Conclusie
R02/032
Mr. Keus
Parket 13 september 2002
Conclusie inzake:
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoekster 2]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de rechtbank en het hof het verzoek van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling hebben kunnen afwijzen op de facultatieve afwijzingsgrond van art. 288 lid 2 onder Pro b Faillissementswet (hierna: Fw), te weten dat aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest.
1.2 [Verzoeker 1] en [verzoekster 2], die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, hebben op 23 november 2001 naar aanleiding van een faillissementsaanvraag een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend.
1.3 Bij vonnissen van 29 november 2001 heeft de rechtbank de voorlopige toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] uitgesproken.
1.4 Bij vonnissen van 12 februari 2002 heeft de rechtbank het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen: (1)
"Uit (het) door bewindvoerder op 8 februari 2002 aan de rechtbank uitgebrachte schriftelijk(e) verslag blijkt dat [verzoekster 2] en haar echtgenoot bij het doen ontstaan van de schulden niet te goeder trouw zijn geweest. Ondanks eerdere zakelijke activiteiten met desastreuze afloop zijn [verzoekster 2] en [verzoeker 1] nieuwe zakelijk(e) avonturen aangevangen, terwijl niet is gebleken van voldoende solide uitgangspunten."
1.5 [Verzoeker 1] en [verzoekster 2] hebben van de vonnissen van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Zij hebben in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank niet alle omstandigheden van het geval in haar oordeel heeft betrokken. [Verzoeker 1] en [verzoekster 2] achtten in dit verband van belang dat de leningen, aangegaan door VS Vastgoed B.V. (hierna: VS Vastgoed) - van welke B.V. [verzoeker 1] directeur en enig aandeelhouder is (of was) -, zijn voldaan. Daarnaast hebben zij erop gewezen dat de vorderingen van de fiscus tot nihil zullen worden bijgesteld. Voorts is volgens [verzoeker 1] en [verzoekster 2] een aantal projecten waaraan [verzoeker 1] heeft gewerkt, met goed resultaat verlopen, zodat geen sprake is van het aangaan van nieuwe zakelijke "avonturen". Ten slotte hebben [verzoeker 1] en [verzoekster 2] aangevoerd dat zij zijn gedupeerd, doordat [B] B.V. een bedrag van fl. 1.000.000,-, tot betaling waarvan zij jegens [verzoeker 1] (VS Vastgoed) uit hoofde van de uittreding van VS Vastgoed uit de v.o.f. Pro Nivi (hierna: Pro Nivi) was gehouden, niet heeft voldaan.(2)
1.6 Ook het hof heeft in zijn arrest van 11 april 2002 geoordeeld dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet te goeder trouw zijn geweest bij het ontstaan en/of onbetaald laten van schulden (rov. 3.3). In rov. 3.7 heeft het hof als volgt geconcludeerd:
"Uit het voorgaande blijkt dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet zo maar tegenslagen in hun ondernemingen hebben ondervonden, maar dat zij hun ondernemerschap onverantwoord hebben uitgeoefend. De door hen naar voren gebrachte feiten kunnen aan dit oordeel niet afdoen. Wie zich zo heeft gedragen en daar niets tegenover kan stellen, behoort niet in een schuldsaneringsregeling thuis. Dat zou zowel in maatschappelijk opzicht als voor de schuldeisers onaanvaardbaar zijn. Het hof zal daarom het verzoek van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling afwijzen en de vonnissen van de rechtbank bekrachtigen."
1.7 [Verzoeker 1] en [verzoekster 2] hebben van het arrest van het hof tijdig(3) cassatieberoep ingesteld.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel bevat in onderdeel 4.2.1 de klacht dat het hof de schuld van [verzoekster 2] aan het GAK en de borgstelling door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] voor een schuld van VS Vastgoed ten onrechte in zijn beoordeling heeft betrokken. In het kader van de schuldsaneringsregeling zouden slechts "eigen" en geen "afgeleide" schulden in aanmerking mogen worden genomen. Volgens het onderdeel heeft het hof niet vastgesteld dat de "oorspronkelijke" schuldenaren zodanig met de inlossing van hun schulden in gebreke zijn gebleven, dat een eigen schuldverplichting voor [verzoekster 2] cq. [verzoeker 1] en [verzoekster 2] is ontstaan. Voorts zou het hof niets over het eigen gedrag van [verzoekster 2] cq. [verzoeker 1] en [verzoekster 2] met betrekking tot het ontstaan van de bedoelde schulden hebben vastgesteld. Het onderdeel voert in dit verband nog aan dat [verzoekster 2] als beherend vennoot van de c.v. [A] (hierna: [A]) slechts aansprakelijk is voor de periode dat zij feitelijk als zodanig is opgetreden, (zeker) nu het hof niet heeft vastgesteld dat [verzoekster 2] zich eerder uit het handelsregister had kunnen laten uitschrijven. Bovendien kan [verzoekster 2], die de betrokken schuld niet zelf heeft laten ontstaan, volgens het onderdeel hoogstens een gebrek aan toezicht worden verweten; de aldus door haar berokkende schade is niet automatisch gelijk aan het bedrag van de onbetaald gebleven GAK-nota's. Ten aanzien van de borgstelling voor de schuld van VS Vastgoed voert het onderdeel ten slotte aan dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] "hunnerzijds hebben aangegeven dat vanuit VS Vastgoed een regeling is voorgesteld, welke ten tijde van 's hofs zitting nog niet definitief was afgerond"; om die reden staat volgens het onderdeel "voor wat betreft die borgtocht niet meer vast(...) dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] zijn aangesproken".
2.2 Ik stel voorop dat de wet niet onderscheidt tussen "afgeleide" en "eigen" schulden, noch in het kader van de vraag ten aanzien van welke vorderingen op de schuldenaar de schuldsaneringsregeling werkt (art. 299-299a Fw), noch in het kader van de facultatieve afwijzingsgrond van art. 288 lid 2 onder Pro b Fw, die niet meer verlangt dan dat aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest.
2.3 [Verzoekster 2] is te eniger tijd beherend vennoot van [A] geweest. Uit de stukken blijkt niet of [A] een of meer complementaire vennoten kende. Als beherend vennoot is [verzoekster 2] naast de vennootschap hetzij als enige (complementaire vennoot), hetzij hoofdelijk met anderen (in het geval dat de commanditaire vennootschap meer complementaire vennoten kende) aansprakelijk voor de schuld van [A] aan het GAK, voor zover deze schuld althans aan verrichtingen vóór het uittreden van [verzoekster 2] kan worden gerelateerd.(4)
In de feitelijke instanties hebben [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet gesteld (en ook anderszins kan uit de stukken niet worden afgeleid) dat de vordering van het GAK betrekking heeft op tijdvakken waarover [verzoekster 2] niet aansprakelijk is. Een dergelijke stellingname lag ook niet voor de hand, nu [verzoeker 1] en [verzoekster 2] zelf de schuld aan het GAK in de bijlage bij hun verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling hadden opgevoerd. Over de gang van zaken rond [A] heeft [verzoekster 2] blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hof van 11 maart 2002 slechts verklaard:
"[Betrokkene 1] wilde een horeca-onderneming starten in Arnhem. Omdat hij niet over de benodigde papieren beschikte, ben ik als beherend vennoot in de onderneming gegaan, daar ik wel over de juiste papieren beschik. Later bleek dat [betrokkene 1] het GAK niet had betaald voor de medewerkers die hij in dienst had."
[Verzoeker 1] heeft daar (onder meer) aan toegevoegd:
"Mijn vrouw heeft twee weken in de onderneming gewerkt, wel is zij een jaar als beherend vennoot ingeschreven geweest."
In zijn verslag van 8 februari 2002 aan de rechter-commissaris (prod. 2 bij het appelrekest) heeft de bewindvoerder gerapporteerd:
"Daarnaast heeft [verzoekster 2] een zekere periode via een commanditaire vennootschap "[A]" als onderneemster opgetreden in een horecaonderneming in Arnhem. Dit bedrijf zou worden gedreven door [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] bleek op het laatste moment niet over horecapapieren te beschikken, waarna [verzoekster 2] zich ervoor heeft geleend als onderneemster, zij had wel de benodigde papieren, te boek te staan:"
Voor zover het onderdeel ertoe strekt de (omvang van de) aansprakelijkheid van [verzoekster 2] voor de schuld aan het GAK alsnog ter discussie te stellen op de grond dat deze schuld betrekking zou hebben op tijdvakken waarover [verzoekster 2] niet aansprakelijk is, berust het op een ontoelaatbaar novum in cassatie.
Voor zover het onderdeel ertoe strekt te betogen dat niet [verzoekster 2], maar [betrokkene 1] de schuld aan het GAK heeft doen ontstaan (en dat zich dus niet de in art. 288 lid 2 sub b Fw Pro bedoelde situatie kan hebben voorgedaan dat bij het ontstaan van de schuld [verzoekster 2] niet te goeder trouw was), moet erop worden gewezen dat het hof [verzoekster 2] heeft aangerekend dat zij niet gedurende de gehele periode waarin zij beherend vennoot was, toezicht en controle op het reilen en zeilen binnen de onderneming heeft gehouden. Volgens het hof is [verzoekster 2] om die reden, doordat zij een voldoende toezicht en controle achterwege heeft gelaten, bij het ontstaan van de schuld aan het GAK niet te goeder trouw geweest (rov. 3.3, p. 3-4). Dat [verzoekster 2] althans een gebrek aan toezicht en controle kan worden verweten, is in cassatie niet bestreden, en wordt kennelijk ook door het onderdeel als uitgangspunt genomen. Naar mijn mening kan een gebrek aan toezicht en controle in verband met het ontstaan van een schuld toepassing van art. 288 lid 2 onder Pro b Fw dragen. Voor toepassing van die bepaling is niet vereist dat de schuldenaar zelf de betrokken schuld heeft doen ontstaan, als hij daartoe op andere wijze (verwijtbaar) heeft bijgedragen.
2.4 Het onderdeel stelt naar mijn mening ook het bestaan van de schuld aan [betrokkene 2] uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht vruchteloos ter discussie. [Verzoeker 1] en [verzoekster 2] zelf hebben de bedoelde schuld opgevoerd in de bijlage bij hun verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Voorts hebben zij in de feitelijke instanties geen stellingen betrokken waaruit zou voortvloeien dat de bedoelde schuld niet (meer) bestaat, noch in verband met het betalingsgedrag van de hoofdschuldenaar(5), noch in verband met een door de hoofdschuldenaar voorgestelde regeling waarover overleg nog gaande zou zijn. Voor zover alsnog een beroep op deze omstandigheden wordt gedaan, is van ontoelaatbare nova in cassatie sprake, nog daargelaten welke de betekenis daarvan voor de toepassing van art. 288 lid 2 onder Pro b Fw zou zijn.
Ook in verband met de schuld aan [betrokkene 2] klaagt het onderdeel tevergeefs dat het hof niets over het eigen gedrag van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] met betrekking tot het ontstaan van de betrokken schuld heeft vastgesteld. In de benadering van het hof hadden [verzoeker 1] en [verzoekster 2] (of had althans [verzoeker 1]) als bestuurder van VS Vastgoed moeten voorkomen dat VS Vastgoed een onroerende zaak kocht zonder tot doorverkoop of afname daarvan in staat te zijn, met als gevolg dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] zouden zijn gedwongen een privé-borgtocht te aanvaarden. De klachten in onderdeel 4.2.1 falen.
2.5 Het cassatiemiddel bevat in onderdeel 4.2.2 de klacht dat wat betreft de schulden aan Sonneveld St. Maartensdijk en De Betere Woning Elburg niet is gebleken dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet te goeder trouw zijn geweest bij het ontstaan en/of onbetaald laten van die schulden, omdat aan feiten en omstandigheden slechts de schuldigerkenning vaststaat. Deze brengt op zichzelf niet mee dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet te goeder trouw zouden zijn geweest.
2.6 Het hof heeft ten aanzien van de schuld aan Sonneveld St. Maartensdijk overwogen dat deze voor fl. 25.000,- betrekking heeft op achterstallige huur en voor fl. 30.000,- op een overeengekomen boete die verschuldigd is omdat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] de woning niet, zoals was overeengekomen, hebben gekocht nadat zij de woning vijf jaar hadden gehuurd. Kennelijk heeft het hof van belang geacht dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] hun contractuele verplichtingen niet naar behoren zijn nagekomen. Aldus heeft het hof meer omstandigheden dan alleen de schuldigerkenning in zijn overwegingen betrokken. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.
Ten aanzien van de schuld aan De Betere Woning Elburg heeft het hof mede als vaststaand aangenomen dat de schuld is ontstaan doordat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] na het verlaten van een huurwoning die woning niet in goede staat hebben opgeleverd en hebben nagelaten de kosten van herstel te betalen. Ook in zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.
Tegen het feit dat het hof de bedoelde omstandigheden als vaststaand heeft aangenomen, richt het onderdeel zich overigens niet.
2.7 In de onderdelen 4.2.3 en 4.2.4 klagen [verzoeker 1] en [verzoekster 2] over het oordeel van het hof dat zij ten aanzien van de fiscale schulden niet te goeder trouw zijn geweest (rov. 3.4). In dat verband voeren zij aan dat in het rapport van de fiscus weliswaar is geconcludeerd dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2], beide firmanten van de v.o.f. Viro Marketing (hierna: Viro), kennelijk hebben nagelaten zich te overtuigen van de fiscale aanvaardbaarheid van de aan de aangiften omzetbelasting voor Viro (over de jaren 1994-1996) ten grondslag gelegde feiten, hetgeen grove schuld oplevert, maar dat deze grove schuld in fiscale zin niet meebrengt dat kan worden gezegd dat zij niet te goeder trouw zijn geweest in de zin van art. 288 lid 2 onder Pro b Fw. [verzoeker 1] en [verzoekster 2] voeren in dit verband aan dat art. 288 lid 2 onder Pro b Fw slechts op feitelijke handelingen betrekking heeft. Fiscale aangiften kunnen daartoe niet worden gerekend. Ten slotte betogen [verzoeker 1] en [verzoekster 2] dat de betrokken fiscale schulden uiteindelijk door verrekening zijn teniet gegaan, zodat deze hun niet langer mogen worden nagedragen.
2.8 Het hof concludeert uit de bevindingen van de fiscus met betrekking tot de grove schuld van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] in verband met de door hen gedane aangiften omzetbelasting, dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] met betrekking tot hun (omzet)belastingschulden niet te goeder trouw zijn geweest. Dit oordeel van het hof, dat (anders dan onderdeel 4.2.3 lijkt te veronderstellen) niet impliceert dat het fiscale begrip "grove schuld" en het door art. 288 lid 2 onder Pro b Fw gehanteerde begrip "niet te goeder trouw" identiek zijn, geeft naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk. De opvatting van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] dat het ontbreken van goede trouw slechts uit feitelijke handelingen kan blijken en dat fiscale aangiften daartoe niet kunnen worden gerekend, kan niet worden aanvaard. Er is geen enkele reden waarom niet ook uit de modaliteiten van een verrichte rechtshandeling van het ontbreken van goede trouw in de zin van art. 288 lid 2 onder Pro b Fw zou kunnen blijken, nog daargelaten welk (rechts)karakter aan het doen van een belastingaangifte toekomt. Overigens verdient het opmerking dat de bevindingen van de fiscus zijn gebaseerd op de omstandigheid dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] kennelijk hebben nagelaten zich te overtuigen van de fiscale aanvaardbaarheid van de aan de aangiften omzetbelasting voor Viro (over de jaren 1994-1996) ten grondslag gelegde feiten; zodanig nalaten kan zeer wel worden beschouwd als een feitelijke handeling (gedraging) in de door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] bedoelde zin. Onderdeel 4.2.3 kan dan ook niet tot cassatie leiden.
2.9 In verband met het door onderdeel 4.2.3 aangevochten oordeel kan men zich wel afvragen wat het betekent dat, zoals het hof vaststelt, [verzoeker 1] en [verzoekster 2] met betrekking tot de schulden ter zake van omzetbelasting niet te goeder trouw zijn geweest. Het criterium van de Faillissementswet is immers het ontbreken van goede trouw ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden. Het is niet eenvoudig de notie van grove schuld in fiscale zin met het ontstaan van de fiscale schuld als zodanig in verband te brengen. Bij grove schuld in fiscale zin gaat het om gedragingen die er juist op zijn gericht het ontstaan van de (formele) belastingschuld te voorkomen, althans daaraan (verwijtbaar) kunnen bijdragen. Kennelijk heeft het hof echter mede het oog gehad op de boete waartoe grove schuld in fiscale zin aanleiding kan geven en die in het gegeven geval ook is opgelegd (als schuld is ontstaan in termen van art. 288 lid 2 onder Pro b Fw).(6) Grove schuld in fiscale zin betreft gedragingen die ertoe kunnen bijdragen dat de belastingschuld in materiële zin niet wordt voldaan en kan om die reden naar mijn mening ook in verband worden gebracht met het (in termen van art. 288 lid 2 onder Pro b Fw) onbetaald laten van de (materiële) belastingschuld.
2.10 Onderdeel 4.2.4 berust op de onjuiste veronderstelling dat het hof zou hebben vastgesteld dat de fiscale schuld (uiteindelijk) door verrekening is tenietgedaan. Het hof heeft niet meer overwogen dan dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] zich in latere jaren op verrekening hebben beroepen (rov. 3.4, slot). In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. Overigens behoeft een verrekening van een schuld in latere jaren mijns inziens niet in de weg te staan aan het oordeel dat de schuldenaar bij het ontstaan of onbetaald laten van de schuld niet te goeder trouw is geweest. Ook onderdeel 4.2.4 kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.11 De klacht in onderdeel 4.2.5 is gericht tegen rov. 3.5. [verzoeker 1] en [verzoekster 2] voeren aan dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof onbesproken heeft gelaten dat zij hun huis reeds ten tijde van hun verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te koop hadden aangeboden, dat zij al veel crediteuren hebben betaald of daarmee doende zijn en dat zij goede en reële vooruitzichten hebben, hetgeen naar verluidt door de bewindvoerder is bevestigd. Volgens [verzoeker 1] en [verzoekster 2] vindt de overweging van het hof dat zij zich aanzienlijke financiële voordelen ten koste van hun vennootschappen hebben toegeëigend, "dan ook" geen steun in de gedingstukken en heeft het hof niet onderkend "dat de schulden van die vennootschappen evenzeer de schulden van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] zelf zijn in verband met hun aansprakelijkheids- en/of borgstellingen".
2.12 De omstandigheid dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] hun huis te koop hebben aangeboden,(7) kan niet afdoen aan het oordeel van het hof dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van schulden. Evenmin sluit die omstandigheid uit dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] zich ten nadele van hun vennootschappen hebben bevoordeeld. Hooguit zou uit de bedoelde omstandigheid kunnen worden afgeleid dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] thans bereid zijn hun schulden zoveel mogelijk af te lossen, maar de kern van het oordeel van zowel de rechtbank als het hof is nu juist dat daarin niet voldoende vertrouwen kan worden gesteld, omdat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] in het verleden hun ondernemerschap onverantwoord hebben uitgeoefend. Zij hebben zakelijke activiteiten ontplooid zonder een solide basis, terwijl eerdere zakelijke activiteiten een desastreuze afloop kenden. Overigens moet erop worden gewezen dat, anders dan voor de verplichte weigeringsgrond van art. 288 lid 1 onder Pro b Fw, voor de facultatieve weigeringsgrond van art. 288 lid 2 onder Pro b, in beginsel niet van belang is wat de schuldenaar tijdens de schuldsaneringsregeling, naar (gegrond) gevreesd moet worden, zal doen.(8) Dat het hof de bedoelde omstandigheid niet heeft besproken, maakt zijn oordeel dan ook niet onbegrijpelijk.
2.13 Dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] veel crediteuren zouden hebben betaald of doende zouden zijn hen af te betalen en goede en reële vooruitzichten zouden hebben, laat onverlet dat zij ten aanzien van de door het hof besproken schulden niet te goeder trouw zijn geweest en houdt ook geen verband met de vraag of zij zich ten koste van hun vennootschappen hebben bevoordeeld. Ook hier geldt dat het feit dat een en ander onbesproken is gebleven, het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk maakt. Overigens blijkt uit de stukken niet meer dan dat VS Vastgoed, waarvan [verzoeker 1] directeur en enig aandeelhouder is (of was), een aantal aan haar verstrekte leningen heeft afgelost. Voorts hebben [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet gesteld dat zij goede en reële vooruitzichten hebben. Dit is evenmin door de bewindvoerder bevestigd. Het hof behoefde de bedoelde omstandigheden dan ook niet in zijn oordeel te betrekken, terwijl [verzoeker 1] en [verzoekster 2] zich daarop niet voor het eerst in cassatie kunnen beroepen.
2.14 Het betoog van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] dat het oordeel van het hof dat zij zich aanzienlijke financiële voordelen hebben toegeëigend ten koste van hun vennootschappen, geen steun vindt in de gedingstukken, faalt. Het hof heeft aangegeven dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] met de aankoop van hun woning Wabru Onroerend Goed B.V. voor een bedrag van in ieder geval fl. 230.000,- hebben benadeeld. Het hof heeft voorts aangegeven dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] fl. 238.000,- voor privé-doeleinden hebben opgenomen bij Viro, waardoor Viro ernstig in de rode cijfers is geraakt. Deze oordelen zijn kennelijk vooral gebaseerd op de eigen verklaring van [verzoeker 1] ter terechtzitting van 4 april 2002.(9) Het is niet geheel duidelijk wat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] bedoelen met hun klacht dat het hof niet heeft onderkend "dat de schulden van de vennootschappen evenzeer de schulden van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] zelf zijn in verband met hun aansprakelijkheids- en/of borgstellingen". Dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] mogelijk ook persoonlijk voor schulden van hun vennootschappen aansprakelijk zijn, doet er niet aan af dat zij bedragen aan hun vennootschappen hebben onttrokken, waardoor deze vennootschappen ernstig in de rode cijfers zijn geraakt. Voorts kan in gemoede niet worden volgehouden dat een eventuele persoonlijke aansprakelijkheid van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] benadeling van de betrokken vennootschappen voorkomt, nu uitgangspunt van het door hen gedane verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling nu juist is dat redelijkerwijs is te voorzien dat zij niet zullen kunnen voortgaan met het betalen van hun schulden en/of in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen. Ook onderdeel 4.2.5 kan niet tot cassatie leiden.
2.15 De klacht in onderdeel 4.2.6 is gericht tegen rov. 3.6, waarin het hof ingaat op de stelling van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] dat zij zijn gedupeerd, doordat [B] B.V. de uit hoofde van de overeenkomst met betrekking tot de uittreding van VS Vastgoed uit Pro Nivi verschuldigde tweede termijn ten bedrage van fl. 1.000.000,- niet uitbetaalt. [Verzoeker 1] en [verzoekster 2] klagen erover dat het hof heeft miskend dat voldoende is dat de vordering opeisbaar is om deze bij de bepaling van de te verwachten inkomsten in aanmerking te nemen.
2.16 Het hof heeft ten aanzien van de gestelde vordering op [B] B.V. overwogen dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet aannemelijk hebben gemaakt dat aan één van beide voorwaarden voor verschuldigdheid van de termijn is voldaan en dat evenmin een incassoprocedure aanhangig is gemaakt. Dit oordeel impliceert dat de bedoelde vordering (nog) niet opeisbaar is. Het hof heeft derhalve niet miskend dat bij de bepaling van de te verwachten inkomsten de opeisbare vorderingen in aanmerking moeten worden genomen. De klacht in onderdeel 4.2.6 faalt.
2.17 Onderdeel 4.2.7 omvat de algemene klacht dat het hof de strekking en het doel van de wettelijke regeling inzake de schuldsanering heeft miskend door te oordelen dat "(w)ie zich zo heeft gedragen en daar niets tegenover kan stellen, (...) niet in een schuldsaneringsregeling thuis (behoort)". [Verzoeker 1] en [verzoekster 2] voeren aan dat de schuldsaneringsregeling juist is ingevoerd om natuurlijke personen in staat te stellen problematische schulden te regelen en faillissement zoveel mogelijk te voorkomen. Het hof heeft met zijn oordeel daarom van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.
2.18 De uitzondering van art. 288 lid 2 onder Pro b Fw strekt ertoe misbruik van de schuldsaneringsregeling te voorkomen. Zij hangt nauw met de "schone-leidoctrine" samen. Gelet op de effecten van de regeling voor schuldeisers, met name de "schone lei" voor de schuldenaar bij de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op grond van art. 356 lid 2 Fw Pro, zou niet aanvaardbaar zijn een schuldenaar ook dan steeds tot de schuldsaneringsregeling toe te laten, als hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest. Aan [verzoeker 1] en [verzoekster 2] kan worden toegegeven dat de wettelijke regeling van de schuldsanering ertoe strekt natuurlijke personen zoveel mogelijk in staat te stellen "problematische" schulden te regelen. Daarbij ziet de wettelijke regeling echter op schulden die problematisch zijn omdat de schuldenaar zich daaraan niet op eigen kracht kan ontworstelen, en niet omdat de schuldenaar het verwijt treft dat hij in verband met het ontstaan of onbetaald laten van die schulden niet te goeder trouw is geweest. In het laatste geval kan niet van een onverkorte gelding van het uitgangspunt dat faillissement zoveel mogelijk moet worden voorkomen, worden uitgegaan. Naar mijn mening heeft het hof met de gewraakte overweging - waarin het een verband legt tussen zijn oordeel en het gedrag van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] in het verleden en overigens verwijst naar hetgeen in maatschappelijk opzicht en voor schuldeisers onaanvaardbaar zou zijn - niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Ook onderdeel 4.2.7 faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 In de zaak van [verzoekster 2]; het vonnis in de zaak van [verzoeker 1] bevat een vergelijkbare overweging.
2 De uittredingsovereenkomst is als prod. 5 met het verzoekschrift in hoger beroep overgelegd.
3 Art. 292 lid 4 Fw Pro: de schuldenaar kan na afwijzing van zijn verzoek door het hof gedurende acht dagen na die van de uitspraak in cassatie komen.
4 Of aansprakelijkheid ook geldt voor schulden die vóór toetreding zijn aangegaan, is naar mijn mening omstreden; vgl. voor de vennootschap onder firma A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap (1998), p. 213; Asser/Maeijer 5-V (1995), nr. 277.
5 Blijkens de stukken (appelrekest, 4; proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 maart 2002, p. 2, onderaan) strekte de borgstelling door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] ertoe een faillissement van VS Vastgoed te voorkomen. Reeds die omstandigheid wijst erop dat VS Vastgoed buiten staat was haar verplichtingen na te komen.
6 Blijkens het rapport van de Belastingdienst Ondernemingen Lelystad van 13 maart 1998 over de aangiften omzetbelasting over de jaren 1994-1996 is over de betrokken correcties een boete opgelegd van 100%, waarvan 75% zal worden kwijtgescholden. De bedoelde correcties belopen overigens nagenoeg het volledige, over de betrokken jaren verschuldigde bedrag aan omzetbelasting. In dit verband kan nog worden aangetekend, dat, naar uit het rapport van de Belastingdienst blijkt en anders dan in rov. 3.4 vermeld, over de jaren 1994 en 1996 niet een positief maar een negatief belastingbedrag is aangegeven. Over die jaren bedraagt de toegepaste correctie niet het verschil, maar de som van de door het hof in rov. 3.4 vermelde bedragen. Overigens verdient het opmerking, dat uit het eveneens op 13 maart 1998 uitgebrachte rapport over de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 1994 en 1995 van [verzoeker 1] blijkt, dat een navorderingsaanslag inkomstenbelasting zonder boete is opgelegd. In rov. 3.4 wordt echter niet geconcludeerd dat [verzoeker 1] ook met betrekking tot de IB-schuld niet te goeder trouw zou hebben gehandeld.
7 Zie de bevindingen van de bewindvoerder van 8 februari 2002, p. 2, eerste alinea: de woning staat reeds geruime tijd te koop.
8 R.J Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen (1998), p. 27.
9 Zie het proces-verbaal, p. 2 en 3.