Conclusie
Nr. 1212/01/J
Mr. Fokkens
Zitting 11 juni 2002
Conclusie inzake
[verdachte]
1. Verdachte is op 21 november 2000 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens - kort gezegd - het medeplegen van gekwalificeerde diefstal, veroordeeld tot het verrichten van zestig uur onbetaalde arbeid ten algemenen nutte.
2. Namens verdachte heeft mr. B.C. Swier, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte het inbeslagnemen van een bromfiets tot bewijs heeft gebezigd omdat de inbeslagname onrechtmatig was. Daartoe wordt aangevoerd dat (a) jegens de medeverdachte [medeverdachte] geen redelijk vermoeden van schuld bestond toen hij werd aangehouden en (b) de inbeslagneming van de bromfiets onrechtmatig was doordat verbalisanten na de aanhouding van de medeverdachte in strijd met het bepaalde in de Algemene wet op het binnentreden vervolgens de boxingang zijn ingegaan en de bromfiets in beslag hebben genomen in de daaraan grenzende binnentuin.
4. Ter terechtzitting van het Hof heeft de raadsman aangevoerd dat (a) jegens verdachte geen redelijk vermoeden van schuld bestond op het moment dat de opsporingsambtenaren binnentraden ter inbeslagneming, terwijl (b) de inbeslagneming van de bromfiets onrechtmatig was evenals de daaropvolgende (c) aanhouding van verdachte. Het Hof heeft deze verweren verworpen en daarbij als volgt overwogen:
Uit de stukken van het dossier blijkt het volgende. Op 23 oktober 1999 omstreeks 22.50 uur krijgen verbalisanten een melding, dat een getuige vlak daarvoor heeft gezien, dat twee jongens met een brommer de boxgang van de [a-straat 1] inrennen. Getuige woont daar direct tegenover en kent de familie die op nr. [1] woont en noemt hen de [mannen]. Eén van de twee jongens is door de getuige herkend als één van de zoons van deze familie. Deze jongen wordt door de getuige als één van de [mannen] aangeduid. De politie weet dat op het voormelde adres de familie [van verdachte] woont. Verbalisanten gaan direct na de melding naar de aangeduide boxingang, waar [medeverdachte] de deur opendoet. Hij verklaart dan tegenover de politie dat hij op [verdachte] staat te wachten en kort daarvoor nog samen met hem was. De politie gaat de boxingang in en loopt via een - kennelijk niet afgesloten - deur de binnentuin in. Daar ziet de politie dan een brommer staan met loshangende bedrading. Als de politieagenten deze brommer mee naar buiten nemen, worden zij aangesproken door [slachtoffer] die de brommer herkent als zijnde zijn zojuist gestolen brommer. De verbalisanten gaan vervolgens naar de woning van [verdachte] en krijgen toestemming van diens vader de woning binnen te gaan. Vader laat hen de kamer van [verdachte] zien. Nadat de verdachte uit bed is opgestaan, wordt hij aangehouden.
Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat er op dat moment een redelijk vermoeden van schuld van verdachte aan diefstal was en dat aldus zijn aanhouding rechtmatig is geweest.
De inhoud van de melding van de getuige kon de politie, gezien het tijdstip, in samenhang met de jeugdige leeftijd en de haast van de twee jongens opvatten als een aanwijzing dat hier sprake was van het in veiligheid brengen van de buit van een zojuist gepleegde diefstal en dus van een heterdaadsituatie, waarna de politie onmiddellijk in actie is gekomen met als resultaat de aanhouding van verdachte. In een dergelijke situatie is toestemming van de officier van justitie niet vereist voor de aanhouding.
De boxgang komt men weliswaar binnen via een deur, maar blijkens hetgeen verdachte ter terechtzitting heeft verklaard, is die deur lang niet altijd op slot en kan iedereen daar binnenkomen; regelmatig lopen vreemden zo naar de tuin. De boxgang leidt naar verschillende boxen van meerdere families. Die gang valt derhale niet onder de bescherming van het huisrecht van verdachte. Voor de genoemde tuin geldt hetzelde, zodat niet kan worden gezegd dat met het betreden van deze gang en tuin een inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de familie [van verdachte], wat daar verder van zij. De inbeslagname van de brommer is ook overigens niet onrechtmatig geweest, in aanmerking nemende dat verbalisanten de brommer onmiddellijk na het betreden van de tuin reeds zagen staan onder verzwarende omstandigheden.
5. Alvorens het middel te bespreken merk ik op dat daarin (overigens terecht) niet wordt geklaagd over de rechtmatigheid van de aanhouding van verdachte.
6. In de toelichting op het middel wordt geklaagd over de (on)rechtmatigheid van de aanhouding van [medeverdachte], de medeverdachte. Nog afgezien van de vraag of verdachte een rechtens te respecteren belang heeft bij deze klacht, kan deze niet met succes voor het eerst in cassatie worden gedaan. Hierbij merk ik nog op dat art. 55 Sv Pro slechts de bevoegdheid verschaft plaatsen te betreden ter aanhouding van de verdachte, en niet zoals in de toelichting op het middel kennelijk wordt verondersteld, ten einde voorwerpen in beslag te nemen.
7. Voor wat betreft de inbeslagneming van de bromfiets, merk ik het volgende op. Op grond van art. 96 Sv Pro zoals dat destijds luidde, zijn opsporingsambenaren in geval van heterdaad bevoegd voor inbeslagneming vatbare voorwerpen te volgen en in beslag te nemen. In de toelichting op het middel wordt de vraag opgeworpen of er sprake was van heterdaad. Onder de huidige regeling waren de opsporingsambtenaren bevoegd geweest de bromfiets in beslag te nemen nu zij krachtens art. Sv ook buiten heterdaad in beslag kunnen nemen indien het een misdrijf ex art. 67 lid 1 Sv Pro betreft.
8. Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld en uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt het volgende. Verbalisanten hebben zich naar de plaats begeven waar kort daarvóór, volgens een getuige, twee jongens met een bromfiets een boxingang waren ingerend. Eén van die jongens kent de getuige als een van de [mannen] waarmee die getuige gemakshalve alle leden van een hem bekend Marokkaans gezin aanduidt. Aldaar aangekomen werd door een jongen een deur opengedaan die een boxingang bleek te ontsluiten. Daarnaar gevraagd verklaarde die jongen ([medeverdachte]) te wachten op [verdachte] met wie hij kort daarvoor nog samen was. [verdachte] blijkt een van de jongens die door de getuige als dee [mannen] wordt aangeduid. Dit alles bevestigde hetgeen de getuige had verklaard.
Bij het openen van de deur van de kelderboxgang zagen verbalisanten dat zich daarachter een gangpad bevond die kelderboxen ontsloot. Achter één van de niet afgesloten deuren treffen verbalisanten in een binnentuin een bromfiets aan met loshangende bedrading ter hoogte van het balhoofd, dus 'onder bezwarende omstandigheden' zoals het Hof benadrukt. Bij het naar buiten voeren van de bromfiets worden verbalisanten aangesproken door [slachtoffer] die de eigenaar van de zojuist gestolen bromfiets zegt te zijn.
9. In de toelichting op het middel wordt het moment van inbeslagname gelegd bij het door verbalisanten uit de binnentuin naar buiten voeren van de bromfiets. Ook het Hof heeft dat moment aangenomen, hetgeen blijkt uit de volgende overweging van het Hof:
De inbeslagname van de brommer is ook overigens niet onrechtmatig geweest, in aanmerking nemende dat verbalisanten de brommer onmiddellijk na het betreden van de tuin reeds zagen staan onder verzwarende omstandigheden.
10. Voor het antwoord op de vraag of op het moment dat de bromfiets in de binnentuin werd aangetroffen, sprake was van heterdaad is van belang dat art. 128 lid 1 Sv Pro bepaalt dat ontdekking op heterdaad (ook) plaats heeft terstond nadat het feit begaan is. De vraag die moet worden beantwoord is daarom of een redelijk vermoeden van schuld is gerezen terstond nadat de bromfiets was gestolen (HR 5 februari 1957, NJ 1957, 455 m.nt. BVAR). Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord en gelet op hetgeen het heeft vastgesteld geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Kort gezegd volgt dat redelijk vermoeden van schuld uit de melding dat twee (jonge) jongens 's avonds laat met een bromfiets aan de hand een boxingang inrennen en het vervolgens in een binnentuin aantreffen van die brommer met loshangende bedrading op een plek waar het (stuur)slot pleegt te zijn aangebracht. Met name de loshangende bedrading wijst erop dat aldus betrekkelijk kort vóór het aantreffen van die bromfiets het stuurslot is geforceerd. In combinatie met het op het late tijdstip rennen met een bromfiets kan het redelijk vermoeden rijzen dat die jongens de bromfiets kort daarvóór hadden gestolen. Dat wordt overigens alras bevestigd door de eigenaar van de bromfiets die ziet dat de verbalisanten de bromfiets naar buiten brengen en dan verklaart dat zijn bromfiets zojuist is gestolen. Anders dan in de toelichting op het middel wordt verondersteld, berust het redelijk vermoeden en de heterdaadsituatie niet uitsluitend op het gedrag van beide jongens op een laat tijdstip, maar op de combinatie daarvan met het aantreffen van de bromfiets waarvan kennelijk het stuurslot is geforceerd.
11. De toelichting op het middel bevat voorts de klacht dat verbalisanten bij het betreden van de boxingang danwel de binnentuin in strijd hebben gehandeld met de Algemene wet op het binnentreden omdat het huisrecht is geschonden. Het Hof heeft vastgesteld dat met het betreden van de boxingang noch de daarachter gelegen binnentuin een inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [verdachte]. Daarbij heeft het Hof als volgt overwogen:
De boxgang komt men weliswaar binnen via een deur, maar blijkens hetgeen verdachte ter terechtzitting heeft verklaard, is die deur lang niet altijd op slot en kan iedereen daar binnenkomen; regelmatig lopen vreemden zo naar de tuin. De boxgang leidt naar verschillende boxen van meerdere families. Die gang valt derhalve niet onder de bescherming van het huisrecht van verdachte. Voor de genoemde tuin geldt hetzelfde, zodat niet kan worden gezegd dat met het betreden van deze gang en tuin een inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de familie [van verdachte], wat daar verder van zij.
12. In die overweging ligt het oordeel besloten dat verbalisanten niet een woning (of een bijzondere plaats) zijn binnengetreden als bedoeld in de Awbi. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk (HR 19 juni 2001, NJ 2001, 574 m.nt. JR rov. 3.6.). Verbalisanten hebben weliswaar een gemeenschappelijk pad met boxen betreden maar die maken geen deel uit van de woning (F. Vellinga-Schootstra, 'Betreden van plaatsen', Handboek strafzaken, blz. [13.5]-3 (februari 2002)). Hetzelfde geldt voor de bij een woning behorende tuin (P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen, diss. Nijmegen 1989, blz. 20; Vellinga-Schootstra, a.w., blz. [13.5]-3).
13. Het middel faalt.
14. Ook ambtshalve is er geen reden voor vernietiging, zodat ik concludeer dat het beroep wordt verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.