Conclusie
nr. C01/104HR
Mr. Hartkamp
Zitting 25 oktober 2002
Conclusie inzake
1) [Eiser 1]
2) [Eiseres 2]
tegen
[Verweerster]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie zijn de feiten van belang zoals deze bijeengesprokkeld kunnen worden uit de reeks tussenvonnissen en uit het eindvonnis gewezen door de kantonrechter te Terneuzen.(1) Voor zover hier relevant gaat het om het volgende.
Eisers tot cassatie, [eiser 1] en [eiseres 2] (hierna: [eiser]), hebben op 28 mei 1996(2) van verweerster in cassatie, [verweerster], een toekomstig appartementsrecht betreffende een bovenwoning gekocht.(3) Deze (nog te bouwen) bovenwoning was gelegen boven de winkel van [eiser], alwaar hij een ijssalon exploiteert. In de overeenkomst is een koopsom van f. 225.000,- k.k. opgenomen. Voor zover thans relevant, bevatte de koopovereenkomst verder nog de volgende bedingen.(4)
"Artikel 4
5. Koper heeft het recht het verkochte voor de feitelijke levering in- en uitwendig te inspecteren.
Artikel 12
1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden en kan deze de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden, tenzij zij alsnog nakoming eist.
In beide gevallen is de in verzuim zijnde partij, onverminderd haar verplichting tot schadevergoeding jegens haar wederpartij, een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van twee en een half procent (21/2%) van de koopsom over elke dag dat zij in verzuim is.
Artikel 6:92 van Pro het Burgerlijk Wetboek wordt bij deze uitdrukkelijk uitgesloten."
Na het sluiten van de koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [verweerster] de bovenwoning casco zou leveren - althans in ieder geval zonder keuken en badkamer - en is de koopprijs tot f. 190.000,- k.k. verlaagd. De bovenwoning is gebouwd, en de juridische levering zou op 31 juli 1997 plaatsvinden. Deze is evenwel niet doorgegaan omdat er tussen partijen enkele geschillen met betrekking tot de bovenwoning zijn gerezen. Eén van de geschillen betrof de wens van [eiser] de bovenwoning alvorens levering en betaling te (laten) inspecteren.
2) Partijen hebben op grond van art. 43 (oud) RO de kantonrechter te Terneuzen verzocht over hun geschillen te beslissen, waarbij beiden het recht op hoger beroep hebben voorbehouden.
Bij de mondelinge behandeling op 29 oktober 1997 heeft de kantonrechter gesteld dat in art. 4 lid 5 van Pro de koopovereenkomst aan de koper een recht van inspectie is toegekend, hetgeen neerkomt op een oplevering. Voorts heeft hij als zijn voorlopig oordeel te kennen gegeven dat een oplevering niet heeft plaatsgevonden terwijl [eiser] zijn recht op een oplevering niet heeft prijsgegeven.(5) Vervolgens hebben [eiser] en [verweerster] ter zitting een aantal afspraken gemaakt om tot een beëindiging van hun geschillen te komen. Deze afspraken zijn vastgelegd in het proces-verbaal van die zitting. Zij hebben daarbij de kantonrechter verzocht op korte termijn een deskundige te benoemen die de gebouwde bovenwoning in- en uitwendig zal moeten inspecteren, met als bedoeling een bouwkundige oplevering. Bij tussenvonnis van 5 november 1997 heeft de kantonrechter dit verzoek ingewilligd.
3) Als dag van inspectie van de bovenwoning hebben partijen in overleg met de door de kantonrechter benoemde deskundige 15 december 1997 bepaald. De inspectie heeft evenwel geen doorgang gevonden, omdat op die dag (opnieuw) een geschil is onstaan. De echtgenoot van [verweerster], [betrokkene 4], die haar vergezelde, maakte namelijk bezwaar tegen de aanwezigheid bij de inspectie van [betrokkene 3] - de broer van [eiseres 2] - die [eiser] had meegenomen. Nu volgens [verweerster] door toedoen van [eiser] de plaatsopneming niet heeft plaatsgevonden, heeft zij aan de kantonrechter (onder meer) verzocht om de koopovereenkomst van 18 mei 1996 te ontbinden.
4) Bij tussenvonnis van 24 december 1997 oordeelde de kantonrechter hierover dat het weliswaar voor rekening van [eiser] komt dat de plaatsopneming van 15 december 1997 niet kon doorgaan (r.o. 6), maar dat deze kleinigheid geen reden mag zijn om thans over te gaan tot ontbinding van de koopovereenkomst (r.o. 7). Partijen zijn volgens de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid verplicht jegens elkaar mee te werken aan een oplevering (r.o. 7). Vervolgens heeft de kantonrechter bepaald dat er spoedig een nieuwe dag dient te worden vastgesteld voor het onderzoek en dat de benoemde deskundige het schriftelijke rapport van zijn bevindingen voor 1 februari 1998 ter griffie zal deponeren.
5) Na dit vonnis is er aanvankelijk geen actie ondernomen om met de deskundige een nieuwe afspraak te maken voor het onderzoek. [Verweerster], van oordeel zijnde dat [eiser] de meest gerede partij was om het initiatief te nemen, heeft daarop gesteld dat de wanprestatie van [eiser] inmiddels een omvang had aangenomen die de ontbinding rechtvaardigde. Daarom heeft zij op 3 februari 1998 (wederom) de ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd. [Eiser] heeft deze vordering bestreden.
6) In zijn tussenvonnis van 1 april 1998 overwoog de kantonrechter hierover als volgt. Aan [verweerster] moet toegegeven worden dat vooral [eiser] belang heeft bij de oplevering en dat het dus op zijn weg lag om het initiatief te nemen om de deskundige te benaderen voor een nieuwe datum voor de oplevering, maar dat [eiser] dit aanvankelijk niet heeft gedaan omdat hij hoger beroep overwoog. [Eiser] heeft dat aan [verweerster] laten weten. Na de brief van [verweerster] van 3 februari 1998 aan de kantonrechter met de vordering tot ontbinding, heeft [eiser] onmiddellijk de deskundige benaderd voor een nieuwe datum, maar toen wilde [verweerster] niet meer aan een oplevering meewerken (r.o. 4). Volgens de kantonrechter is [eiser] tekortgeschoten, nu hij zich niet zo tijdig tot de deskundige heeft gewend dat deze voor 1 februari 1998 zijn rapport ter griffie kon deponeren. Anderzijds wordt overwogen dat de datum van 1 februari 1998 niet is bedoeld als een fatale termijn, maar om partijen in staat te stellen voortvarend verder te procederen en hun geschillen spoedig te beslechten. Voorts is het volgens de kantonrechter geenszins onrechtmatig om hoger beroep in te stellen en dus ook niet om zulks in overweging te nemen. Dat [verweerster] het verstrijken van de appèltermijn niet wilde afwachten, is naar het oordeel van de kantonrechter weliswaar begrijpelijk, maar [verweerster] had zelf de deskundige kunnen benaderen voor een nieuwe opleveringsdatum, dan wel [eiser] een redelijke termijn kunnen bieden met de waarschuwing dat bij gebreke van actie de ontbinding zou worden gevorderd. Op grond van de op 29 oktober 1997 gesloten overeenkomst was immers ook [verweerster] verplicht zich voldoende in te spannen teneinde de oplevering te doen plaatsvinden. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid had [verweerster] na de mededeling dat hoger beroep werd overwogen, [eiser] moeten waarschuwen dat zij ontbinding zou vorderen en niet meer zou meewerken aan de oplevering indien deze niet vóór 1 februari 1998 zou zijn geschied, aldus de kantonrechter (r.o. 5). In het licht van deze omstandigheden en in aanmerking genomen het contractsbelang(6) heeft de kantonrechter vervolgens geoordeeld dat de tekortkoming van [eiser] niet van dien aard is dat deze ontbinding zou kunnen rechtvaardigen (r.o. 6). Voorts heeft hij bepaald dat er alsnog een oplevering zal dienen plaats te vinden, en dat [eiser] de deskundige zal moeten benaderen voor een nieuwe afspraak zodat deze een schriftelijk rapport van zijn bevindingen voor 1 juni 1998 ter griffie zal deponeren.
7) Na dit tussenvonnis heeft [verweerster] overwogen appèl in te stellen en heeft zij geen medewerking verleend aan het opleveren van de bovenwoning in aanwezigheid van de benoemde deskundige. Bij brief van 21 april 1998 heeft [eiser] [verweerster] gesommeerd de deskundige tot de bovenwoning toe te laten, met ingebrekestelling. De termijn die in de ingebrekestelling was opgenomen bedroeg 10 dagen na dagtekening van de brief.(7) Hierop kwam geen reactie van [verweerster]; evenmin werd hoger beroep ingesteld.
8) [Eiser] heeft vervolgens bij brief aan de kantonrechter van 12 mei 1998 gevorderd om [verweerster], op straffe van een dwangsom van f. 50.000,-, te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan de bouwkundige oplevering en, voor zover in cassatie relevant, tot het betalen van de contractuele boete ex art. 12 lid Pro 2, hetgeen betekent 21/2% van f. 190.000,- over elke dag dat [verweerster] in verzuim is. Nu [verweerster] op dat moment 11 dagen in verzuim verkeerde (2 mei 1998 tot en met 12 mei 1998) heeft [eiser] 11 x f. 4.750,- = f. 52.250,- gevorderd, te vermeerderen met f. 4.750,- per dag vanaf 13 mei 1998 tot aan de datum van de oplevering. [Eiser] heeft evenwel voorgesteld deze bedragen te matigen tot f. 50.000,- respectievelijk f. 2.000,- per extra dag dat [verweerster] in verzuim verkeert tot aan de datum van de inspectie.
9) Op 18 mei 1998 heeft [verweerster] aan [eiser] laten weten mee te zullen werken aan de oplevering in aanwezigheid van de deskundige.(8) De oplevering heeft vervolgens op 17 juni 1998 plaatsgevonden en de deskundige heeft op 7 juli 1998 zijn rapport uitgebracht.(9) De inhoud van het rapport heeft [eiser] aanleiding gegeven de koopovereenkomst te ontbinden. Bij brief van 21 juli 1998 heeft hij dat [verweerster] doen meedelen.
10) Wegens de ontbinding van de koopovereenkomst heeft [eiser] op 23 september 1998 zijn vordering zoals ingesteld op 12 mei 1998 gewijzigd. Voor zover in cassatie relevant, strekt de gewijzigde vordering ertoe te bepalen dat de koopovereenkomst ontbonden is op 21 juli 1998 en [verweerster] te veroordelen tot betaling van de overeengekomen, gematigde, boete van f. 50.000,-, plus een gematigde boete van f. 2.000,- per dag vanaf 13 mei 1998 tot en met de datum der ontbinding, 21 juli 1998 (= 69 dagen), waarmee de totale vordering neerkomt op een bedrag van f. 188.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente.
11) Bij tussenvonnis van 21 oktober 1998 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de koopovereenkomst is ontbonden, nu [verweerster] al bij voorbaat, namelijk bij de vaststellingsovereenkomst die ter zitting van 29 oktober 1997 was aangegaan, met een ontbinding heeft ingestemd. De kantonrechter overweegt dan ook dat de verklaring voor recht niet impliceert dat [verweerster] in verzuim was ten aanzien van de bouwkundige toestand van de bovenwoning (r.o. 3.2). Met betrekking tot de contractuele boete overweegt de kantonrechter dat deze is gesteld op verzuim om te voldoen aan verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst. Het contractuele recht van de koper op inspectie impliceert de verplichting van de verkoper om daaraan mee te werken (r.o. 5). Met betrekking tot de nakoming van deze verplichting is [verweerster] dus in verzuim geraakt. Voorts oordeelt de kantonrechter dat aan [verweerster] de gelegenheid gegeven moet worden om in te gaan op de vordering van [eiser], nu partijen gelijktijdig de conclusies na het deskundigenbericht hebben genomen en [verweerster] niet is ingegaan op de vorderingen van [eiser] ingesteld bij brief van 12 mei 1998, zodat verondersteld kan worden, aldus de kantonrechter, dat zij er niet op bedacht is geweest dat [eiser] deze na de oplevering en de ontbinding zou handhaven (r.o. 6).
12) Bij akte van 18 november 1998 heeft [verweerster] voor zover hier van belang, als verweer aangevoerd dat, anders dan [eiser] betoogt, slechts een boete gerekend kan worden over de periode van 2 mei 1998 tot 18 mei 1998, nu het verzuim op laatstgenoemde datum is geëindigd door haar mededeling mee te zullen werken aan de inspectie. Daarnaast voert [verweerster] aan dat ook [eiser] in verzuim is geweest aan het deskundigenonderzoek mee te werken, nu het voor zijn rekening kwam dat de inspectie op 15 december 1997 geen doorgang heeft kunnen vinden en wel omdat hij ten onrechte de wens had dat de eigen bouwkundig adviseur (de broer van [eiseres 2]) bij de inspectie aanwezig zou zijn. Bovendien heeft hij vervolgens verzuimd de deskundige voor 1 februari 1998 te benaderen voor een nieuwe afspraak, onder meer omdat hij hoger beroep overwoog. In dit verband heeft [verweerster] het spreekwoord aangehaald: 'de pot verwijt de ketel dat ie zwart ziet', nu ook [verweerster] zich heeft willen beraden op het instellen van hoger beroep nadat haar vordering tot ontbinding door de kantonrechter was afgewezen en zij daarom niet aan het deskundigenonderzoek wenste mee te werken.
13) Bij eindvonnis van 17 februari 1999 oordeelt de kantonrechter dat het verzuim van [verweerster] om mee te werken aan de inspectie, door haar mededeling op 18 mei 1998 is gezuiverd. Daarbij heeft [verweerster] volgens de kantonrechter terecht opgemerkt dat zij slechts zeer ten dele invloed kon uitoefenen op de datum van de inspectie, omdat die afhankelijk is van de verhinderdata van alle betrokkenen (r.o. 3.4).
Voorts heeft de kantonrechter het door [verweerster] aangehaalde spreekwoord uitgelegd als een verlangen tot matiging van de boete, liefst tot nihil (r.o. 3.5). Ten aanzien hiervan heeft de kantonrechter als volgt overwogen. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de boete voor matiging in aanmerking komt, moet zij vergeleken worden met de werkelijke schade van [eiser] en met het contractuele belang (r.o. 3.7). Evenals [eiser] zelf al heeft aangegeven staat een boete van f. 4.750,- per dag niet meer in reële relatie tot zijn werkelijk geleden schade, aldus de kantonrechter (r.o. 3.6). Evenmin staat een gevorderde boete van f. 188.000,- naar zijn oordeel in een reële verhouding tot de koopsom van f. 190.000,-.(10)
Daarnaast wijst de kantonrechter op de omstandigheid dat het door [verweerster] aangehaalde spreekwoord ('de pot verwijt de ketel dat ie zwart ziet') inderdaad van toepassing is (r.o. 3.7). Immers, zoals bij vonnis van 24 december 1997 is geoordeeld kwam het voor rekening van [eiser] dat de inspectie op 15 december 1997 niet is doorgegaan. Met deze beslissing was [eiser] het niet eens en hij overwoog daarom in hoger beroep te gaan. Om die reden heeft hij aanvankelijk niets gedaan om met de deskundige een nieuwe afspraak te maken. Voor [verweerster] was dat (wederom) reden om ontbinding van de koopovereenkomst te vorderen.(11) Naar het de kantonrechter voorkomt, vormt dit het exacte spiegelbeeld van de thans voorliggende situatie. Het verschil is slechts dat [verweerster] ten onrechte meende dat de bij vonnis van 24 december 1997 bepaalde datum van 1 februari 1998 een fatale termijn inhield, terwijl [eiser] [verweerster] onmiddellijk in gebreke heeft gesteld toen zij niet mee wilde werken aan de inspectie (r.o. 3.7). Kort gezegd oordeelt de kantonrechter dus dat [eiser] eenzelfde gedragslijn heeft gevolgd, maar dat hij - anders dan [verweerster] - niet in verzuim is geraakt ten aanzien van de verplichting tot het meewerken aan de inspectie, nu [verweerster] heeft nagelaten een ingebrekestelling uit te brengen.
Vervolgens overweegt de kantonrechter dat nu matiging klaarblijkelijk door de billijkheid wordt vereist, de boete gematigd wordt tot f. 20.000,- (r.o. 3.8). Daartoe stelt hij dat er niet minder mag worden toegekend dan schadevergoeding op grond van de wet. Voorts stelt hij dat [eiser] weliswaar heeft gerefereerd aan zijn werkelijk geleden schade, maar dat hij geen bedrag heeft genoemd. Volgens de kantonrechter kan de vermogensschade van [eiser] naar billijkheid niet groter zijn dan f. 20.000,-. Terzijde wordt nog opgemerkt dat het bezigen van de werkelijk geleden schade als matigingsgrond door [eiser] ervan uitgaat dat de gevorderde boete in de plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet. Hieruit volgt dan weer, aldus de kantonrechter, dat [eiser] geen beroep kan doen op art. 12 lid Pro 2, laatste volzin, van het koopcontract en dat [verweerster] dus niet een afzonderlijke vordering tot schadevergoeding wegens verzuim heeft te verwachten. Bij de matiging van de boete is de kantonrechter hiervan uitgegaan (r.o. 3.8).
14) Vervolgens zijn, op verzoek van [eiser], bij (herstel)vonnis van 28 april 1999 enkele kenbare omissies in het dictum van het eindvonnis van 17 februari 1999 hersteld.
15) [Verweerster] is onder aanvoering van zes grieven tegen de vonnissen van de kantonrechter van 1 april 1998, 21 oktober 1998, 17 februari 1999 en 28 april 1999(12) in hoger beroep gekomen bij de Arrondissementsrechtbank te Middelburg. [Eiser] heeft in het incidentele appèl een grief geformuleerd.
[Verweerster] heeft gesteld, voor zover thans nog van belang, dat de kantonrechter ten onrechte de boete heeft gematigd tot f. 20.000,-. Naar haar mening had de kantonrechter, kort samengevat, de boete moeten matigen tot een lager bedrag althans tot f. 2.500,-.(13)
[Eiser] heeft eveneens een (incidentele) grief tegen het oordeel over de matiging van de boete tot f. 20.000,- aangevoerd en gesteld dat de kantonrechter, gelet op een aantal door hem aangevoerde omstandigheden, de boete tot f. 50.000,- had moeten matigen.
16) Bij vonnis van 20 december 2000 heeft de rechtbank in het principaal en in het incidenteel appèl het (eind)vonnis van de kantonrechter van 17 februari 1999 bekrachtigd. Daartoe heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.
Gelet op de inhoud van de leden 1 en 2 van art. 12 van Pro het koopcontract en de door [eiser] uitgebrachte ingebrekestelling moet [verweerster] geacht worden op 2 mei 1998 in verzuim te zijn geraakt, toen zij geen medewerking gaf aan de van haar verlangde inspectie. Dit verzuim heeft naar het oordeel van de rechtbank geduurd tot 18 mei 1998, zijnde het moment waarop [verweerster] tegenover [eiser] te kennen heeft gegeven aan een inspectie mee te werken, hetgeen door [eiser] klaarblijkelijk ook zonder meer is aanvaard. Dat die inspectie feitelijk pas later plaatsvond, maakt dit volgens de rechtbank niet anders, nu gesteld noch gebleken is dat zulks (uitsluitend) aan [verweerster] te wijten is dan wel voor haar rekening dient te komen. Voor zover [eiser] uitgaat van een langere verzuimtermijn is dat ten onrechte, aldus de rechtbank (r.o. 3.6).
Op grond van het bovenstaande stelt de rechtbank vervolgens dat [eiser] een boete toekomt over 16 verzuimdagen à f. 4.750,- per dag ofwel f. 76.000,-. [Eiser] heeft dit bedrag beperkt tot f. 50.000,-. Ten aanzien van dit laatste oordeelt de rechtbank dat [eiser] ook in hoger beroep de hoogte van de boete en het niet verder willen matigen daarvan gesteld heeft in het licht van de werkelijk door hem geleden schade. Nu de daaraan door de kantonrechter in zijn vonnis van 17 februari 1999 gewijde passage(14) in hoger beroep niet is bestreden of ter discussie is gesteld, gaat ook de rechtbank ervan uit dat [eiser] de boete in de plaats gesteld wil zien van de schadevergoeding, voorzien in art. 12 lid 2 van Pro het koopcontract, zodat [verweerster] een vordering uit dien hoofde niet meer behoeft te verwachten (r.o. 3.7). De rechtbank heeft aangegeven hiervan uit te gaan bij de beoordeling of en in hoeverre de beperkte boete dient te worden gematigd.
Met betrekking tot het oordeel over de matiging heeft de rechtbank ten eerste gesteld dat [eiser], anders dan bij de kantonrechter, in hoger beroep een aantal schadefactoren heeft genoemd, zoals: de onmogelijkheid om met zijn gezin (man, vrouw en twee kleine kinderen) boven de winkel te wonen en daardoor de verminderde inzetbaarheid van zijn echtgenote in die winkel; waardevermindering van de winkel omdat daarbij geen daarboven gelegen woonruimte hoort; gemis aan waardestijging van het door [verweerster] niet geleverde appartement en de door de opstelling van [verweerster] geleden immateriële schade en extra advocaatkosten. Over het belang van deze factoren voor de matiging van de boete overweegt de rechtbank het volgende.
Het door [eiser] gestelde gemis aan waardestijging van het niet geleverde appartement en de door de opstelling van [verweerster] geleden immateriële schade zijn naar het oordeel van de rechtbank omstandigheden die er niet aan in de weg staan de gevorderde boete te matigen. De waardestijging niet, omdat in de visie van [eiser] het appartement dienstbaar zou moeten zijn aan de daaronder gelegen winkel en een koppeling aan de ontwikkelingen op de woningmarkt van dat appartement (derhalve zonder winkel) om die reden niet terecht wordt gemaakt. De immateriële schade niet, omdat de situatie waarin partijen in de loop der tijd verwikkeld zijn geraakt niet alleen of in belangrijke mate is toe te schrijven aan de opstelling van [verweerster]. Wel zijn de extra advocaatkosten en de verminderde inzetbaarheid van de echtgenote van [eiser] volgens de rechtbank omstandigheden die aan een volledige matiging van de boete in de weg staan. De hiermee samenhangende schade stelt de rechtbank ex aequo et bono op f. 20.000,-, zodat zij de boete tot dat bedrag zal matigen (r.o. 3.8).
17) [Eiser] is tijdig van het vonnis van de rechtbank in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij twee middelen van cassatie geformuleerd die beide in een aantal onderdelen uiteenvallen. [Verweerster] heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
18) In cassatie spelen twee vragen: (i) op welk moment is er sprake van zuivering c.q. beëindiging van het verzuim door [verweerster] en (ii) heeft de rechtbank een (on)juiste maatstaf aangelegd bij de matiging van de contractuele boete, dan wel is haar oordeel dienaangaande (on)voldoende gemotiveerd?
19) Middel I, dat vijf onderdelen omvat, stelt de vraag naar het moment van zuivering c.q. beëindiging van het verzuim aan de orde en richt zich tegen r.o. 3.6, waarin de rechtbank heeft overwogen dat het verzuim van [verweerster], bestaande uit het niet meewerken aan de van haar verlangde inspectie, heeft geduurd van 2 mei 1998 tot 18 mei 1998. Ter inleiding op de behandeling van de onderdelen merk ik het volgende op.
20) Uit art. 6:86 vloeit Pro voort dat de schuldenaar bevoegd is het verzuim te zuiveren door alsnog nakoming aan te bieden. Wat de gevolgen van een aanbod tot zuivering zijn, zal mede afhangen van de reactie van de schuldeiser. Zo bepaalt art. 6:86 expliciet Pro dat de schuldeiser het aanbod tot nakoming kan weigeren, zolang niet tevens betaling wordt aangeboden van de inmiddels verschuldigde schadevergoeding en van de kosten. Slaat de schuldeiser een met inachtneming van art. 6:86 gedaan Pro aanbod tot nakoming af, dan geraakt hij in schuldeisersverzuim; zie art. 6:58 en Pro Asser-Hartkamp 4-I (2000), nrs. 90 en 376. Hierdoor eindigt het verzuim van de schuldenaar (art. 6:61 lid Pro 1), met dien verstande dat hij wel verplicht blijft tot vergoeding van de schade en van de kosten die de schuldeiser gedurende het verzuim heeft geleden; zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 285-286 en Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1255. Spiegelbeeldig geldt dat wanneer de schuldeiser het aanbod tot nakoming terecht weigert, hij niet in schuldeisersverzuim komt en het verzuim van de schuldenaar doorloopt.
Indien de schuldeiser het aanbod tot nakoming aanvaardt, komt er een einde aan het verzuim van de schuldenaar. Het antwoord op de vraag op welk moment het verzuim dan exact eindigt, valt niet in de wet terug te vinden. Art. 6:81 bepaalt Pro slechts, voor zover te dezen relevant, dat de schuldenaar in verzuim is 'gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend'.
In de literatuur wordt tot uitgangspunt genomen dat het verzuim eindigt op het moment dat de schuldenaar zijn verbintenis (alsnog) nakomt; zie Mon. Nieuw BW B-33 (De Jong), nr. 26; A.J. Feenstra, Bundel Brunner 1994, p. 82; Verbintenissenrecht algemeen (De Jong) 1999, nr. 200; Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 376 en 379 sub a; Verbintenissenrecht (Wissink), art. 81, aant. 37 en 45. Vgl. ook Parl. Gesch. Boek 6, p. 285-286; Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1253. Het verzuim is derhalve in de regel gezuiverd c.q. beëindigd op het moment dat de verbintenis van de schuldenaar als gevolg van de nakoming tenietgaat.
21) In onderdeel 1.1 wordt gesteld dat de rechtbank met haar oordeel aangaande de duur van het verzuim van [verweerster], de strekking van de wetsbepalingen aangaande het verzuim van de schuldenaar, in het bijzonder van art. 6:81 en Pro art. 6:86, heeft miskend. Deze klacht wordt in de overige onderdelen uitgewerkt.
22) Volgens onderdeel 1.2 heeft de rechtbank, kort samengevat, een onjuiste invulling gegeven aan de prestatie die [verweerster] moest verrichten. Het klaagt erover dat de overweging van de rechtbank dat [verweerster] geacht moet worden in verzuim te zijn geraakt "toen zij geen medewerking gaf aan de van haar verlangde inspectie", op een onjuiste lezing van de processtukken berust. Gewezen wordt op het feit dat (de raadsman van) [eiser] bij brief van 21 april 1998, gericht aan (de raadsman van) [verweerster], [verweerster] in gebreke heeft gesteld en haar heeft gesommeerd binnen 10 dagen na dagtekening van die brief de deskundige alsnog tot de woning toe te laten en zijn werk te laten doen, bij gebreke waarvan [verweerster] in verzuim zou geraken. Volgens het onderdeel dient in het licht van deze sommatie als prestatie van [verweerster] te worden aangemerkt "het alsnog toelaten van de deskundige tot de woning en deze zijn werk te laten doen", hetgeen wezenlijk iets anders zou zijn dan het veel ruimere "meewerken aan de verlangde inspectie".
23) Dit onderdeel faalt naar mijn mening. De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnissen van 24 december 1997 (r.o. 7), van 1 april 1998 (r.o. 5) en van 21 oktober 1998 (r.o. 5) vastgesteld dat, gezien het contractuele recht van [eiser] op inspectie, [verweerster] verplicht was om aan de inspectie mee te werken. Deze vaststelling van de inhoud van de verbintenis is in hoger beroep niet bestreden, zodat de rechtbank er terecht vanuit is gegaan dat de prestatie die [verweerster] moest verrichten neerkwam op het verlenen van medewerking aan de inspectie.
24) Onderdeel 1.3 betoogt dat de rechtbank art. 6:86 onjuist Pro heeft toegepast door te oordelen dat het verzuim is gezuiverd door de mededeling van [verweerster] dat zij zal meewerken aan de inspectie. Volgens het onderdeel blijkt zowel uit de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6, p. 285) als uit de literatuur (Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 376) dat sprake moet zijn van een "behoorlijk" aanbod wil zuivering van het verzuim mogelijk zijn. Het onderdeel stelt vervolgens dat de simpele mededeling van [verweerster] dat zal worden meegewerkt aan een deskundigenonderzoek, in het licht van de van haar verlangde prestatie, te weten het binnen 10 dagen na dagtekening van de sommatie toelaten van de deskundige tot het appartement, met geen mogelijkheid gelijk kan worden gesteld met een behoorlijk aanbod tot nakoming in de zin van art. 6:86. De kennisgeving van [verweerster] zou hooguit gekwalificeerd kunnen worden als een intentieverklaring. Bovendien zou ook uit de omstandigheid dat [verweerster] heeft nagelaten de inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding en kosten aan te bieden, nog eens blijken dat de kennisgeving van [verweerster] hooguit gekwalificeerd kan worden als een intentieverklaring.
Voorts wordt gewezen op de hoofdregel dat het verzuim eindigt op het moment dat de schuldenaar de prestatie feitelijk verricht. Voor de onderhavige zaak zou het verzuim derhalve eindigen op het moment waarop [verweerster] de deskundige heeft toegelaten tot het appartement en dus niet op het moment van de bereidverklaring door [verweerster]. In elk geval, zo besluit het onderdeel, heeft de rechtbank geen inzicht gegeven in de wijze waarop haar oordeel dat de kennisgeving van [verweerster] voldoet aan het wettelijk vereiste van het (behoorlijk) aanbod, tot stand is gekomen, hetgeen dit oordeel onbegrijpelijk maakt.
25) Deze klachten falen naar mijn mening. Inderdaad vereist art. 6:86 voor Pro zuivering van verzuim een behoorlijk aanbod tot nakoming, hetgeen (onder meer) betekent dat nakoming van de oorspronkelijke verbintenis moet worden aangeboden; vgl. Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1255. Maar de rechtbank heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de mededeling van [verweerster] dat zou worden meegewerkt aan de inspectie, als een behoorlijk aanbod aan te merken. Zoals bij de bespreking van het voorgaande onderdeel bleek, hield de verbintenis van [verweerster] het meewerken aan de inspectie in. Die verbintenis is pas volledig nagekomen wanneer de inspectie heeft plaatsgehad. Maar dat wil niet zeggen dat pas op dat ogenblik het verzuim van [verweerster] gezuiverd kan zijn. De regel dat het verzuim van de schuldenaar pas gezuiverd is wanneer zijn verbintenis volledig is nagekomen, geldt niet zonder uitzonderingen; zie A.J. Feenstra, Bundel Brunner (1994), p. 79 e.v. Bovendien kan het verzuim van de schuldenaar ook op andere wijze eindigen dan door de zuivering daarvan (zie Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 379).
In casu is van belang dat [verweerster] voor de inspectie afhankelijk was van de medewerking van [eiser]. Immers, de kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 1 april 1998 bepaald dat op [eiser] de plicht rustte de deskundige te benaderen voor het vaststellen van de inspectiedatum. Klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk stelde de rechtbank zich op hetzelfde standpunt, nu zij heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat het feit dat de inspectie pas na 18 mei plaatsvond (uitsluitend) aan [verweerster] te wijten is dan wel voor haar rekening dient te komen. Dit betekent dat het na de bereidverklaring door [verweerster] op de weg lag van [eiser] om de voor de inspectie noodzakelijke voorwaarden te scheppen (benadering van de deskundige; het arrangeren van een afspraak). Uit de aanvaarding door [eiser] van het aanbod van [verweerster] heeft de rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat hij daartoe ook bereid was. M.i. geeft de beslissing dat in dit een en ander een zuivering van het verzuim is gelegen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zij is evenmin onbegrijpelijk. Bovendien kan worden gesteld dat [eiser], toen hij het treffen van de voormelde maatregelen achterwege liet, in schuldeisersverzuim geraakte (art. 6:58). Hierin is zo nodig een additionele grond gelegen voor het eindigen van [verweersters] verzuim (art. 6:61).
Ten aanzien van de klacht dat er geen sprake zou zijn van een behoorlijk aanbod tot zuivering in de zin van art. 6:86, omdat [verweerster] heeft nagelaten de inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding en kosten aan te bieden, geldt het volgende. Art. 6:86 is Pro geformuleerd als een bevoegdheid van de schuldeiser om een na het intreden van het verzuim aangeboden nakoming te weigeren, wanneer niet tevens de inmiddels verschuldigd geworden schade- en kostenvergoeding wordt aangeboden. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 1254-1255. Weliswaar heeft [verweerster] nagelaten om in aanvulling op de nakoming tevens vergoeding van de inmiddels verschuldigd geworden schade en kosten aan te bieden, maar [eiser] heeft van de bevoegdheid om dit aanbod te weigeren geen gebruik gemaakt. Integendeel, [eiser] heeft ingestemd met (het opnieuw bepalen van een datum voor) de inspectie. De weigeringsbevoegdheid kan uiteraard achteraf niet herleven.
26) Volgens onderdeel 1.4 heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij haar oordeel dat het verzuim heeft geduurd tot 18 mei 1998 (mede) heeft doen steunen op haar overweging dat de kennisgeving van [verweerster] door [eiser] klaarblijkelijk ook zonder meer is aanvaard. Het onderdeel stelt dat het aannemen door de schuldeiser van een kennisgeving van de schuldenaar geenszins impliceert dat gesproken kan worden van aanvaarding van een behoorlijk aanbod in de zin van art. 6:86, laat staan van aanvaarding van de daaropvolgende vertraging in het leveren van de veschuldigde prestatie. Voor zover de rechtbank in de brief van (de raadsman van) [eiser](15) van 20 mei 1998 een daad van aanvaarding heeft gemeend te moeten zien, berust de overweging op onjuiste interpretatie van de gedingstukken. De genoemde brief behelst niet meer dan een kennisgeving aan de kantonrechter en een voorstel aangaande het verdere procesverloop, waarnaast uit- en nadrukkelijk de bij brief van 12 mei 1998 geformuleerde vorderingen worden gehandhaafd.
27) De klacht stuit af op het feit dat het oordeel van de rechtbank dat het aanbod van [verweerster] door [eiser] is aanvaard, geenszins onbegrijpelijk is. Zowel uit de brief van (de raadsman van) [eiser] van 20 mei 1998 aan de kantonrechter, als uit het feit dat de inspectie ook daadwerkelijk op 17 juni 1998 heeft plaatsgevonden, valt af te leiden dat de mededeling van [verweerster] niet slechts voor kennisgeving is aangenomen, maar dat [eiser] akkoord is gegaan met het aanbod van [verweerster] om de bovenwoning alsnog te laten inspecteren door de deskundige.
Voor zover het onderdeel op de stelling berust dat het aannemen van de kennisgeving geenszins impliceert dat gesproken kan worden van een aanvaarding van de vertraging in het leveren van de verschuldigde prestatie, stuit het af op het reeds gememoreerde feit dat het benaderen van de deskundige en het arrangeren van een afspraak op de weg van [eiser] lag. Het tijdsverloop van bijna een maand na de mededeling komt dan ook voor rekening van [eiser].
28) Op dit laatste stuit ook de klacht van onderdeel 1.5 af.
29) In middel II wordt geklaagd over de wijze waarop de rechtbank de contractuele boete heeft gematigd. Het keert zich in vijf onderdelen tegen r.o. 3.7 en r.o. 3.8.
Onderdeel 2.1 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat, nu de daaraan door de kantonrechter in zijn vonnis van 17 februari 1999 gewijde passage in hoger beroep niet is bestreden, [eiser] de boete in de plaats gesteld wil zien van de schadevergoeding bedoeld in art. 12 lid 2 van Pro het koopcontract, zodat [verweerster] een vordering uit dien hoofde niet meer behoeft te verwachten (r.o. 3.7).
Volgens het onderdeel berust deze overweging op een onjuiste lezing van hetgeen [eiser] dienaangaand in eerste instantie heeft aangevoerd, alsmede op een onjuiste lezing van de door de kantonrechter daaraan gewijde passage in diens r.o. 3.8. Zo zou uit de processtukken ondubbelzinnig blijken dat [eiser] uitsluitend aanspraak heeft willen maken op de contractuele boete ex art. 12 lid 2 en Pro dat hetgeen hij met betrekking tot de schade heeft aangevoerd, uitsluitend tot doel heeft gehad om te voorkomen dat de rechter onder de minimumgrens van art. 6:94 lid Pro 1 (de schadevergoeding op grond van de wet) zou matigen.
Daarnaast stelt het onderdeel dat de alinea's 57 e.v. van de memorie van antwoord moeten worden gezien als klacht tegen de betreffende passage in r.o. 3.8 van het vonnis van de kantonrechter van 17 februari 1999.
30) Voor zover het onderdeel stelt dat het bestreden oordeel van de rechtbank berust op onjuiste lezing van hetgeen de kantonrechter in zijn eindvonnis van 17 februari 1999 heeft overwogen, stuit het af op het feit dat de kantonrechter expliciet heeft overwogen dat het bezigen van de werkelijke schade als matigingsgrond door [eiser] ervan uitgaat dat de gevorderde boete in de plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet (r.o. 3.8).
Voor zover het onderdeel betoogt dat het oordeel van de rechtbank over de alinea's 57 e.v. van de memorie van antwoord onbegrijpelijk is, wordt het naar mijn mening met succes voorgesteld. Die passage kan m.i. niet anders worden begrepen dan als een klacht tegen de voormelde beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag liggende motivering in r.o. 3.7. In de memorie van antwoord (zie reeds terstond nr. 57) wordt immers aanspraak gemaakt op de boete zoals in het contract geregeld (waarbij dus bedacht moet worden dat de boete volgens art. 12 lid 2 van Pro de overeenkomst in afwijking van art. 6:92 lid 2 verschuldigd Pro is naast de wettelijke schadevergoeding), zij het gematigd tot een bedrag van f. 50.000,-. Verdere matiging wordt niet redelijk geacht (nr. 58, met beroep op de bij toepassing van art. 6:94 lid 1 BW Pro vereiste terughoudendheid). De gehele passage wordt vervolgens ten grondslag gelegd aan de in nr. 61 voorgedragen incidentele grief, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte de boetevordering heeft beperkt tot f. 20.000,-. Weliswaar heeft [eiser] de door hem gevorderde boete in hoger beroep ook in verband gebracht met de door hem gestelde schadeposten, maar dat is tegen de achtergrond van de beslissing van de kantonrechter verklaarbaar. M.i. mag niet spoedig worden aangenomen dat het leggen van een dergelijk verband de strekking zou hebben van een verlangen om een boete die is bedongen naast de wettelijke schadevergoeding, te stellen in plaats van de wettelijke schadevergoeding, terwijl ook de beslissing om - uitgaande van die indeplaatsstelling - de boete te matigen tot het bedrag van de schade (zie art. 6:94 lid 1 slot Pro), m.i. méér motivering verdient dan de rechtbank in casu heeft gegeven. Om deze redenen, en mede gelet op de stellingen van [eiser] in de eerste instantie, waarin hij één- en andermaal aanspraak heeft gemaakt op de bedongen boete of een gedeelte daarvan (zie hiervóór de nrs. 8, 10 en 13), is het oordeel van de rechtbank m.i. zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
31) De gegrondheid van onderdeel 2.1 brengt mee dat de onderdelen 2.2 - 2.5 geen behandeling behoeven.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In het hoger beroep heeft de rechtbank te Middelburg in haar vonnis van 20 december 2000 volstaan met een verwijzing naar deze 'uitwaaierende' feitenvaststelling met de overweging dat tegen de vastgestelde feiten geen grieven waren gericht (zie r.o. 3.1).
2 De kantonrechter schrijft weliswaar 18 mei 1996 maar uit het tussenvonnis van 21 oktober 1998, de koopovereenkomst zelf (zie productie 2 bij brief van de raadsman van [eiser] d.d. 23 september 1997) en de overige gedingstukken (zie onder meer het vonnis in appèl r.o. 3.4) volgt dat dit een verschrijving betreft.
3 In de koopovereenkomst wordt overigens ook de echtgenoot van [verweerster], [betrokkene 4], als verkoper genoemd. Hij is evenwel geen procespartij.
4 De koopovereenkomst is als productie 2 bij de brief d.d. 23 september 1997 van de raadsman van [eiser] aan de kantonrechter in het geding gebracht.
5 Ontleend aan het tussenvonnis van de kantonrechter van 1 april 1998, r.o. 3.
6 De kantonrechter stelt daarbij dat het contractsbelang f. 225.000,- bedraagt. Hiermee ziet hij evenwel over het hoofd dat vaststaat dat partijen de koopsom verlaagd hebben tot f. 190.000,-.
7 De brief van 21 april 1998 bevindt zich niet in de procesdossiers. De inhoud van deze brief wordt evenwel aangehaald in de brief van (de raadsman van) [eiser] van 12 mei 1998 aan de kantonrechter. Voorts volgt impliciet uit het (eind)vonnis van de kantonrechter van 17 februari 1999 dat een termijn van 10 dagen in de brief van 21 april 1998 werd geboden, nu hij heeft geoordeeld dat [verweerster] vanaf 2 mei 1998 in verzuim is geraakt (r.o. 3.2). Vgl. in zelfde zin de memorie van antwoord van [eiser] van 22 maart 2000 onder punt 33 en het vonnis van de rechtbank in appèl r.o. 3.6.
8 Zie r.o. 3.4 van het eindvonnis van de kantonrechter d.d. 17 februari 1999.
9 Zie r.o. 1.2 van het tussenvonnis van de kantonrechter d.d. 21 oktober 1998.
10 Opgemerkt zij dat de verzuimtermijn volgens de kantonrechter 16 dagen omvat (2 mei 1998 tot 18 mei 1998), hetgeen betekent dat de contractuele boete neerkomt op een bedrag van 16 x f. 4.750,- = f. 76.000,-.
11 Welke vordering bij vonnis van 1 april 1998 evenwel is afgewezen.
12 Echter, aan het slot van haar memorie van grieven stelt [verweerster] tegen het vonnis van 28 april 1999 (per abuis staat er overigens 28 april 1998) geen grieven aan te voeren. [eiser] heeft in de memorie van antwoord (onder nr. 41) dan ook betoogd dat [verweerster] niet ontvankelijk is in haar appèl tegen het vonnis van 28 april 1999 nu zij geen grieven daartegen heeft aangevoerd. Vgl. ook r.o. 2.3 van het rechtbankvonnis.
13 Dit laatste bedrag wordt in de memorie van antwoord in het incidenteel appèl genoemd onder punt 11.
14 De rechtbank heeft hiermee kennelijk het oog op de laatste alinea van r.o. 3.8 van meergenoemd eindvonnis van de kantonrechter.
15 In het onderdeel staat per vergissing [verweerster].