Conclusie
Rolnr. C01/069
mr J. Spier
Zitting 13 september 2002
Conclusie inzake
Epenhuysen Chemie N.V.
(hierna: Epenhuysen)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten waarvan de Rechtbank, in navolging van de Kantonrechter (rov. 1), is uitgegaan (rov. 2.3).
1.2 Op 3 mei 1976 is [verweerder] in dienst getreden van Epenhuysen als leider van de binnen- en buitendienst van de binnenlandse verkoop tegen een bruto maandsalaris van f. 3.700.
1.3.1 Art. 5 van Pro de op 26 februari 1976 tussen [verweerder] en Epenhuysen gesloten arbeidsovereenkomst luidt (in de niet geheel letterlijke weergave van de Kantonrechter) voor zover hier van belang:
"Het is de werknemer verboden om:
a. zowel gedurende het bestaan der dienstbetrekking als gedurende twee jaren na beëindiging daarvan, direct of op enigerlei wijze indirect, in Nederland of elders zelf, voor, door of met anderen een onderneming te drijven, of op enigerlei wijze werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn of financieel of anderszins belang te hebben bij of adviserend op te treden voor een bestaande of nog te stichten onderneming, welke artikelen fabriceert of verhandelt soortgelijk of verwant aan die welke door werkgeefster (of door een in welke rechtsvorm dan ook tot het bedrijf van werkgeefster behorende onderneming, voor zover althans, wat laatstgenoemde onderneming betreft, werknemer daarbij tijdelijk of blijvend is tewerkgesteld of daarmede door zijn werkkring in aanraking is gekomen) worden of zullen worden gefabriceerd, of waarin handel wordt gedreven (...)".
1.3.2 Art. 9 daarvan Pro luidt, voor zover hier van belang:
"Werknemer zal voor iedere door hem begane overtreding van het bepaalde in de artikelen 5 sub a (...) dezer overeenkomst ten behoeve van werkgeefster telkens een boete verbeuren van een bedrag gelijk aan drie maal het laatstgenoten jaarsalaris en een boete van f 1000,-- voor iedere week dat zulk een overtreding voortduurt, onverminderd het recht van werkgeefster om te harer keuze in plaats van boete de wettelijk bepaalde schadeloosstelling of vergoeding der werkelijk door haar geleden schade te vorderen (...).
Bij overtreding van het bepaalde in artikel 5 zal Pro werknemer bovendien het recht verbeuren op iedere bijzondere uitkering, faciliteit, toelage, gratificatie, vergoeding, tantième, als anderszins.
Werknemer is van rechtswege in gebreke door enkele overtreding of niet-nakoming."
1.4 Tot 1979 had [verweerder] de dagelijkse leiding over de binnenlandse verkoop. Hij was verantwoordelijk voor drie binnendienstmedewerkers en vier vertegenwoordigers.
1.5 [Verweerder] is met ingang van 1 april 1987 benoemd tot adjunct-directeur van Epenhuysen en tot statutair directeur van een Franse dochteronderneming. Hij kreeg tevens zitting in de beheersraad van een Belgische dochteronderneming.
1.6 Bij brief van 25 juli 1995 heeft [verweerder] zijn dienstverband opgezegd tegen 1 oktober 1995. Tegen het einde van zijn dienstverband bedroeg het bruto maandsalaris van [verweerder] f. 11.744. Daarnaast ontving hij een aanzienlijke bonus, over het jaar 1994 ruim f. 115.000.
1.7 [Verweerder] heeft in de sub 1.6 genoemde brief meegedeeld in dienst te zullen treden van Brenntag A.G. als coördinator van de Europese activiteiten.
1.8 Op 1 oktober 1996 is [verweerder] in dienst getreden bij Brenntag Nederland B.V. als directeur. Op 10 februari 1997 is [verweerder] benoemd tot statutair directeur van Chemproha Chemical Distributors B.V. (hierna: Chemproha). Chemproha is de belangrijkste concurrent van Epenhuysen.
1.9 Bij brief van 12 maart 1997 heeft Epenhuysen wegens overtreding van het concurrentiebeding [verweerder] gesommeerd een bedrag te betalen van f. 836.838 (d.i. driemaal het laatste jaarsalaris vermeerderd met de bonus) alsmede f. 1000 per week sedert 10 februari 1997.
2. Procesverloop
2.1 Epenhuysen heeft op 24 maart 1998 [verweerder] gedagvaard voor de Kantonrechter te Rotterdam en betaling gevorderd van een bedrag van primair f. 1.777.676 en subsidiair f. 1.739.676, vermeerderd met wettelijke rente. Bij cvr (in conventie) heeft Epenhuysen haar eis vermeerderd in dier voege dat zij primair f. 1.881.676 vordert vanaf 1 oktober 1995, terwijl haar primaire en subsidiaire vordering thans subsidiair respectievelijk meer subsidiair zijn.
2.2 Aan deze vordering heeft Epenhuysen ten grondslag gelegd dat [verweerder] met ingang van primair 1 oktober 1996 (datum indiensttreding bij Brenntag Nederland B.V.), subsidiair 10 februari 1997 (datum indiensttreding bij Chemproha) het concurrentiebeding in art. 5 heeft Pro overtreden. Epenhuysen doet een beroep op art. 9 van Pro diezelfde overeenkomst.
2.3 [Verweerder] heeft hiertegen - voor zover in cassatie nog van belang - ingebracht dat het concurrentiebeding is vervallen (cva(1) onder 3). Dit op grond van het feit dat zijn arbeidsverhouding bij Epenhuysen zodanige wijzigingen heeft ondergaan dat het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken (Brabant/Van Uffelen, HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467). Hij wijst op toegenomen bevoegdheden en verantwoordelijkheden, structurele wijziging van de aard en inhoud van zijn werkzaamheden, uitbreiding van zijn actieradius, toegenomen maatschappelijke status en salaris en gedeeltelijk gewijzigde arbeidsrechtelijke status door zijn benoeming tot statutair directeur van Districhimie (onder 5 en 6). Zijn carrièreverloop was bij indiensttreding niet voorzienbaar (onder 15).(2) [Verweerder] voert nog aan dat Epenhuysen eerst op 12 maart 1997 actie ondernam en heeft ingestemd met zijn indiensttreding bij Brenntag A.G.; hij doet subsidiair een beroep op (gedeeltelijke) rechtsverwerking; hij wijst op een brief van 25 juli 1995 waarin reeds melding wordt gemaakt van indiensttreding bij Brenntag (onder 17-20 jo cvd onder 34).
2.4 In voorwaardelijke(3) reconventie vordert [verweerder] het concurrentiebeding geheel althans gedeeltelijk te vernietigen met terugwerkende kracht tot 1 oktober 1995.(4)
2.5.1 Bij cva heeft [verweerder] het proces-verbaal van een op 8 januari 1998 gehouden voorlopig getuigenverhoor in het geding gebracht. Daarin heeft [verweerder] over het verloop van zijn carrière bij Epenhuysen onder meer verklaard:
"Ik ben 19 jaar bij Epenhuysen in dienst geweest. Mijn (lees:) carrière is voorspoedig verlopen. Ik ben begonnen als hoofd binnen- en buitendienst. Toen ik ontslag nam was ik procuratiehouder met als titel (lees:) adjunct-directeur en was ik statutair directeur van een dochteronderneming van Epenhuysen t.w. Districhimie S.A. (...)
Ik rapporteerde aan de verkoopleider [betrokkene 2]. (...) In 1979 ging [betrokkene 2] weg. Ik heb toen een aantal van zijn taken op mij genomen. In 1981 kreeg ik procuratie en werd ik ook betrokken bij de Belgische dochter van Epenhuysen, Van Eyck. Ik werd daar lid van de Beheersraad, een soort Raad van Commissarissen. Dat hield onder meer in dat ik iedere vrijdag in Brussel was om onder meer sturing te geven aan de verkoop. In de praktijk kwam het erop neer dat ik de taak van [betrokkene 2] helemaal heb overgenomen. In 1987 ging de adjunct-directeur [betrokkene 1] met pensioen. Tot zijn taak behoorde onder meer de operationele verantwoordelijkheid voor de export bij Epenhuysen. Ik ben toen in zijn plaats benoemd tot adjunct-directeur en heb zijn taak erbij gekregen. Concreet betekende dat dat ik verantwoordelijk werd voor het hele commerciële gebeuren voor Nederland en België. Bovendien was ik belast met de leiding over de export buiten Europa. Die taken ben ik blijven bekleden tot mijn ontslag in 1995. In 1991 was ik nog statutair directeur van Districhimie geworden. (...) De omzet van Districhimie bedroeg op jaarbasis f. 80.000.000,--. De omzet van Van Eyck bedroeg op jaarbasis f. 12.000.000,-. De omzet van "Nederland" en "Export" bedroeg bij elkaar op jaarbasis ca. f. 110.000.000,=. Ik ben mij tijdens mijn dienstverband bij Epenhuysen terdege bewust geweest van het bestaan van het concurrentiebeding.
Op vragen van mr Stodel antwoord ik dat mijn (lees:) carrière bij Epenhuysen overeen komt met mijn capaciteiten en de wijze waarop ik mij heb ingezet."
2.5.2 [Verweerder] verklaart voorts dat toen hij werd benaderd door Brenntag A.G. om bij hen in dienst te treden:
"wel aan de orde [is] geweest het concurrentiebeding in mijn arbeidscontract met Epenhuysen. Dat heb ik zelf aan de orde gesteld. Ik heb daarbij echter opgemerkt dat ik niet meende nog aan dat beding te kunnen worden gehouden, gelet op mijn carrièreverloop."
2.5.3 En over zijn activiteiten na zijn vertrek bij Epenhuysen:
"(...) Bij Brenntag A.G. had ik de titel coördinator. Mijn taak was troubleshooter en mijn werkterrein Europa. Het was niet de bedoeling dat ik in de markt zou verschijnen in die zin dat ik kliënten zou bezoeken, laat staan klanten van Epenhuysen. Ik ben een jaar in Mülheim werkzaam geweest. Op 1 oktober 1996 ben ik als directeur in dienst getreden bij Brenntag Nederland B.V. Mijn taak was het bevorderen van de integratie van N.B.M., een volle dochter van Brenntag Nederland, in Chemproha Chemical Distributors B.V. Wanneer de beslissing door Brenntag is genomen een meerderheidsbelang in Chemproha te nemen, weet ik niet. Het contract daartoe dateert van april 1996.
Chemproha is een belangrijke concurrent van Epenhuysen. Vanaf 10 februari 1997 ben ik statutair directeur van Chemproha. Ook toen ik bij Brenntag Nederland werkte, ben ik niet in de markt verschenen, d.w.z. ik heb geen relaties van Epenhuysen bezocht."
2.6.1 Bij cva is overgelegd de brief van 6 april 1987 van [betrokkene 3] aan [verweerder]. Daarin staat onder meer:
"De kwaliteit van uw werk en inzet en toewijding voor de belangen van de onderneming, zijn de redenen geweest van mijn voordracht voor uw promotie. In het kort geef ik u hierbij een samenvatting van de voornaamste uitbreidingen van uw bevoegdheden:
- Algeheel exportbeleid (Epenhuysen + Van Eyck).
- Reorganisatie verkoop Nederland.
- Gezag over export, binnenland, Drachten en Van Eyck commercieel personeel.
- Algeheel gezag over al het personeel tijdens afwezigheid van [betrokkene 3], tezamen met [betrokkene 4].
- Tijdens afwezigheid van [betrokkene 3] alle commerciële beslissingen (na overleg met en instemming van [betrokkene 5] en [betrokkene 6]).
- Overigens, verwijs ik u naar de inhoud van de u verleende procuratie."
2.6.2 Genoemde procuratie van 6 april 1987 betreft onder meer een volmacht aan [verweerder] om Epenhuysen in Nederland en België terzake van alle verkoopcontracten betreffende de handel en export en alle inkoopcontracten betreffende de handel en import voor maximaal één jaar alleen te verbinden tot een belang van vijfhonderdduizend gulden.
2.7.1 Epenhuysen heeft de stellingen van [verweerder] bestreden. Zij beklemtoont dat [verweerders] carrière in de lijn der verwachtingen lag en dat deze daarom in het concurrentiebeding "was voorzien en verdisconteerd" (cvr onder 3 en 5). De functiewijzigingen zijn voor een belangrijk deel veroorzaakt door de expansie van Epenhuysen (cvr onder 4.1; zie ook pleitnotities mr Stodel in eerste aanleg blz. 3 en 11-12). De functie waarin [verweerder] bij Epenhuysen is begonnen, was een belangrijke zodat van een wezenlijk verschillende, geheel nieuwe functie niet kan worden gesproken (onder 4.2; zie ook pleitnotities mr Stodel in eerste aanleg, blz. 12). [Verweerder] kreeg samen met drie anderen met de Belgische vennootschap Van Eyck te maken (onder 4.3); zijn positie van Directeur/Général bij Districhimie was onbezoldigd was. [Verweerder] bleef 'bij uitsluiting in dienst van' Epenhuysen (onder 4.4). Hij nam van [betrokkene 1] diens taken op exportgebied over terwijl iemand anders de verkoop binnenland waarnam (onder 4.5). In het oog dient te worden gehouden 'dat de functie van VB in één belangrijk opzicht geen verandering onderging, namelijk dit dat hij zelfstandig geen enkele beslissing van enige importantie kon nemen, omdat deze was voorbehouden aan directeur/eigenaar [betrokkene 3], zoals VB in het kader van het voorlopig getuigenverhoor trouwens volmondig heeft toegegeven' (onder 4.6), zodat [verweerder] 'geen beslissingsbevoegdheden, uitsluitend uitvoeringsbevoegdheden' had (onder 4.7).
2.7.2 Ook wordt betoogd dat de "formeel bestaande" bevoegdheden in de praktijk niet werden uitgeoefend (onder 4.9). [Verweerder] zou zonder functiewijzigingen zijn positie bij Brenntag A.G. niet zijn aangeboden (onder 6.5). Epenhuysen meent dat managers heden ten dage niet meer aan een bepaalde branche zijn gebonden doch geacht worden zulke capaciteiten te bezitten dat zij in talrijke branches kunnen worden ingezet (pleitnotities mr Stodel in eerste aanleg blz. 14-15). Epenhuysen wijst er nog op dat zij slechts akkoord is gegaan met een dienstverband met Brenntag A.G. en werkzaamheden in en vanuit haar kantoor in Duitsland (cvr onder 7.3).
2.8 [Verweerder] heeft de uiteenzettingen van Epenhuysen uitvoerig en gemotiveerd bestreden bij dupliek (onder 4 - 24). Hij heeft toegegeven dat '[d]e benoeming tot Directeur Général van (lees:) Districhimie (...) ook in strikte zin niet tot een formele vermindering van de ontslagbescherming die [verweerder] binnen Epenhuysen Chemie genoot' leidde (cvd onder 26). Hij heeft in het kader van de eis in reconventie nog gesteld dat, nu Epenhuysen had ingestemd met zijn vertrek en met zijn nieuwe dienstverband, hij erop mocht vertrouwen dat Epenhuysen hem niet meer aan het concurrentiebeding gebonden achtte (onder 50).
2.9 Bij pleidooi heeft mr De Bock aangegeven dat het 'zwaarder drukken' van het beding moet worden gezocht in (i) de toegenomen kennis van [verweerder] van en daarmee diens gebondenheid aan de branche 'zodat de kans dat hij buiten de chemische branche in een vergelijkbare functie en met een vergelijkbaar salarisniveau aan de slag zou kunnen afnam', (ii) het feit dat de 'aantrekkelijkheid' van [verweerder] voor werkgevers in (a) dezelfde branche en (b) het buitenland op grond van diens managementfunctie respectievelijk diens werkzaamheden in het buitenland toenam en (iii) het feit dat 'hoge bomen meer wind vangen' (onder 6).
2.10 Blijkens het vonnis van de Kantonrechter heeft een comparitie plaatsgevonden; blijkens het in cassatie bestreden vonnis is daarvan geen p.v. opgemaakt (rov. 2.12).
2.11 In haar vonnis van 25 mei 1999 heeft de Kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen. Zij overwoog daartoe dat het concurrentiebeding als vervallen dient te worden beschouwd (rov. 4.3) gezien het feit dat er een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding is opgetreden, terwijl bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet te voorzien is geweest dat [verweerder] na bijna twintig jaar een functie zou vervullen als hij bij het einde van de arbeidsovereenkomst bekleedde (rov. 4.1). De Kantonrechter vervolgt:
"4.1 (...) Een functie op directieniveau brengt naar het oordeel van de kantonrechter een wijziging in maatschappelijke status met zich mee, waardoor mede gelet op het lange dienstverband en de leeftijd van [verweerder] onmiskenbaar moet worden vastgesteld dat het concurrentiebeding "zwaarder is gaan drukken."
4.2 Wanneer sprake is van een ingrijpende wijziging als hiervoor betoogd weegt een concurrentiebeding, dat in andere omstandigheden, bijna twintig jaar geleden is overeengekomen, zwaar en dient de werkgever erop toe te zien dat een dergelijk beding opnieuw dient te worden bezien en aangepast bij een wijziging als omschreven. Mede het feit dat Epenhuysen aanvankelijk niet heeft geprotesteerd tegen de ontslagname en het indiensttreden van [verweerder] bij Brenntag AG maakt, in aanmerking genomen het hiervoor overwogene, dat er sprake is van een onredelijke benadeling van [verweerder], om hierop alsnog terug te komen, kort voor het aflopen van de periode waarin het concurrentiebeding geldt. Dat [verweerder] ook toen hij werkzaam was voor Brenntag AG dan wel Brenntag Nederland B.V., reeds het concurrentiebeding overtrad is bovendien onvoldoende feitelijk door Epenhuysen onderbouwd".
2.12 Tegen het vonnis is Epenhuysen in hoger beroep gekomen. In cassatie zijn met name grief IV en V van belang. Grief IV kant zich tegen het oordeel dat sprake is van een niet te voorziene, ingrijpende wijziging van de arbeidsovereenkomst, terwijl grief V opkomt tegen het oordeel "dat het concurrentiebeding opnieuw diende te worden bezien en aangepast".
2.13.1 In de toelichting op grief IV wordt uitgedragen:
"De maatschappelijke status van, zelfs, directeuren moet overigens niet worden overtrokken, sinds gebleken en alom bekend is, dat directeuren van besloten vennootschappen heden ten dage en hier te lande de grootste criminele groep vormen"(onder 6).
2.13.2 Ten aanzien van grief V heeft Epenhuysen nog betoogd:
"EC voegt daaraan toe, dat onder de omstandigheden van dit geval het beding ook daarom geen (lees:) herziening en aanpassing vergde, omdat VB, zoals door hem in het kader van zijn getuigenverhoor erkend, zich "tijdens (lees:) zijn dienstverband bij Epenhuysen terdege bewust (is) geweest van het bestaan van het concurrentiebeding"" (onder 3).
2.14 Bij mva heeft [verweerder] onder meer aangegeven dat het concurrentiebeding, bij handhaving, veel zwaarder zou zijn gaan drukken 'nu het immers bij aangaan van het dienstverband uitsluitend was beperkt tot de binnenlandse verkoop van de binnen- en buitendienst' terwijl '[b]ij beëindiging van het dienstverband tussen partijen (...) de functie van [verweerder] zodanig uitgebreid [was] dat de binnenlandse verkoop van de binnen- en buitendienst nog slechts een gering onderdeel van zijn werkzaamheden betrof' (onder 33).
2.15 Mr Stodel heeft er bij pleidooi nog op gewezen dat 'het geen noemenswaardig offer zou zijn geweest dat geïntimeerde zich twee jaar tot een troubleshooterfunctie had moeten beperken, gezien zijn onmiddellijk ingaand riant salaris, kennelijk afgestemd op een nakend directoraat. Het feit dat geïntimeerde door zijn nieuwe positie juist bij Brenntag AG "in the picture" is gekomen, toont luce clarius aan dat het concurrentiebeding door de functiewijziging nu juist niet zwaarder is gaan drukken' (blz. 15/16).
2.16 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 26 oktober 2000 het bestreden vonnis bekrachtigd. Zij vat eerst in rov. 2.4 de strekking van de grieven IV en V - die het geschil in volle omvang aan haar oordeel onderwerpen - samen. Vervolgens overweegt de Rechtbank:
"2.5 De rechtbank is met de kantonrechter van oordeel dat als gevolg van de functiewijzigingen die tijdens de duur van de dienstbetrekking zijn opgetreden, de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig ingrijpend is gewijzigd, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zodat hernieuwde schriftelijke vastlegging en ondertekening nodig zou zijn geweest om te bewerkstelligen dat het beding zijn gelding bleef houden.
2.6 Bij dit oordeel heeft de rechtbank allereerst gelet op de oorspronkelijke functie van [verweerder] (verkoopleider binnenland) in relatie tot zijn uiteindelijke functie (adjunct-directeur Epenhuysen Chemie, tevens statutair directeur van het overgenomen Franse "Districhimie", tevens zitting hebbend in de Beheersraad van de Belgische dochteronderneming "Van Eijck"). Voorts is gelet op de met genoemde functiewijziging(en) samenhangende wijzigingen in aard en inhoud van de werkzaamheden, en op de nieuw verworven bevoegdheden van [verweerder] (onder meer over export en exportbeleid, de reorganisatie - per 1987 - van de verkoop Nederland, gezag over commercieel personeel van respectievelijk "export", "binnenland", "Drachten" en "Van Eijck", een procuratie op grond waarvan de vennootschap zelfstandig door [verweerder] kon worden gebonden tot NLG 500.000,00 terzake van zowel in- als verkoopcontracten in Nederland en België).
Dan is gelet op de salarisontwikkeling (van NLG 3.700,00 bruto per maand tot NLG 11.744,00 bruto per maand met aanzienlijke jaarlijkse bonus: in 1994 NLG 115.000,00) en de met alle genoemde veranderingen samenhangende sterk verbeterde maatschappelijke status van [verweerder] enerzijds en zijn toegenomen maatschappelijke verantwoordelijkheid (afbreukrisico) anderzijds.
Tenslotte is in aanmerking genomen de gedeeltelijk gewijzigde arbeidsrechtelijke status van [verweerder] (vanwege zijn benoeming tot statutair directeur "Districhimie"), welke gepaard ging met geringere ontslagbescherming.
2.7 Epenhuysens stelling, dat de carrièreontwikkeling van [verweerder], en derhalve de daarmee gepaard gaande functiewijziging(en), in de lijn der verwachting lag, en dus in het concurrentiebeding waren voorzien en verdisconteerd, wordt verworpen. Epenhuysen stelt in dit verband dat [verweerders] carrièreontwikkeling te danken was aan zijn capaciteiten (de rechtbank begrijpt: zijn gebleken capaciteiten), aan de expansie van de onderneming, aan het "verdwijnen" van [betrokkene 2] en aan de pensionering van [betrokkene 1]. Op grond van deze stelling constateert de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] bij het aangaan van het dienstverband concreet uitzicht had op de functie die hij uiteindelijk vervulde".
2.17 Epenhuysen heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Inleiding
3.1 In deze zaak gaat het met name om de uitleg van het arrest Brabant/Van Uffelen.(5) In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat, bij beantwoording van de vraag of het concurrentiebeding, dat schriftelijk tussen partijen was overeengekomen toen Van Uffelen op 25 maart 1968 als assistent-makelaar bij Brabant in dienst trad, zijn gelding had behouden na zijn benoeming tot mededirecteur m.i.v. 14 november 1973, van belang is:
1. enerzijds de wijziging die de benoeming tot mededirecteur in het gegeven geval heeft gebracht in de arbeidsverhouding tussen partijen en
2. anderzijds de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt.
3.2 Wat de onder 3.1 sub 2 genoemde kwestie betreft, overwoog de Hoge Raad:
"een concurrentiebeding als het onderhavige, vallende onder art. 1637x BW, beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van zijn dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, nl. in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. De wet heeft voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen, en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken, hetgeen dan medebrengt dat de in het vereiste van geschrift gelegen bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, hier opnieuw op zijn plaats is" (cursivering door mij toegevoegd).
3.3 Ten aanzien van de wijziging in de arbeidsverhouding van partijen had het Hof, in de weergave van de Hoge Raad, onder meer overwogen dat:
a. de positie van Van Uffelen wat een eventueel ontslag betreft door zijn benoeming tot directeur aanzienlijk ongunstiger werd, terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd en dat onder meer in dit licht bezien niet valt vol te houden dat sprake is van dezelfde arbeidsovereenkomst als in 1968 aangegaan;
b. Van Uffelen zijn werk na zijn benoeming in een andere hoedanigheid heeft verricht en dat zulks een wezenlijk verschil oplevert omdat de positie van makelaar ingevolge de wet op een aantal punten afwijkt van die van een "gewone" bemiddelaar en ook maatschappelijk gezien een beëdigd makelaar veelal anders gewaardeerd wordt, hetgeen het Hof nog tot de vaststelling leidde dat de beëdiging tot makelaar een wezenlijk andere dimensie gaf aan het door Van Uffelen voor Brabant verrichte werk.(6)
3.4 In deze overwegingen lag, zo vervolgt de Hoge Raad, besloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen partijen inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken. Uw Raad wijst er daarbij nog op dat 's Hofs oordeel ten dele berust op feitelijke waarderingen die zich aan toetsing in cassatie onttrekken.
3.5 In de doctrine wordt gedebatteerd over de precieze betekenis van dit arrest.
3.6 Loonstra verwacht dat 'de dubbele toets' in de praktijk niet veel zal opleveren:
"Wat ligt er meer voor de hand dan dat een ingrijpende functiewijziging tot gevolg heeft dat de kans op het vinden van een andere baan op het nieuwe niveau met het daaraan verbonden hogere inkomen (veel) geringer is in vergelijking met de oude functie? (...) En aangezien hoge(re) bomen veel wind vangen, zal het risico van mogelijk ontslag wel altijd (aanmerkelijk) hoger zijn dan de vorige functie, zodat ook daarom een concurrentiebeding nagenoeg altijd zwaarder zal gaan drukken".
Hij acht het voorzienbaarheidscriterium "aanvaardbaar" en de dubbele toets "niet nodig".(7)
3.7 Luttmer-Kat(8) pleit er voor dat de rechter 'inhoudelijker dan doorgaans gebeurt' gaat aangeven waarom het concurrentiebeding in het gegeven geval aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Zij ziet als nadeel van de benadering van Uw Raad dat sprake is van alles of niets. Daarbij stipt zij aan dat de werknemer in de nieuwe baan vaak nog meer op de hoogte raakt met de klantenkring en de bedrijfspolitiek.(9)
3.8 Grapperhaus meent dat sprake is van een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding waardoor het concurrentiebeding zwaarder gaat drukken, wanneer
"1. de werknemer een leidinggevende functie krijgt, 2. er anderszins sprake is van een belangrijke toename van verantwoordelijkheden, of 3. de functie-inhoud wijzigt (bijvoorbeeld: een overgang van de binnendienst naar de buitendienst)". Een enkele promotie is onvoldoende.(10)
3.9 Hylkema ziet als 'algemene lijn in de jurisprudentie':
"dat voor de beantwoording van de vraag of van verval sprake is, de inhoud van de oude en de nieuwe functie moet worden vergeleken en dat een enkele toevoeging van taken of verantwoordelijkheden geen verval van het concurrentiebeding teweegbrengt".(11)
3.10 Er is vrij veel gepubliceerde rechtspraak van feitenrechters over de onderhavige kwestie. Daarin wordt invulling gegeven aan het criterium "zwaarder gaan drukken". Ik meen deze rechtspraak niet wezenlijk ongenuanceerd samen te vatten door te stellen dat uit een relevante functieverandering al spoedig wordt afgeleid dat een concurrentiebeding wezenlijk zwaarder is gaan drukken.(12)
3.11 Opmerking verdient ten slotte nog dat ook uit andere uitspraken van Uw Raad voortvloeit dat een concurrentiebeding een bijzondere plaats inneemt in het arbeidsrecht en dat in het bijzonder van belang is of dit in een gewijzigde situatie al dan niet zwaarder is gaan drukken.(13)
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Anders dan het middel (in de tweede alinea die begint met "De Rechtbank onderzoekt") veronderstelt, heeft de Rechtbank zich niet beperkt tot beantwoording van de vraag of de positie van [verweerder] sinds het aangaan van het beding ingrijpend is gewijzigd.
4.2 Dit blijkt reeds uit rov. 2.5 waarin de Rechtbank het criterium uit Brabant/Van Uffelen tot uitgangspunt neemt, welk oordeel nader wordt uitgewerkt in rov. 2.6. In rov. 2.6 wordt met name de nadruk gelegd op (de ingrijpende aard van) de wijziging van de arbeidsverhouding. Dit neemt niet weg dat, in het licht van hetgeen in rov. 2.5 wordt vooropgesteld, de Rechtbank tot de slotsom is gekomen dat deze wijziging zo ingrijpend van aard was dat het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder is gaan drukken.
4.3 De Rechtbank heeft aldus het juiste criterium gehanteerd. Zoals hiervoor onder 3.4 aangegeven, is de waardering van de feitelijke situatie goeddeels onttrokken aan beoordeling in cassatie; mr Duk wijst daar in zijn s.t. onder 5 zeer terecht op. Onbegrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank in het licht van de onder 1 vermelde feiten, het in feitelijke instanties uitgebreid gevoerde debat aangaande het verloop van de carrière en de salarisontwikkeling van [verweerder] bij Epenhuysen en de, door de Rechtbank mede in aanmerking genomen en in cassatie niet bestreden, wijzigingen in aard en inhoud van de werkzaamheden en toegenomen bevoegdheden van [verweerder] allerminst.
4.4 De kern van de klachten komt er, naar ik begrijp, op neer dat de Rechtbank onvoldoende aandacht zou hebben besteed aan een aantal stellingen van Epenhuysen. Zij verwijst daarbij met name naar de conclusie van repliek maar geeft niet aan op welke stelling(en) nauwkeurig wordt gedoeld. In zoverre voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.; uit de s.t. van mr Duk onder 6 valt af te leiden dat al deze verwijzingen zijn toegespitst op de onder 4.5 weergegeven kernklacht.
4.5 Specifiek wordt er op gewezen dat Epenhuysen te berde heeft gebracht dat '[verweerder] nu juist was gestegen naar het niveau van manager en, daardoor, juist minder "branchegebonden" was geworden'. De Rechtbank zou dat hebben miskend.
4.6 De Rechtbank heeft op deze stelling inderdaad niet expliciet gerespondeerd. Uit haar oordeel dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken (rov. 2.5) kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat zij Epenhuysen in dit betoog niet heeft gevolgd. Dat oordeel behoefde geen nadere toelichting omdat dit oordeel voor zich spreekt. Zelfs als wordt aangenomen dat een manager zoals [verweerder] minder branchegebonden wordt, betekent dat niet dat de kansen op de arbeidsmarkt stijgen. Er zijn nu eenmaal minder banen op topniveau dan daaronder. In vergelijkbare zin Loonstra zoals hierboven onder 3.6 geciteerd.
4.7 Bovendien valt Epenhuysen hier in haar eigen zwaard. In feitelijke instanties heeft zij er immers op gehamerd dat [verweerder] uitsluitend uitvoeringsbevoegdheden en geen beslissingsbevoegdheden had; zie hiervoor onder 2.7.1 en 2.7.2; vergelijk nog onder 2.13.1. Tegen deze achtergrond bezien, behoefde de Rechtbank in het geheel niet op bedoeld betoog in te gaan. Ik moge voorts, met instemming, verwijzen naar de s.t. van mr Tanja-van den Broek onder 2.8.
4.8 De uitvoerige motivering, zoals neergelegd in rov. 2.5, 2.6 eerste twee alinea's en rov. 2.7, is ruimschoots toereikend en volstrekt begrijpelijk. Bij die stand van zaken kan blijven rusten dat inderdaad het nodige valt af te dingen op de "geringere ontslagbescherming" waarvan in de laatste alinea van rov. 2.6 melding wordt gemaakt. De daartegen gerichte klacht treft daarom geen doel.
4.9 Voor zover het middel erover wil klagen - de s.t. onder 8 zegt dat expliciet - dat de Rechtbank uitsluitend oog heeft voor de vraag of de functiewijziging ingrijpend was, mist het feitelijke grondslag. Immers heeft de Rechtbank geoordeeld dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken (rov. 2.5). Dat wil zeggen: dat de functiewijziging mede tot gevolg had dat [verweerders] positie op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed.
4.10 Bovendien heeft zij haar oordeel onder meer gebaseerd op het verhoogde afbreukrisico (rov. 2.6). Dat dit risico zich niet heeft verwezenlijkt, is zonder belang. Waarop het aankomt, is dat de aanzienlijk zwaardere functie van [verweerder] dit risico in het leven riep en dat mede daarom sprake is van een aanmerkelijk zwaarder drukken van het concurrentiebeding in de zin van het onder 3.1 - 3.4 besproken arrest Brabant/Van Uffelen.
4.11 Opmerking verdient ten slotte nog dat zowel de benadering van de Rechtbank als het resultaat waartoe zij is gekomen m.i. goed past in en aansluit bij zowel het zojuist genoemde arrest, de overheersende opvattingen in de literatuur zoals onder 3.6 - 3.9 weergegeven en de grote meerderheid van de "lagere" rechtspraak zoals vermeld onder 3.10.
4.12 Voor zover het middel nog andere klachten bedoelt te formuleren, voldoen deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
In de s.t. van mr Duk wordt nog aandacht geschonken aan een aantal - ik bedoel dat niet cynisch - hoogst interessante kwesties. Voor de onderhavige zaak lijken ze me niet beslissend. De kwestie van nieuwe regels en het redden van anterieure uitspraken is in casu, naar het mij toeschijnt, niet aan de orde.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Tenzij anders aangegeven, wordt verwezen naar de processtukken in conventie.
2 Zie over voorzienbaarheid onder meer: cvd onder 23.
3 Zie cva onder 28.
4 De voorwaardelijke reconventionele vordering is in cassatie niet aan de orde zodat de stellingen van partijen in zoverre niet worden weergegeven.
5 HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 PAS. Zie ook s.t. mr Tanja-van den Broek onder 2.2.
6 Zijn werk bleef - volgens Brabant - hetzelfde; of die stelling juist is, acht het Hof klaarblijkelijk zonder belang; rov. 14b van zijn arrest.
7 C.J. Loonstra, De reikwijdte van het arrest Brabant/Van Uffelen, SR 1996, blz. 99 en Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst (1999) blz. 187.
8 A.M. Luttmer-Kat, Zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding: een ongelukkig criterium! SR 1996, blz. 14.
9 Idem blz. 13.
10 F.B.J. Grapperhaus, Regels voor werknemersconcurrentie aan het begin van de 21e eeuw, SMA 2002, blz. 46. In zijn dissertatie schreef hij dat van bedoelde wijziging sprake is wanneer door die wijziging: 'i. het concurrentiebeding een wezenlijk ruimer of inhoudelijk ander bereik krijgt dan hetgeen partijen bij het aangaan van het beding in redelijkheid konden verwachten, dan wel ii. het dienstverband een wezenlijk andere inhoud heeft gekregen', Werknemersconcurrentie (1995), blz. 221; zie voorts van zijn hand in ArbeidsRecht 1995, blz. 23 en in ArbeidsRecht 1997, blz. 31. Hij pleit ervoor het schriftelijkheidsvereiste bij ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding slechts opnieuw te stellen voorzover het concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken.
11 A.L. Hylkema, Recente rechtspraak over enkele facetten van het concurrentiebeding, ArbeidsRecht 2000, blz. 29.
12 Zie bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 5 maart 1991, KG 1991, 174; Rb. Zutphen 3 februari 1993, PRG 1995, 4226; Ktr. Gouda 30 september 1993, KG 1994, 60; Pres. Rb. Amsterdam 7 april 1994, JAR 1994, 102; Hof Amsterdam 13 april 1995, JAR 1995, 125; Pres. Rb. Zwolle 3 maart 1997, KG 1997, 127; Pres. Rb. Rotterdam 23 april 1998, JAR 1998, 123; Ktr. Amsterdam 9 augustus 1999, JAR 1999, 182; Hof Leeuwarden 6 oktober 1999, JAR 1999, 253. Anders of terughoudender Pres. Rb. Roermond 17 februari 1982, PRG 1982, 1824; Pres. Rb. Dordrecht 9 februari 1984, KG 1984, 76; Ktr. Amsterdam 11 mei 1995, JAR 1995, 119; zie voor overzichten van de "lagere" jurisprudentie voorts W.J.P. Kweens, Een gemiste kans? Verschaft het eindrapport van de 'MDW-werkgroep concurrentiebeding' duidelijkheid over de discussiepunten omtrent het Brabant/Van Uffelen-criterium?, SMA 1998, blz. 123 e.v. en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst (1999) blz. 175-187.
13 HR 24 april 1992, NJ 1992, 462, HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 en HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325.