Conclusie
Nr. 01605/01 E
Mr Jörg
Zitting 3 september 2002
Conclusie inzake:
[verzoekster = verdachte]
1. Verzoekster is bij arrest van 14 februari 2001 door het gerechtshof te 's-Gravenhage wegens overtredingen van de arbeidstijdenwetgeving, begaan door een rechtspersoon, veroordeeld tot negentien geldboetes van telkens ƒ. 2.000,-.
2. Namens verzoekster heeft mr. J.B. Vallenduuk, advocaat te Haarlem, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat de bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen, althans dat het hof een daartoe strekkend verweer onvoldoende heeft verworpen.
4. Het hof heeft de feiten waarvan verzoekster wordt verdacht, gekwalificeerd als overtredingen van een voorschrift gesteld krachtens artikel 5:12, tweede lid, van de Arbeidstijdenwet, begaan door een rechtspersoon, negentien maal gepleegd. Art. 5:12, tweede lid, Arbeidstijdenwet luidt:
"Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen, met uitzondering van arbeid verricht door defensiepersoneel, regels worden gesteld die afwijken van, in de plaats komen van of strekken tot aanvulling van het bij paragraaf 5.2 bepaalde, ten aanzien van arbeid verricht door:
a. personen, werkzaam in of op railvoertuigen of motorrijtuigen;
b. personen, werkzaam aan boord van luchtvaartuigen, zee- of binnenschepen;
c. loodsen."
5. In art. 5:12, tweede lid, Arbeidstijdenwet wordt verwezen naar een algemene maatregel van bestuur: het Arbeidstijdenbesluit vervoer. Het Arbeidstijdenbesluit vervoer bepaalt in art. 2.5:1, vierde lid, dat de werkgever de arbeid zodanig organiseert dat de werknemer een rusttijd heeft overeenkomstig de artikelen 8 en 9 van verordening (EEG) nr. 3820/85 (inhoudende dat een bestuurder van een voertuig een dagelijkse rusttijd van ten minste 9 achtereenvolgende uren geniet) en in art. 2.5:3 dat de werkgever de arbeid zodanig organiseert dat de werknemer niet in strijd handelt met artikel 6 van Pro verordening (EEG) nr. 3820/85 (voorschrijvende dat de dagelijkse rijtijd niet meer dan 9 uren bedraagt). Het niet naleven van deze bepalingen levert een strafbaar feit op (zie art. 8:1 (oud) Arbeidstijdenbesluit vervoer).
6. In art. 8:1, tweede lid, (oud) Arbeidstijdenbesluit vervoer is bepaald dat de werkgever die een tot hem gerichte bepaling als bedoeld in het eerste lid niet naleeft niet strafbaar is indien hij aantoont dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven, de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht is gehouden om de naleving van de bepaling te verzekeren. Het stelsel houdt dus in dat aan de werkgever in de art. 2.5:1 en 2.5:3 een zorgplicht is opgelegd om te voorkomen dat de gedraging plaatsvindt, terwijl hij zich onder omstandigheden kan disculperen, in welk geval de strafbaarheid overgaat op de werknemer/chauffeur.
7. Het hof heeft voor de bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
- de verklaring van de directeur van verzoekster, waarin hij verklaart dat hij verantwoordelijk is voor de organisatie van het werk van de in de tenlastelegging genoemde chauffeurs;
- een proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten R. van de Pol en A.W. Reeuwijk, inhoudende een onderzoek van de registratiebladen, welk onderzoek overschrijdingen van de maximale rijtijd en van de minimale rusttijd aan het licht bracht.
8. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring daarnaast het volgende overwogen:
"Naar het oordeel van het hof volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen genoegzaam dat de verdachte vennootschap als werkgever niet heeft voldaan aan haar wettelijke verplichting om de arbeid zodanig te organiseren dat de werknemer (bestuurder) de door de wet gegarandeerde minimumrusttijd en maximumrijtijd kon aanhouden.
De stelling van de vertegenwoordiger van de vennootschap en van de raadsman, inhoudende dat externe oorzaken waarop de vennootschap geen invloed kon uitoefenen (onvoorziene omstandigheden, zoals wachttijden bij belading) de normovertredingen hebben bewerkstelligd, wordt verworpen. Immers, het is een feit van algemene bekendheid dat de vervoerder die zijn voertuig verplaatst over de openbare weg met een zekere regelmaat wordt geconfronteerd met vertragende factoren, zoals weersomstandigheden, files (de raadsman gewaagde daarvan reeds in eerste aanleg) en wegomleidingen, maar ook sluitingstijden van bedrijven waar geladen moet worden (door de vertegenwoordiger van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep genoemd). Daarmee dient de vervoerder, dus ook verdachte, rekening te houden in zijn werkplanning. Hij kan de bestuurder instrueren om, indien deze wordt geconfronteerd met een dergelijke vertragende factor, vervolgens tijdig het voertuig te parkeren teneinde de minimumrusttijd of maximumrijtijd in acht te nemen, en daarmee bij zijn planning rekening houden door ruime marges in de vertrek- en aankomsttijden. Ook kan hij besluiten om vervangende bestuurders te zenden. Dat de (directie van) verdachte een dergelijke instructie heeft gegeven of een dergelijk besluit heeft overwogen, en in haar planning daarvoor ruimte heeft gecreëerd, is niet gebleken. Door zulks na te laten is de verdachte in de organisatie van de arbeid in bovenbedoelde zin tekortgeschoten."
9. In het middel wordt nu gesteld dat uit de bewijsmiddelen slechts naar voren komt dat de chauffeurs zich niet hebben gehouden aan de voorschriften inzake de Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit vervoer. Niet valt af te leiden dat verzoekster de arbeid niet zodanig heeft georganiseerd dat de werknemers een rusttijd hebben overeenkomstig de artikelen 8 en 9 van verordening (EEG) nr. 3820/85 en/of dat de werknemers niet in strijd handelen met artikel 6 van Pro deze verordening.
10. De klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de bepaling. Uit het feit dat de werknemers van verzoekster te kort gerust en/of te lang gereden hebben, staat vast dat verzoekster de arbeid niet conform de artikelen 6, 8 en 9 van EEG-verordening nr. 3820/85 heeft georganiseerd. Verzoekster had een beroep kunnen doen op het bepaalde in het tweede lid van art. 8:1 (oud) Arbeidstijdenbesluit vervoer. Zij had kunnen aantonen dat door haar de nodige bevelen zijn gegeven, de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht is gehouden om de naleving van de bepaling te verzekeren. Het hof heeft evenwel overwogen dat daarvan niet is gebleken.
11. In het middel wordt er voorts over geklaagd dat de nadere bewijsoverweging niet wordt gesteund door de bewijsmiddelen. De klacht lijkt erop voort te borduren dat ook uit de bewijsoverweging niet blijkt dat het nalaten van de zorgplicht bewezen wordt.
12. De bewezenverklaring van een tenlastegelegd feit dient te steunen op wettige bewijsmiddelen, terwijl de rechter, indien hem dat - bijvoorbeeld met het oog op gevoerde verweren - wenselijk of noodzakelijk voorkomt, in een nadere bewijsoverweging kan uiteenzetten welke betekenis hij aan die bewijsmiddelen heeft toegekend en hoe de bewezenverklaring uit de bewijsmiddelen volgt. Behoudens de zogenaamde feiten van algemene bekendheid, die geen bewijs behoeven (vgl. HR 30 oktober 1984, NJ 1985, 320), zal een dergelijke bewijsoverweging, voor zover daarin ter ondersteuning van de bewezenverklaring een beroep wordt gedaan op feitelijkheden, en voor zover de overweging niet ten overvloede is gegeven, een fundament moeten hebben in de bewijsmiddelen (Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 3e, p. 664).
13. Hieruit volgt dat niet in alle gevallen waarin feitelijkheden in een nadere bewijsoverweging zijn verwerkt de eis wordt gesteld dat de aangehaalde gegevens (rechtstreeks) zijn terug te vinden in de gebezigde bewijsmiddelen. De Hoge Raad heeft toegelaten dat tijdens de behandeling ter terechtzitting ter sprake gekomen feitelijkheden of (deskundigen-) verklaringen alleen in overwegingen ten aanzien van het bewijs worden vermeld (derhalve zonder dat zij zijn terug te vinden in de gebezigde bewijsmiddelen) indien zij slechts worden gebruikt om te verantwoorden waarom wèl gebruikte bewijsmiddelen voor juist of betrouwbaar worden gehouden (bijvoorbeeld HR 18 mei 1976, NJ 1976, 539, HR 22 januari 1980, NJ 1980, 293 en HR 11 oktober 1983, NJ 1984, 585). In de literatuur is er voorts op gewezen (Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, 4e , p. 302) dat in bewijsoverwegingen ook 'nieuwe', niet in de gebezigde bewijsmiddelen terug te vinden, feitelijkheden zullen mogen worden genoemd indien dat gebeurt om te verantwoorden waarom de rechter een alternatieve toedracht van, of verklaring voor, de in de bewijsmiddelen opgenomen feiten te onaannemelijk acht om daar rekening mee te houden, of juist, redenerende vanuit hetgeen de rechter van algemene bekendheid acht te zijn, een bepaalde conclusie uit de in de bewijsmiddelen besloten gegevens meent te kunnen trekken. Anderzijds zullen, aldus Nijboer (a.w., p. 304), in een nadere overweging aangevoerde feitelijke gegevens die worden gebruikt om bijvoorbeeld een verweer te weerleggen, moeten kunnen steunen op wettige bewijsmiddelen. Dit standpunt is juist voor zover de bewijsoverweging redengevend is voor de bewezenverklaring (zie HR 19 september 1988, NJ 1989, 478, r.o. 5.1, en HR 25 april 1989, NJ 1989, 866, r.o. 5.2-5.3).
14. Voor verwerping van een gevoerd bewijsverweer geldt dus niet steeds de eis dat de in de daartoe strekkende bewijsoverweging genoemde gegevens geheel in de gebezigde bewijsmiddelen moeten zijn terug te vinden. Dat wordt ook niet verlangd indien de overweging ten overvloede is gegeven, en de weerlegging van het verweer reeds in de gebezigde bewijsmiddelen besloten ligt (vgl. HR 26 juni 1984, NJ 1984, 790).
15. Zoals hierboven aangegeven stelt art. 8:1 Arbeidstijdenbesluit Pro vervoer de werkgever aansprakelijk voor het niet zodanig organiseren van de arbeid dat zijn werknemers zich houden aan de rust- en rijtijden. Uit het feit dat de werknemers zich niet aan die regels houden, blijkt in het algemeen dat de arbeid niet goed georganiseerd is. Het besluit formuleert in het tweede lid van art. 8:1 Arbeidstijdenbesluit Pro vervoer disculpatiemogelijkheden.
16. De bedoeling van een dergelijke constructie is niet dat de vervolgende instantie de afwezigheid van disculpatiemogelijkheden moet aantonen, maar dat de werkgever de mogelijkheid heeft aan te tonen dat hem geen blaam treft. Een dergelijke constructie voor daderschap is niet in strijd met de praesumptio innocentiae (cf. EHRM 7 oktober 1988, NJ 1991, 351, m.nt. EAA, Salabiaku).
17. In de bewijsoverweging heeft het hof rekening gehouden met het feit van algemene bekendheid dat een vervoerder die zijn voertuig over de weg verplaatst met een zekere regelmaat wordt geconfronteerd met vertragende factoren. Deze overweging is, gezien de dagelijkse berichtgeving op radio en teletekst, niet onbegrijpelijk. Het middel stelt verder dat uit de bewijsmiddelen noch uit de nadere bewijsoverweging naar voren komt dat de werkgever zijn zorgplicht heeft verzaakt. Het middel gaat - zoals hierboven al gesteld - in zoverre uit van een verkeerde lezing van de bepaling. De last om zich te disculperen rust op de werkgever: hij zal moeten aantonen dat hij de nodige bevelen heeft gegeven en de nodige maatregelen zijn genomen, etc. Het hof heeft in de bewijsoverweging aangegeven dat niet gebleken is dat verzoekster instructies heeft gegeven hoe te handelen bij vertraging of in haar planning daarvoor ruimte heeft gecreëerd, en evenmin het besluit heeft genomen vervangende chauffeurs te zenden. Daarmee heeft het hof vastgesteld dat verzoekster in de organisatie van de arbeid is tekort geschoten.
18. Het middel faalt.
19. Het tweede middel stelt dat verzoekster dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aangezien art. 8:1 (nieuw) Arbeidstijdenbesluit vervoer onverbindend is en op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving, de gunstigste bepaling moet worden toegepast.
20. Het middel baseert zich op de uitspraak van de economische politierechter te Amsterdam van 21 maart 2001 (LJN AB0702), in welke uitspraak de politierechter van oordeel is dat de aansprakelijkheidsregeling van de werkgever zoals vervat in art. 8:1, tweede lid, van het K.B. van 27 november 2000 (inwerkinggetreden op 10 januari 2001) niet verbindend is, omdat zij niet is vastgesteld bij wet in formele zin, noch krachtens zo'n wet. De politierechter stelt in de uitspraak dat de Arbeidstijdenwet geen basis bevat voor het bij algemene maatregel van bestuur regelen van een strafrechtelijke aansprakelijkheid, die afwijkt van de in de artikelen 45, 47, 48 en 51 Sr opgenomen vormen daarvan. Nu de nieuwe bepaling onverbindend is en dus geen aansprakelijkheid vestigt overweegt de rechter dat de nieuwe bepaling voor verzoekster gunstiger is dan de oude die wel aansprakelijkheid vestigde, zodat de nieuwe moet worden toegepast. (1)
21. De discussie of een verdachte mag profiteren van de onverbindendheid van een latere strafbepaling(2) kan ik ter zijde laten, aangezien inmiddels na dat KB en die uitspraak de Wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 238, op 23 juli 2002 in werking is getreden, waardoor de aansprakelijkheidsregeling van de werkgever een formeelwettelijke basis heeft gekregen in art. 11:2, tweede lid, Arbeidstijdenwet. Dat een juridisch intermezzo heeft bestaan waarin fictief daderschap per KB was voorzien is dus voor de beoordeling van de voorliggende zaak niet meer relevant.
22. Omdat de Hoge Raad (ook) naar het geldende recht moet kijken op het moment van de behandeling van de zaak, is er thans geen sprake meer van een (omstreden) onverbindendheid van de regeling van 10 januari 2001. Onderzocht zal moeten worden of de nieuwe regeling ten aanzien van de aansprakelijkheid van de werkgever gunstiger is dan de oude, op grond waarvan verzoeker is veroordeeld.
23. Naar mijn oordeel is dat niet het geval: de oude bepalingen van art. 2:5:1, vierde lid, en 2:5:3 Arbeidstijdenbesluit vervoer bevatte een zorgplicht (waarvan het niet-naleven mocht worden aangenomen bij het achterwege blijven van tegenbewijs: art. 8:1, tweede lid, oud); de nieuwe bepalingen van 2:5:1, vierde lid, en 2:5:3(3) van het met ingang van 10 januari 2001 gewijzigde Arbeidstijdenbesluit vervoer, in combinatie met de nieuwe bepaling van art. 11:2 Arbeidstijdenwet Pro bevatten fictief daderschap (dat eveneens behoudens tegenbewijs mag worden aangenomen). De (oude) verplichting om de arbeid in overeenstemming met de Verordening te organiseren bevatte in ieder geval meer delictsbestanddelen dan de thans vigerende aansprakelijkstelling voor de gedragingen van werknemers.
24. Voorts kan uit de bewijsmiddelen afgeleid worden dat de verweten gedragingen aan de veranderde bepalingen beantwoorden. De nieuwste bepalingen zijn derhalve niet gunstiger dan de oude, hetgeen tot gevolg heeft dat het oude artikel dient te worden toegepast.
25. De stelling in het middel dat het hof ten onrechte tot strafbaarstelling van verzoekster heeft geoordeeld, is derhalve onjuist. Het middel faalt.
26. Beide middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende formulering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De rechter kan zich voor zijn aanpak baseren op HR 27 oktober 1902, W 7823. De economische politierechter te Roermond oordeelde juist omgekeerd (29 maart 2002, LJN AE3766).
2 Knigge oordeelt hierover - steunend op de conclusie van de A-G Remmelink voor HR 8 maart 1977, NJ 1977, 366 - ontkennend omdat onverbindendheid van een strafbepaling niet de bedoeling van de wetgever is, laat staan dat uit de onverbindendheid een gewijzigd inzicht van de wetgever blijkt over de strafwaardigheid van de tevoren gepleegde feiten. In HSR 15e, p. 501-502, is Remmelink echter van mening dat wanneer de nieuwe normcontinuerende regeling onverbindend is, het ervoor moet worden gehouden dat de wetgever in zijn doel de norm voort te zetten niet is geslaagd, en dat zulks impliceert, dat het feit waarop die toegepast had moeten worden niet meer strafbaar is.
3 In beide gevallen luidende dat de bestuurder overeenkomstig (een) artikel(en) van de Verordening handelt.