Conclusie
Nr. 02536/01
Mr Jörg
Zitting 1 oktober 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 1 mei 2001 vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1. tenlastegelegde en hem ter zake van 2. "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen" en "ontucht plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige" en "door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht een minderjarige van onbesproken gedrag, wiens minderjarigheid hij kent, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen van hem te dulden" veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 180 uur in plaats van vier maanden gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr. Th.M. Gorter, advocaat te Wassenaar, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mrs. J. Goudswaard en M.E. de Meijer, beiden advocaat te 's-Gravenhage, hebben bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Uit de schriftuur blijkt dat het cassatieberoep tevens gericht is tegen het tussenarrest van het hof van 23 januari 2001.
3. Het eerste middel richt zich tegen de beslissing van het hof bij tussenarrest van 23 januari 2001 om de in eerste aanleg door de officier van justitie gevorderde wijziging tenlastelegging alsnog toe te wijzen.
4. Het tussenarrest d.d. 23 januari 2001 houdt in dit verband het volgende in:
"De (tweede) vordering van de officier van justitie d.d. 23 december 1999 tot wijziging van de tenlastelegging
Aangezien het hoger beroep van de officier van justitie zich primair richt tegen de vergaande afwijzing door de rechtbank van deze vordering, heeft het hof ter terechtzitting van 9 januari 2001 vooreerst de toelaatbaarheid van de gevorderde wijziging aan de orde gesteld, omdat de daarover te nemen beslissing in belangrijke mate medebepalend is voor de omvang van het in hoger beroep te verrichten feitenonderzoek. De advocaat-generaal heeft dienaangaande gerequireerd dat de in eerste aanleg op 23 december 1999 gevorderde wijziging van de tenlastelegging door het hof alsnog in haar geheel wordt toegestaan. De raadsman van verdachte heeft zich tegen toewijzing van de vordering verzet aangezien naar zijn oordeel daarmee de tenlastelegging - kort samengevat - mede betrekking zou hebben op andere voorvallen, andere handelingen en een ander tijdsbestek dan de oorspronkelijke tenlastelegging en ook een ander strafrechtelijk verwijt zou gaan inhouden; alsdan zou er geen sprake meer zijn van hetzelfde feit in de zin van art. 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Aangaande de door de officier van justitie d.d. 23 december 1999 gevorderde (nadere) wijziging van de tenlastelegging overweegt het hof als volgt.
1. De officier van justitie heeft bij inleidende dagvaarding aan verdachte tenlastegelegd dat hij in de periode van 1 januari 1989 tot 17 augustus 1992 - zakelijk samengevat - ontucht heeft gepleegd met [het] minderjarige [slachtoffer]. In verband met de wijziging van artikel 247 van Pro het Wetboek van Strafrecht per 1 december 1991 is dat verwijt in een tweetal feiten opgesplitst. Ter terechtzitting van 12 mei 1999 heeft de officier van justitie gevorderd dat in de tenlastelegging door de toevoeging van het woord "telkens" tot uitdrukking wordt gebracht dat verdachte primair wordt verweten ontucht in de in die omschrijving bedoelde perioden een aantal malen te hebben begaan. Deze vordering is door de rechtbank toegewezen.
2. Bij (tweede) vordering tot wijziging van de tenlastelegging d.d. 23 december 1999 heeft de officier van justitie, naast aanvulling van de verweten feitelijke gedragingen van verdachte, enerzijds - zakelijk weergegeven - aanvulling gevraagd van de grondslag voor het strafrechtelijk verwijt, door aanvullende tenlastelegging van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van [het slachtoffer], respectievelijk het aan de zorg en/of opleiding en/of waakzaamheid toevertrouwd zijn van die [slachtoffer], respectievelijk het misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht. Bovendien strekt de vordering tot uitbreiding van de tenlastegelegde periode tot 17 augustus 1994 (de dag voorafgaande aan de achttiende verjaardag van [het slachtoffer]) respectievelijk 31 december 1998.
3. Uit het dossier blijkt dat verdachte wordt verweten dat hij seksuele contacten heeft gehad met het slachtoffer. Die contacten zouden hebben plaatsgevonden gedurende een tweetal perioden, namelijk voorafgaande aan de opname van het slachtoffer in De Dreef (van 19 juli 1993 tot 18 augustus 1995) alsook volgend op het beëindigen van de zorg door De Dreef.
4. Verdachte erkent in beide perioden seksueel getinte contacten met het slachtoffer te hebben gehad. In zijn visie is de periode voorafgaand aan de opname van het slachtoffer in De Dreef echter wezenlijk korter geweest dan het slachtoffer stelt.
5. Bij de beoordeling van de vraag of, en zo ja, in hoeverre de wijziging van de tenlastelegging kan worden toegelaten, dient het hof als criterium te hanteren of alsdan sprake is van hetzelfde feit in de zin van artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering in verbinding met artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Hiervan is blijkens rechtspraak van de Hoge Raad sprake (zie HR 2 november 1999, NJ 2000, 174) indien ten aanzien van de oorspronkelijke tenlastelegging en de gevorderde wijziging daarvan
a) verwantschap bestaat tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop deze berusten en deze delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenlopen;
b) de verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering opgenomen beperking, die naar artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.
6. Dienaangaande is het hof voor wat betreft de eerste tenlastegelegde periode (zie onder 3) van oordeel dat de daarin verweten seksuele contacten als één zodanig samenhangend geheel van handelingen moeten worden beoordeeld dat deze - hoewel als meerdere zelfstandige gedragingen tenlastegelegd - als één feitencomplex in de zin van voornoemde wetsbepalingen moet worden beschouwd. Het hof gaat er daarbij vanuit dat het - mede blijkens hetgeen door de officier van justitie ter terechtzitting van 23 december 1999 ter onderbouwing van haar vordering is gesteld - haar oogmerk is geweest de contacten voorafgaand aan die opname aan verdachte ten laste te leggen. De uitbreiding van de tenlastelegging met de periode tot die opname lijkt het hof geïnspireerd door de onduidelijkheid die kennelijk is ontstaan ten aanzien van de leeftijd waarop het slachtoffer werd opgenomen. Mede gelet op het belang van een goede rechtspleging, inhoudende dat verdachte én slachtoffer niet zonder noodzaak meermalen in rechte worden betrokken ten aanzien van gedragingen die naar het oordeel van het hof als één feitencomplex, voortvloeiend uit een en dezelfde, (mede) seksueel georiënteerde relatie, moeten worden beoordeeld, is het hof van oordeel dat de vordering in zoverre dient te worden toegewezen. Aan dit oordeel doet niet af dat de strafrechtelijke grondslag voor het verwijt dat verdachte ter zake wordt gemaakt, bij toewijzing van die vordering wordt uitgebreid. Dat verwijt blijft immers - in essentie - het onderhouden van een ontuchtige relatie met iemand die vanwege zijn kwetsbaarheid bijzondere bescherming van de strafwet behoeft. Er is derhalve duidelijke verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen en geenszins sprake van een wezenlijk uiteenlopen van de strekking daarvan.
7. Die verwantschap tussen de delictsomschrijvingen geldt ook voor hetgeen de officier van justitie - met verdergaande uitbreiding van de tenlastegelegde periode - verdachte verwijt ten aanzien van hetgeen deze ná het verblijf van het slachtoffer in respectievelijk onder de hoede van De Dreef (gedurende twee en een halfjaar) jegens hem zou hebben gedaan. Het hof is van oordeel dat ten aanzien van hetgeen toen zou zijn gebeurd mogelijkerwijs nog wel gezegd kan worden dat dit is voortgevloeid uit de relatie tussen verdachte en het slachtoffer die kennelijk toen is hervat, maar dat niet gezegd kan worden dat sprake is van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen dat deze als één feit(encomplex) met de gedragingen voorafgaande aan de opname in De Dreef kunnen worden beschouwd.
8. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de door de rechtbank afgewezen vordering tot wijziging van de tenlastelegging alsnog dient te worden toegewezen voor zoveel deze betreft de uitbreiding van de tenlastegelegde periode tot 19 juli 1993 en de aanvulling van de grondslag van het strafrechtelijk verwijt, zoals in de vordering nader omschreven. Hierop gelet is het hof tevens van oordeel dat de ter terechtzitting van 24 februari 2000 door de officier van justitie gevorderde (derde) wijziging van de tenlastelegging dient te worden toegewezen."
5. In het middel wordt erover geklaagd dat het hof bij deze beslissing een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Uit de toelichting op het middel begrijp ik dat er vooral over wordt geklaagd dat het hof ten aanzien van het aspect van de vereiste gelijktijdigheid blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr Pro. Door de uitbreiding van de aanvankelijke tenlastegelegde periode van 1 december 1991 tot en met 17 augustus 1992 naar thans 1 december 1991 tot en met 19 juli 1993 zou niet meer gesproken kunnen worden van "een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen dat deze tezamen met de verweten gedragingen van voor 17 augustus één feitencomplex in de zin van art. 68 Sr Pro vormen".
6. Bij de toewijzing van de vordering heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd, te weten die van art. 313, tweede lid, Sv, waarin wordt geëist dat de gevorderde wijzigingen van de tenlastelegging niet buiten de grenzen van hetzelfde feit (in de zin van art. 68 Sr Pro) treden ten opzichte van de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen. Het middel maakt dus in zoverre een onjuist verwijt aan het hof.
7. Uit het zogenaamde Tjoelker-arrest (HR 2 november 1999, NJ 2000, 174) volgt dat het hof dient na te gaan of de in de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van verdachte dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr Pro verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.
8. Blijkens het tussenarrest heeft het hof deze criteria inderdaad de revue laten passeren. 's Hofs overwegingen met betrekking tot de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen en de strekking daarvan zijn geen onderwerp van discussie. In het middel wordt slechts opgekomen tegen de overwegingen met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen.
9. 's Hofs oordeel dat de gedragingen van verzoeker gedurende de totale periode vóór 19 juli 1993, op welke datum het slachtoffer kennelijk werd opgenomen in een zorginstelling en hij dus geen contact meer had met verzoeker, als één feitencomplex moeten worden beschouwd, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip "gelijktijdigheid" in de zin van art. 68 Sr Pro. Het enkele feit dat de gedragingen chronologisch na elkaar hebben plaats gevonden, staat daar niet aan in de weg (vgl. HR 13 december 1994, NJ 1995, 252; HR 29 januari 2002, LJN AD8646; HR 2 juli 2002, LJN AE 3728). Ook de omstandigheid dat in casu de gedragingen met enige tussenpozen hebben plaatsgevonden doet daar niet aan af. Niet uitgesloten is dat gedragingen die, geïsoleerd of chronologisch beschouwd, een zelfstandig strafrechtelijk verwijt kunnen verdienen tevens als onderdeel van één materieel feitencomplex kunnen worden beschouwd.
In de onderhavige zaak maken de bewoordingen van de wet het mogelijk om niet steeds geïsoleerde gevallen van ontucht aan te nemen, aangezien art. 247 (oud) en 248ter (oud) in meervoud spreken over ontuchtige handelingen. Die hebben dus - als totaal van zulke handelingen - binnen de door de tenlastelegging begrensde periodes plaatsgevonden.
10. Zowel het slachtoffer als verzoeker zal de ontuchtige handelingen van vóór 17 augustus 1992 bovendien naar alle waarschijnlijkheid niet anders hebben ervaren dan de handelingen van na die datum. Dit ware mogelijk anders geweest indien zich vanaf dat moment een aantal andere, nieuwe omstandigheden had voorgedaan. Nu blijkens de gebezigde bewijsmiddelen evenwel ná 17 augustus 1992 noch de plaats van de ontuchtige handelingen, noch de aard daarvan, noch enige andere omstandigheid veranderd was ten opzichte van de periode daarvoor, is door de uitbreiding van de tenlastegelegde periode niet ineens sprake van een ander feit in de zin van art. 68 Sr Pro.
11. Het middel faalt dus.
12. Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring op het punt van het onbesproken gedrag van het slachtoffer niet voldoende met redenen is omkleed.
13. Het hof heeft ten laste van verzoeker, voor zover hier relevant, bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 oktober 1992 tot 19 juli 1993 te Houten door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht dat hij had op [het] minderjarige [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1976, wiens minderjarigheid hij, verdachte, kende en welke [het slachtoffer] is een persoon van onbesproken gedrag() opzettelijk [het slachtoffer] heeft bewogen ontuchtige handelingen van hem, verdachte, te dulden()."
14. In een nadere bewijsoverweging heeft het hof het volgende overwogen:
"Het hof acht het een feit van algemene bekendheid dat een minderjarige zoals [het slachtoffer], die door zijn ouders werd opgevoed en verzorgd, tijdens de in de bewezenverklaring vermelde periode van onbesproken gedrag was. Nu door of namens de verdachte geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die tot een andersluidend oordeel zouden moeten leiden, heeft het hof een nader onderzoek dienaangaande niet noodzakelijk geacht."
15. In het middel wordt het standpunt ingenomen dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van enkele processtukken waaruit zou volgen dat het slachtoffer gedragsproblemen en een borderlinestoornis zou hebben en dat mensen met een dergelijke stoornis "seksueel promiscue kunnen zijn". Tegen de achtergrond van deze gegevens zou het volgens de stellers van het middel in de rede hebben gelegen dat het hof een nader onderzoek had gedaan naar het al dan niet onbesproken gedrag van het slachtoffer ten tijde van het strafbare feit.
16. Het middel kan niet tot cassatie leiden, nu noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep door of namens verzoeker de vraag naar het "onbesproken gedrag" van aan de orde is gesteld. Het had op de weg van de verdediging gelegen om bij twijfel aan de 'onbedorvenheid' van het slachtoffer op enig moment in feitelijke aanleg een geadstrueerd verweer op dat punt te voeren. Onder deze omstandigheden is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat een nader onderzoek naar het gedrag van het slachtoffer niet noodzakelijk was. Het enkele feit dat bij het slachtoffer een zogenaamde borderlinestoornis is geconstateerd, doet daar niet aan af, terwijl de algemene bewering van de huisarts dat mensen met een dergelijke stoornis "seksueel promiscue kunnen zijn", evenmin aanleiding behoefde te zijn voor een nader onderzoek. Was een dergelijk verweer gevoerd, dan lijkt mij zo'n verweer dat uit een algemeen gegeven een conclusie ten aanzien van een individu trekt, zelfs niet tot responsie te verplichten.
17. Ook het tweede middel is dus tevergeefs voorgesteld.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden