht geeft of desbewust toelaat, dan wel het militair optreden niet anders dan met systematische overtredingen van deze aard kan worden uitgevoerd. Voor zover [eiser] c.s dat al hebben gesteld, zijn die stellingen door de Staat gemotiveerd betwist, aldus het Hof dat hieraan toevoegt dat dit kort geding zich niet leent voor het uitgebreide feitenonderzoek dat nodig zou zijn om de stellingen van [eiser] c.s. ten gronde te beoordelen.
50. Onderdeel 7.b keert zich tegen de laatstbedoelde gedeelte van 's Hofs overwegingen en acht deze overweging rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk of in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Daartoe betoogt het onderdeel dat het hier, anders dan het Hof heeft overwogen, gaat om door de Staat onbestreden stellingen van [eiser] c.s. en dat inmiddels duidelijk is geworden, zoals blijkt uit de talrijke door [eiser] c.s. in het geding gebrachte producties, dat door de NAVO-acties slechts geringe schade is toegebracht aan militair materieel, doch op grote schaal civiele doelen zijn vernietigd of beschadigd.
51. In zijn rechtsklacht faalt het onderdeel. Het oordeel van het Hof berust op uitleg van de gedingstukken en kan, feitelijk als het is, in cassatie op juistheid niet worden getoetst. Ook de motiveringsklacht komt mij niet aannemelijk voor. Het onderdeel verliest uit het oog dat het Hof slechts heeft onderzocht of de President vordering I terecht heeft afgewezen, uitgaande van de toestand ten tijde van de uitspraak in eerste aanleg. Hetgeen nadien zou zijn gebleken over de gevolgen van de NAVO-acties is, gelet op de door het Hof in acht genomen beperking van zijn onderzoek, niet ter zake dienend.
52. Het vorenstaande brengt mee dat ook onderdeel 7.a, dat zich keert tegen het eerste gedeelte van 's Hofs overwegingen, moet falen. Het mist belang.
53. Onderdeel 7.c leest tussen r.o. 14 en r.o. 16 een tegenstrijdigheid. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het verliest uit het oog dat de bedoelde passage in r.o. 14 betrekking heeft op onder andere de situatie dat het militair optreden als geheel niet anders dan met systematische overtredingen van het "ius in bello" kan plaatsvinden (in welk geval naar 's Hofs oordeel een bevel aan de Staat om het militair optreden geheel te beëindigen op zijn plaats zou kunnen zijn), terwijl r.o. 16 betrekking heeft op de situatie dat het militair optreden gedeeltelijk gericht is tegen civiele doelen (in welk geval naar 's Hofs oordeel slechts een bevel aan de Staat om de aanvallen strikt te beperken tot militaire doelen op zijn plaats zou zijn). Van een tegenstrijdigheid is geen sprake. Het onderdeel faalt.
54. De onderdelen 7.d en 7.e richten zich tegen hetgeen het Hof in r.o. 15 en 16 heeft overwogen met betrekking tot het beroep van [eiser] c.s. op schending door de Staat van het voorschrift van art. 52 lid 2 van Pro het Aanvullend Protocol (Protocol I) bij de Verdragen van Genève: de Staat zou zijn aanvallen niet strikt tot militaire doelen hebben beperkt. Het Hof heeft deze grondslag voor vordering I verworpen op grond van de overweging dat schending van bedoeld voorschrift hoogstens zou kunnen leiden tot een bevel aan de Staat om de aanvallen strikt tot militaire doelen te beperken, hetgeen evenwel niet is gevorderd.
55. De klachten van de onderdelen 7.d en 7.e komen erop neer dat het Hof zich ten onrechte, gelet ook op de stelling van [eiser] c.s. dat zij als burgers van de FRJ ook worden getroffen door de vernietiging van de civiele infrastructuur van hun land, heeft onthouden van een oordeel met betrekking tot de vraag of de Staat zijn aanvallen niet strikt tot militaire doelen beperkte.
56. De klachten falen wegens gebrek aan belang, nu niet wordt bestreden 's Hof oordeel dat, indien juist is dat de Staat van het voorschrift van art. 52 lid 2 van Pro het bedoelde Protocol heeft geschonden, dit hoogstens kan leiden tot een bevel aan de Staat om de aanvallen strikt tot militaire doeleinden te beperken, en evenmin wordt bestreden 's Hofs oordeel dat een zodanig bevel door [eiser] c.s. niet is gevorderd.
57. Middel 8 beklaagt zich over schending van het recht doordat het Hof, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de Staat door deel te nemen aan de militaire acties tegen de FRJ in strijd heeft gehandeld met zijn internationaalrechtelijke verplichtingen, [eiser] c.s. iedere rechtsbescherming heeft onthouden tegen de opzet van de Staat om hen met onrechtmatig geweld naar het leven te staan.
58. Het middel zal niet tot cassatie kunnen leiden. Nog daargelaten dat het Hof niet heeft vastgesteld dat bij de Staat de opzet aanwezig was om [eiser] c.s. met onrechtmatig geweld naar het leven te staan, zodat het middel feitelijke grondslag mist, geeft het middel niet aan in welk opzicht het Hof het recht heeft geschonden, zodat het middel niet voldoet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen. Voor zover het middel wil betogen dat het Hof op de door [eiser] c.s. ingeroepen regels van nationaal en internationaal recht de ingestelde vorderingen had behoren toe te wijzen en dat het Hof, door zulks na te laten, zich daarom heeft schuldig gemaakt aan schending van het recht, mist het middel zelfstandige betekenis naast de reeds eerder besproken middelen.
59. Middel 9 verwijt het Hof schending van art. 48 (oud) Rv, doordat het Hof, nadat het tot het oordeel was gekomen dat de door [eiser] c.s. ingeroepen rechtsregels onvoldoende grondslag bieden voor toewijzing van het gevorderde, heeft nagelaten de rechtsgronden aan te vullen.
60. Ook dit middel is tevergeefs voorgesteld. Het voldoet niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen, nu het niet aangeeft wèlke rechtsgronden het Hof ambtshalve had moeten aanvullen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,