Conclusie
Rolnr. C01/120HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 18 okt. 2002
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
N.V. Sabena
Edelhoogachtbaar College,
1. Inzet van deze zaak is de vraag of de Rechtbank te Haarlem (internationaal) bevoegd is om kennis te nemen van een rechtsvordering gebaseerd op een overeenkomst tot luchtvervoer waarop van toepassing is het Verdrag van Warschau van 12 oktober 1929 inzake het internationale luchtvervoer (Stb. 1933, 365), zoals gewijzigd bij het Protocol van 's-Gravenhage van 28 september 1955 (Trb. 1956 nr. 26), hierna: het Verdrag. Art. 28 lid 1 van Pro het Verdrag luidt in de authentieke Franse tekst:
"L'action en responsabilité devra être portée, au choix du demandeur, dans le territoire d'une des Hautes Parties Contractantes, soit devant le tribunal du domicile du transporteur, du siège principal de son exploitation ou du lieu où il possède un établissement par le soin duquel le contrat a été conclu, soit devant le tribunal du lieu de destination."
Partijen houdt verdeeld de vraag of de Rechtbank te Haarlem kan worden aangemerkt als "le tribunal ... du lieu où [le transporteur] possède un établissement par le soin duquel le contrat a été conclu" (in de Nederlandse vertaling van het Verdrag: "de rechter ... van de plaats, waar [de vervoerder] een bureau heeft, door welks zorg de overeenkomst is gesloten").
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 3 van het arrest van het Hof in verbinding met r.o. 3.1 onder a t/m e van het eerste tussenvonnis van de Rechtbank).
(i) Thans verweerster in cassatie, hierna: Sabena, is een luchtvaartmaatschappij. Zij heeft vestigingen op de luchthaven Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer en ter plaatse van haar hoofdzetel in Brussel, België.
(ii) In 1987 heeft thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], door middel van haar op de luchthaven Schiphol gevestigde expediteur Air Charter International, hierna: ACI, met Sabena onderhandeld over de totstandkoming van een luchtvervoerovereenkomst. Het betrof het vervoer van eendagskuikens en broedeieren van Brussel in België naar Sanaa in Yemen.
(iii) Op 15 mei 1987 verzond [betrokkene 1], werkzaam bij het Sabena-kantoor te Brussel, vanuit Brussel een telexbericht aan [betrokkene 2], werkzaam bij ACI, met de volgende inhoud:
"Ons tel Onderhoud van 17.15 alsmede dat van 16H met [betrokkene 3]/[eiseres] stp
Wij willen de vlucht Bru SAH van 9 juni vertrek 20 lt met aankomst rond 0300 10 june uitvoeren stp max payload 33t stp max 500 dozen eieren aan 23 kg per doos hetzij 11555 kg plus max 282000 eendagskuikens alles inbegrepen en te verpakken in sn type dozen stp dit zal dan meteen een testvlucht zijn voor de mogelijk volgende vluchten stp prijs 108500 dfl royalties excluded stp graag confirmatie stp".
(iv) Op 18 mei 1987 verzond de hiervoor genoemde [betrokkene 2] een telexbericht aan de hiervoor genoemde [betrokkene 1] te Brussel met de volgende inhoud:
"We herewith confirm to opper (lees: offer) f/c bru/sah june 09 1987 stp max payload 33ton ( 282.000 day old chix - 500 boxes eggs max) dets will fllw asap stp".
(v) Partijen hebben rechten en verplichtingen over en weer met betrekking tot het op 9 juni 1987 door Sabena uit te voeren transport schriftelijk vastgelegd. Deze overeenkomst bepaalt onder meer:
-"In duplo opgemaakt te Schiphol op 5 juni 1987 door Air Charter International b.v. Snipweg, Schiphol-Zuid, Nederland hierna genoemd de "CHARTERER", enerzijds en de Belgische Naamloze Vennootschap tot exploitatie van het luchtverkeer "SABENA, met maatschappelijke zetel te Brussel, 35, Kardinaal Mercierstraat, HRB 3872, vertegenwoordigd door [betrokkene 4] Cargo Manager SABENA Nederland hierna te noemen de MAATSCHAPPIJ anderzijds"
-"Alle aanzeggingen aan de MAATSCHAPPIJ dienen gericht aan SABENA 35 Kardinaal Mercier str. 1000, Brussel, België".
Deze overeenkomst is voorts namens Sabena ondertekend op de volgende wijze:
"[Betrokkene 4] SABENA Schiphol voor: SABENA, Kardinaalstr 35 Brussel, België"
3. Bij dagvaarding van 9 juni 1989 heeft [eiseres] Sabena voor de Rechtbank te Haarlem aangesproken tot betaling van een bedrag van f 256.016,- met rente en kosten als vergoeding van de schade die zij stelt geleden te hebben als gevolg van wanprestatie van Sabena in de uitvoering van de tussen partijen gesloten vervoerovereenkomst.
4. Bij incidentele conclusie heeft Sabena de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de Rechtbank op grond van art. 28 van Pro het Verdrag niet bevoegd is van de vordering van [eiseres] kennis te nemen. Volgens Sabena had [eiseres] haar vordering bij de bevoegde rechter in Brussel, België, zijnde de hoofdzetel van Sabena en de plaats van het bureau van Sabena door welks zorg de overeenkomst is gesloten, is gevestigd, dan wel in Sanaa, Yemen, de plaats van bestemming, aanhangig moeten maken. In dit verband heeft Sabena, verwijzend naar de onder 2.(iii) en 2.(iv) genoemde telexberichten, opgemerkt dat over de totstandkoming van het contract is onderhandeld tussen Sabena-Brussel en ACI en dat Sabena-Schiphol bij de totstandkoming hiervan geen inhoudelijke bemoeienis had.
5. [Eiseres] heeft de door Sabena opgeworpen exceptie van onbevoegdheid bestreden en zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst tot stand is gekomen door bemiddeling van het Sabena-kantoor op de luchthaven Schiphol. [Eiseres] heeft daarbij verwezen naar de onder 2.(v) genoemde overeenkomst welke op Schiphol is opgemaakt en door een medewerker van Sabena-Schiphol is ondertekend. De bedoelde telexberichten moeten volgens [eiseres] worden gezien als bevestiging van onderdelen van de overeenkomst die betrekking hebben op operationele en technische aspecten; de onderhandelingen zijn in hun kern echter door Sabena-Schiphol gevoerd.
6. Bij tussenvonnis van 19 februari 1991 heeft de Rechtbank te kennen gegeven behoefte te hebben aan nadere inlichtingen van partijen over de vraag op welke wijze de op de Luchthaven Schiphol gelegen vestiging van Sabena betrokken is geweest bij de totstandkoming van de vervoerovereenkomst en heeft daartoe in het incident een comparitie van partijen gelast.
7. Nadat de comparitie had plaatsgevonden heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 4 mei 1993 in het incident Sabena toegelaten te bewijzen "dat de litigieuze overeenkomst tot stand is gekomen door bemiddeling van het Sabena-kantoor op de luchthaven Schiphol".
8. Sabena is van de tussenvonnissen van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 14 december 2000 heeft het Hof het eerste tussenvonnis van de Rechtbank bekrachtigd, doch het tweede tussenvonnis vernietigd en, opnieuw recht doende, de Rechtbank Haarlem onbevoegd verklaard van het onderwerpelijke geschil kennis te nemen. Anders dan de Rechtbank was het Hof van oordeel dat in de door partijen overgelegde stukken en de tussen hen vaststaande feiten een duidelijk antwoord is te vinden op de vraag of de litigieuze overeenkomst wel of niet tot stand is gekomen door bemiddeling van het Sabena-kantoor op de luchthaven Schiphol, zodat er geen aanleiding is tot het geven van een bewijsopdracht. Daartoe overwoog het Hof:
"4.4 (...). In voldoende mate is komen vast te staan dat door de zorg van het Sabena-kantoor op de luchthaven Brussel de vervoerovereenkomst tot stand is gekomen, in het bijzonder door het contact van [betrokkene 3] van [eiseres] op 10 mei 1987 met [betrokkene 1] van Sabena Brussel, waarna Sabena Brussel in een telex van 15 mei 1987 aan ACI - de bemiddelaar voor [eiseres] - heeft aangeboden de vlucht van 9 juni 1987 uit te voeren en waarin om een bevestiging wordt gevraagd. Deze bevestiging wordt vervolgens door ACI in een telex aan Sabena Brussel gezonden op 18 mei 1987, waarbij het aanbod van Sabena Brussel is aanvaard. Een en ander nadat in 1985 tussen Sabena Brussel, ACI en [eiseres] contacten zijn geweest over het uitvoeren van kuikenvluchten. Naar tussen partijen, onweersproken vaststaat, in (lees: is) het overleg toen over alle commerciele en technische aspecten van de vluchten gevoerd met Sabena Brussel".
4.5 Aldus is komen vast te staan dat door de zorg van Sabena Brussel de overeenkomst is gesloten. Het feit dat terzake ook enige bemiddeling door Sabena Schiphol is verstrekt doet hier niet aan af."
9. [Eiseres] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen verscheidene onderdelen opgebouwd middel dat door Sabena is bestreden met conclusie tot verwerping.
10. Onderdeel 1 van het middel neemt in drie subonderdelen stelling tegen hetgeen het Hof heeft overwogen en beslist in r.o. 4.4 van zijn arrest.
11. Subonderdeel 1.a verwijt het Hof een onjuiste rechtsopvatting aangaande de betekenis van art. 28 van Pro het Verdrag. Het Hof zou hebben gezocht naar een locatie die in elk geval voldoet aan de in art. 28 van Pro het Vedrag gegeven omschrijving, terwijl het Hof had moeten onderzoeken of een locatie "ook" voldoet aan deze omschrijving. Begrijp ik de klacht goed, dan verwijt zij het Hof eraan voorbij te hebben gezien dat de derde in artikel 28 genoemde Pro bevoegdheidsgrond geen exclusief karakter heeft, zodat de omstandigheid dat de rechter te Brussel op deze grond bevoegdheid toekomt niet uitsluit dat ook de rechter te Haarlem aan deze grond bevoegdheid kan ontlenen. Het Hof had derhalve, zo begrijp ik nog steeds de klacht, nadat het tot de conclusie was gekomen dat de overeenkomst van partijen is gesloten door de zorg van het Sabena-kantoor te Brussel, daarmee niet mogen volstaan, doch vervolgens behoren te onderzoeken of de overeenkomst van partijen óók door de zorg van het Sabena-kantoor op Schiphol tot stand is gekomen.
12. De klacht faalt. Wat er ook zij van de door het middel verdedigde opvatting omtrent de niet-exclusieve strekking van de derde bevoegdheidsgrond van art. 28, strandt de klacht op gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft de vraag onderzocht of de overeenkomst van partijen is gesloten door de zorg van het Sabena-kantoor op Schiphol en heeft deze vraag in ontkennende zin beantwoord. Het Hof heeft dit (feitelijk) oordeel gebaseerd op zijn vaststelling dat aan de zijde van Sabena niet alleen de handelingen ter voorbereiding van het aangaan van de overeenkomst (de contacten tussen Sabena Brussel, ACI en [eiseres] in 1985, het contact van [betrokkene 3] van [eiseres] op 10 mei 1987 met [betrokkene 1] van Sabena Brussel), maar ook het aanbod door welks aanvaarding de overeenkomst tot stand is gekomen (de telex van Sabena Brussel aan ACI van 15 mei 1987) en de ontvangst van deze aanvaarding (de telex van ACI aan Sabena Brussel van 18 mei 1987) plaatsvonden op het kantoor van Sabena Brussel. In dit oordeel ligt besloten niet alleen dat de overeenkomst is gesloten door de zorg van het kantoor van Sabena te Brussel, maar ook dat het kantoor van Sabena op Schiphol niet een zodanige bemoeienis met het sluiten van het contract heeft gehad (het Hof spreekt van "enige bemiddeling", zie r.o. 4.5) dat (ook) dit kantoor zou kunnen worden aangemerkt als een vestiging "par le soin duquel le contrat a été conclu" in de zin van art. 28 van Pro het Verdrag.
13. Naar mijn inzicht herhaalt subonderdeel 1.b de klacht van subonderdeel 1.a in andere woorden. Voor zover het subonderdeel wil betogen dat het Hof het Hof slechts heeft onderzocht "waar de belangrijkste gesprekspartner bij het tot stand komen van de overeenkomst" zich bevond en aldus heeft miskend dat het had moeten onderzoeken waar zich de vestiging bevindt "door welks zorg de overeenkomst is gesloten", mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft aan de hand van het voor het sluiten van de overeenkomst essentiële handelingen (het initiëren en het voeren van de onderhandelingen, het doen van een aanbod, de ontvangst van de aanvaarding) onderzocht vanuit welke vestiging van Sabena is geopereerd en de beslissingen zijn genomen. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is, mede uit oogpunt van de eisen van rechtszekerheid, niet voldoende dat een vestiging van de vervoerder enige bemoeienis heeft gehad met het sluiten van de overeenkomst; vereist is dat de overeenkomst door en onder de regie van de vestiging is gesloten. Vgl. Giemulla/Schmid (ed.), Warsaw Convention, art. 28, par. 19 (Dettling-Ott) en Lawrence B. Goldhirsch, The Warsaw Convention Annotated; A Legal Handbook, 2000, blz. 184 en de aldaar vermelde rechtspraakgegevens. Zie ook B.J.H. Crans, Air Law, 1987, blz. 178 e.v., blz. 186. Het subonderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
14. Subonderdeel 1.c klaagt erover dat het Hof zijn beslissing niet in voldoende mate inzichtelijk heeft gemaakt. Met name zou het Hof niet hebben duidelijk gemaakt welk praktisch bezwaar Sabena zou ondervinden bij een procedure die in Haarlem aanvangt, terwijl het Hof ook niet zou hebben duidelijk gemaakt of dat praktische bezwaar in het licht van art. 28 van Pro het Verdrag in voldoende mate relevant geacht kan worden.
15. Ook deze klacht komt mij niet aannemelijk voor. Zij verliest uit het oog dat de bevoegdheidsgronden van art. 28 van Pro het Verdrag limitatief bedoeld zijn. Vgl. J.P. Verheul en M.W.C. Feteris, Rechtsmacht in het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deel 2, 1986, blz. 17. Op andere gronden dan die welke in het artikel genoemd worden kunnen de gerechten van de lidstaten geen bevoegdheid aannemen om kennis te nemen van een rechtsvordering terzake van de aansprakelijkheid van de contractuele luchtvervoerder in de zin van het Verdrag. Nu naar 's Hofs oordeel geen van de in artikel genoemde gronden de Rechtbank te Haarlem bevoegdheid verleent, was het Hof niet gehouden om aan te geven welke praktische bezwaar Sabena zou ondervinden bij een procedure voor die Rechtbank. Artikel 28 kent Pro het forum conveniens - op welk forum het subonderdeel kennelijk doelt - niet.
16. Onderdeel 2 van het middel klaagt dat het Hof over het hoofd heeft gezien dat de memorie van antwoord een grief in incidenteel appel inhield, namelijk de grief dat (primair) de Rechtbank ten onrechte de op art. 154 (oud) Rv gebaseerde incidentele vordering niet reeds had afgewezen en (subsidiair) dat de door de Rechtbank verstrekte bewijslast gewijzigd dient te worden.
17. Het onderdeel moet reeds falen wegens gebrek aan belang. Het Hof heeft geoordeeld dat in de door partijen overgelegde stukken en de tussen hen vaststaande feiten een duidelijk antwoord is te vinden op de vraag of de overeenkomst van partijen door de zorg van het Sabena-kantoor op de luchthaven Schiphol is gesloten, zodat er geen aanleiding is tot het geven van een bewijsopdracht, en dat die vraag in ontkennende zin moet worden beantwoord. Dit oordeel, dat in cassatie tevergeefs wordt bestreden, brengt mee dat de bedoelde grief - ook na verwijzing - niet tot een ander oordeel kan leiden dan waartoe het Hof is gekomen, zodat de klacht [eiseres] niet kan baten.
18. Onderdeel 3 van het middel heeft ten opzichte van onderdeel 2 een subsidiair karakter. Het valt uiteen in twee subonderdelen.
19. Subonderdeel 3.a klaagt dat het Hof art. 176 (oud) Rv heeft geschonden doordat het heeft miskend dat partijen het erover eens zijn dat, indien op het punt dat partijen verdeeld houdt bewijslevering nodig is, de bewijslast op Sabena rust.
20. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft geoordeeld dat er geen aanleiding is tot het geven van een bewijsopdracht omdat in de door partijen overgelegde stukken en de tussen hen vaststaande feiten reeds een duidelijk antwoord te vinden is op de tussen partijen omstreden vraag, en heeft zich, zoals het ook uitdrukkelijk heeft overwogen, met de vraag op wie de bewijslast rust (dus) niet ingelaten.
21. Subonderdeel 3.b bevat twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het Hof niet in voldoende mate inzicht heeft geboden in zijn redenen om Sabena geen bewijsopdracht te verstrekken, de tweede klacht dat het Hof zich kennelijk heeft vergist, waar het overweegt, op blz. 2 van zijn arrest, dat [eiseres] alle grieven heeft bestreden: [eiseres] steunde de grieven IV en V van Sabena.
22. De eerste klacht is ongegrond. Het Hof heeft in r.o. 4.4 gemotiveerd aangegeven dat en waarom er geen aanleiding is tot het geven van een bewijsopdracht. Ook de tweede klacht is tevergeefs voorgesteld: [eiseres] heeft bij de klacht geen belang, aangezien niet in te zien valt - het middel geeft dat ook niet aan - waarom en in welk opzicht het Hof op grond van de omstandigheid dat [eiseres] de grieven IV en V van Sabena steunde tot een ander oordeel over deze grieven had moeten komen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,