Conclusie
Rekest nr. R01/112
Mr. J. K. Moltmaker
Parket, 20 september 2002
Ontkenning vaderschap
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
1. [De moeder] EN
2. MR. A.B. BAUMGARTEN Q.Q.
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Verzoeker tot cassatie, de vader, is gehuwd geweest met verweerster in cassatie, de moeder. Gedurende het huwelijk zijn twee kinderen geboren: [kind 1] op 3 januari 1994 en [kind 2] op 25 juli 1996.
1.2 Bij beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 7 februari 1996 is tussen de vader en de moeder echtscheiding uitgesproken. De echtscheiding is op 29 februari 1996 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.3 Bij beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 7 februari 2000 is mr. A.B. Baumgarten benoemd tot bijzonder curator over de twee kinderen.
1.4 Bij verzoekschrift, ingekomen op 21 april 2000, heeft de vader zich gewend tot de rechtbank te 's-Gravenhage met een verzoek strekkende tot ontkenning van zijn vaderschap van de twee kinderen.
1.5 De moeder heeft schriftelijk verklaard dat zij akkoord gaat met de toewijzing van het verzoek, althans dat zij geen verweer wenst te voeren en dat zij geen gebruik wil maken van het recht door de rechter gehoord te worden.
1.6 De bijzonder curator heeft een verweerschrift ingediend.
1.7 Bij beschikking van 11 december 2000 heeft de rechtbank het verzoek van de vader wat betreft [kind 2] gegrond verklaard en de vader in zijn verzoek met betrekking tot [kind 1] niet-ontvankelijk verklaard.
1.8 De vader is van deze beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage voor zover het de niet-ontvankelijkverklaring betreft.
1.9 De moeder is bij de behandeling in hoger beroep niet verschenen. De bijzonder curator heeft verweer gevoerd.
1.10 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 18 juli 2001. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
" 3. (...) De wet verbindt aan het huwelijk een aantal gevolgen. Ten tijde van de geboorte van [kind 1] was de vader met de moeder gehuwd, zodat hij de vader is van [kind 1]. De wet geeft hem de mogelijkheid het vaderschap te ontkennen, binnen de strikte grenzen die de wetgever met het oog op de rechtszekerheid en het belang van het kind heeft gegeven. De vader heeft zijn verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap op 21 april 2000 bij de rechtbank ingediend, derhalve ruim zes jaar na de geboorte van [kind 1]. Op grond van art. 1:203 lid 1 BW Pro (oud) gold dat de vader het verzoek tot ontkenning kon indienen binnen zes maanden nadat te zijner kennis is gekomen dat de moeder het kind ter wereld heeft gebracht. De vader heeft niet gesteld dat de geboorte van [kind 1] hem op een later tijdstip dan de dag van haar geboorte ter kennis is gekomen. Uit hetgeen hij stelt, namelijk dat de moeder hem de garantie had gegeven dat zijn vaderschap geen gevolgen zou hebben, blijkt juist dat hij op de hoogte was van de geboorte van [kind 1], in elk geval ten tijde van de echtscheidingsprocedure, die in september 1995 door de moeder in gang is gezet. Derhalve heeft de vader de termijn met ruim 5,5 jaar dan wel in elk geval met vier jaar overschreden, zodat de vader niet ontvankelijk is op grond van het vóór 1 april 1998 geldende recht, dat in de onderhavige zaak van toepassing is. Ten overvloede overweegt het hof daarbij, dat op 1 april 1998 in werking is getreden de Wet van 24 december 1997 (Stb. 1997, 772), waardoor een langere termijn is gaan gelden voor het verzoek tot gegrondverklaring [van de ontkenning, M.] van het vaderschap, namelijk door de vader 'binnen een jaar nadat hij bekend geworden is met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind.' Op grond van het gestelde door de vader, zoals in het voorgaande aangehaald, was de vader uiterlijk ten tijde van de echtscheidingsprocedure op de hoogte van het feit dat hij niet de biologische vader is van het kind. Dit betekent dat de vader ook en zelfs naar het huidige recht de termijn ruimschoots heeft overschreden.
4. Anders dan de vader stelt, levert het niet ontvankelijk verklaren van de vader in zijn verzoek geen strijd op met het 'family life' van hemzelf, [kind 1] en de moeder in de zin van artikel 8 EVRM Pro. De per 1 april 1998 in werking getreden verruimde termijnen zijn tot stand gebracht onder meer om de wet in overeenstemming te brengen met de door het EHRM ontwikkelde jurisprudentie op dat punt, waaronder de zaak Kroon en anderen tegen Nederland ( EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248). In de zaak Kroon en met die zaak vergelijkbare gevallen, was er steeds sprake van een biologische vader die het kind wilde erkennen maar dat niet kon doordat de moeder het vaderschap niet kon ontkennen en de termijn voor ontkenning door de vader was verstreken. Indien het wettelijk vermoeden ten aanzien van het vaderschap dat uit de Nederlandse wetgeving voortvloeit, strijd opleverde met de vaststaande feiten, met de wens van de betrokkenen (de moeder, de biologische vader en eventueel de vader) en geen van de betrokkenen belang had bij het vasthouden aan het wettelijk vermoeden van vaderschap, leverde dit een ongerechtvaardigde inmenging op in de uitoefening van het tussen het kind en de biologische vader bestaande 'family life' als bedoeld in lid 2 van art. 8 EVRM Pro. In die lijn heeft de wetgever met het nieuwe afstammingsrecht aansluiting willen zoeken bij de biologische werkelijkheid. In de onderhavige zaak is van een inmenging in het 'family life' in de zin van art. 8 EVRM Pro geen sprake omdat er geen biologische vader is die [kind 1] wil erkennen. Zelfs als het hof zou oordelen dat er wel sprake is van inmenging in het 'family life' van de betrokkenen, zou dit geen ongerechtvaardigde inmenging zijn nu de in de wet gegeven termijnen in een democratische samenleving noodzakelijk zijn teneinde de rechtszekerheid te waarborgen en ter bescherming van de belangen van het kind, in de zin van art. 8 lid 2 EVRM Pro."
1.11 De vader heeft tegen deze beschikking tijdig beroep in cassatie ingesteld. De moeder noch de bijzonder curator heeft een verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen de rov. 3 en 4 van de beschikking van het hof. Betoogd wordt dat de biologische werkelijkheid dient te prevaleren, ook in een geval als het onderhavige, waarin de termijn voor ontkenning reeds is verstreken. Het middel doet daartoe een beroep op art. 7 jo Pro. 3 en 8 Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) en op art. 8 en Pro 14 EVRM. Uit het hierna volgende zal blijken dat het middel faalt.
2.2 In zijn arrest van 17 september 1993, NJ 1994, 372, m.nt. WH-S en EAAL onder nr. 373 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
"3.3. Tenslotte voert het middel aan dat 's hofs beslissing een door art. 8 EVRM Pro verboden inmenging oplevert in het "private life/vie privée" en/of het "family life"/"vie familiale" van zowel de man als de vrouw.
Ook deze klacht wordt echter tevergeefs voorgesteld. Weliswaar betekent het binden van de rechtsvordering tot ontkenning aan de bij art. 1:203 lid 1 gestelde Pro termijn een inmenging in de zin van art. 8 lid Pro 2, maar de wetgever kon het stellen van die termijn redelijkerwijs aanmerken als in een democratische samenleving noodzakelijk teneinde de rechtszekerheid te dezen te waarborgen en ter bescherming van de belangen van het kind (EHRM 28 nov. 1984, NJ 1986, 4, § 41, inzake Rasmussen)."
2.3 De relevante passage uit de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 28 november 1984 inzake Rasmussen luidt als volgt:
"41. Examination of the Contracting States' legislation regarding paternity proceedings shows that there is no such common ground and that in most of them the position of the mother and that of the husband are regulated in different ways.
The Danish legislation complained of was based on recommendations made, after a careful study of the problem, by the Paternity Committee set up by the Ministry of Justice in 1949. The Court has had close regard to the circumstances and the general background and has borne in mind the margin of appreciation which must be allowed to the authorities in the matter. In its view, they were entitled to think that the introduction of time-limits for the institution of paternity proceedings was justified by the desire to ensure legal certainty and to protect the interests of the child. In this respect, the legislation complained of did not differ substantially from that of most other Contracting States or from that currently in force in Denmark. The difference of treatment established on this point between husbands and wives was based on the notion that such time-limits were less necessary for wives than for husbands since the mother's interests usually coincided with those of the child, she being awarded custody in most cases of divorce or separation. The rules in force were modified by the Danish Parliament in 1982 because it considered that the thinking underlying the 1960 Act was no longer consistent with the developments in society; it cannot be inferred from this that the manner in which it had evaluated the situation twenty-two years earlier was not tenable.
It is true that an equivalent result might have been obtained through the "doctrine of acknowledgement'' but, for the reasons already indicated, the competent authorities were entitled to think that as regards the husband the aim sought to be realised would be most satisfactorily achieved by the enactment of a statutory rule, whereas as regards the mother it was sufficient to leave the matter to be decided by the courts on a case-by-case basis. Accordingly, having regard to their margin of appreciation, the authorities also did not transgress the principle of proportionality."
Het verbinden van termijnen aan ontkenning van het vaderschap valt derhalve binnen de beleidsvrijheid van de verdragsstaten en levert geen strijd op met art. 8 EVRM Pro.
2.4 In de zaak Kroon e.a tegen Nederland heeft het EHRM als volgt overwogen (NJ 1995, 248, m.nt. JdB):
"36. The Court recalls that in the instant case it has been established that the relationship between the applicants qualifies as "family life" (see paragraph 30 above). There is thus a positive obligation on the part of the competent authorities to allow complete legal family ties to be formed between Mr Zerrouk and his son Samir as expeditiously as possible.
37. Under Netherlands law the ordinary instrument for creating family ties between Mr Zerrouk and Samir was recognition. However, since Samir was the "legitimate" child of Mr M'Hallem-Driss, Mr Zerrouk would only be in a position to recognise Samir after Mr M'Hallem-Driss' paternity had been successfully denied. Except for Mr M'Hallem-Driss himself, who was untraceable, only Mrs Kroon could deny Mr M'Hallem-Driss' paternity. However, under section 1:198 CC the possibility for the mother of a "legitimate" child to deny the paternity of her husband was, and is, only open in respect of a child born within 306 days of dissolution of the marriage. Mrs Kroon could not avail herself of that possibility since Samir was born when she was still married. Indeed, this was not contested by the Government.
38. The Government, however, suggested that there were other ways of achieving an equivalent result.
The first such alternative suggested by the Government, step-parent adoption, would make Samir the "legitimate" child of Mr Zerrouk and Mrs Kroon. However, it would require Mrs Kroon and Mr Zerrouk to marry each other. For whatever reason, they do not wish to do so.
A solution which only allows a father to create a legal tie with a child with whom he has a bond amounting to family life if he marries the child's mother cannot be regarded as compatible with the notion of "respect" for family life.
39. The second alternative suggested by the Government, namely that of joint custody, is not an acceptable solution either. Even if the legislation being prepared comes into force as the Government anticipate, joint custody will leave the legal ties between Samir and Mr M'Hallem-Driss intact and will continue to preclude the formation of such ties between Samir and Mr. Zerrouk.
40. In the Court's opinion, "respect" for "family life" requires that biological and social reality prevail over a legal presumption which, as in the present case, flies in the face of both established fact and the wishes of those concerned without actually benefiting anyone. Accordingly, the Court concludes that, even having regard to the margin of appreciation left to the State, the Netherlands has failed to secure to the applicants the "respect" for their family life to which they are entitled under the Convention.
There has accordingly been a violation of Article 8."
2.5 Op 1 april 1998 is in werking getreden de Wet tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie (Stb. 1997, 772). In de memorie van toelichting wordt met betrekking tot de termijnen voor ontkenning van het vaderschap het volgende opgemerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 17):
"Uit een oogpunt van rechtszekerheid zijn er aan de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap termijnen gesteld. De bestaande termijn van zes maanden wordt verdubbeld tot een jaar. Naar huidig recht begint deze termijn te lopen vanaf de geboorte van het kind of, als de vader daarmee niet bekend was, vanaf het moment dat hij bekend wordt met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is. (...)
Het stellen van termijnen voorkomt dat nog jaren nadat duidelijk is geworden dat een ander de biologische vader van het kind moet zijn, onzekerheid over het al dan niet ontkennen van het vaderschap en daarmee over de positie van degene die als vader geldt, blijft voortduren."
2.6 Uit de uitspraak in de zaak Kroon e.a. tegen Nederland vloeit voort dat juridische ficties op het gebied van afstamming doorbroken dienen te worden indien geen van de betrokkenen bij handhaving van die fictie enig te respecteren belang heeft. Indien echter een afweging van de belangen van de direct betrokkenen (het kind, de wettige vader, de moeder en de biologische vader) dient te worden gemaakt, dan komt de nationale autoriteiten een grote beleidsvrijheid toe. Voorop staat dat op grond van art. 8 EVRM Pro het family life van de biologische vader, de moeder en het kind beschermd moet worden. Nu er geen biologische vader is die [kind 1] wil erkennen is er niet alleen geen sprake van een te beschermen family life als bedoeld in de uitspraak Kroon, maar bovendien zou gegrondverklaring van de ontkenning ertoe leiden dat [kind 1] in juridische zin geen vader meer heeft, hetgeen niet in haar belang is. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat in een dergelijk geval het belang van [kind 1] prevaleert boven dat van de vader. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
2.7 Ook het bepaalde in de artikelen 3, 7 en 8 van het IVRK leidt niet tot een andere conclusie. Ingevolge art. 3 IVRK Pro dient het belang van het kind voorop te staan. Het belang van het kind wordt gediend door de bestaande, wettelijk erkende familie-betrekkingen (art. 8 IVRK Pro) in stand te laten zo lang er geen biologische vader is die wil erkennen. Van strijd met art. 7 of Pro 8 IVRK is geen sprake.
3 Conclusie
Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.