Conclusie
Nr. 00124/02
Mr. Machielse
Zitting 22 oktober 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 5 juli 2001 het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Roermond van 22 december 2000 - met aanvulling met de beslissingen van het hof op in hoger beroep gevoerde verweren en van de bewijsmiddelen - bevestigd, bij welk vonnis de verdachte wegens verkrachting is veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf en waarbij de tenuitvoerlegging is gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf van acht maanden.
2. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt er over dat het hof het verweer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op de grond dat de politie de door de verdachte gevraagde contra-expertise van een geuridentificatieproef niet heeft uitgevoerd, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
4. In de eerste plaats merk ik op dat het middel feitelijke grondslag mist voor zover het betoogt dat er door de verdediging met haar bezwaren in verband met het ontbreken van de contra-expertise een beroep zou zijn gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het OM. Noch het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep, noch de in hoger beroep overgelegde pleitnota, noch het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank wijst in die richting. De stukken van het geding houden namelijk in dat de verdediging het ontbreken van de contra-expertise als grond aanvoerde voor bewijsuitsluiting van de resultaten van de gehouden geuridentificatieproef.
5. Blijkens het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank is vorenbedoeld verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Gebleken is dat, nu de condoomverpakking ten behoeve van de (eerste) geuridentificatieproef uit de luchtdichte verpakking is gehaald en daarna ter beschikking is gesteld aan de technische recherche teneinde een dactyloscopisch onderzoek te doen plaatsvinden, deze niet meer geschikt is voor het houden van een contra-expertise.
De raadsman heeft ter zitting aangevoerd dat voormeld optreden van de politie de mogelijkheid tot het houden van een contra-expertise heeft gefrustreerd, op grond waarvan het resultaat van de geuridentificatieproef niet gebruikt mag worden in de bewijsvoering.
Daarenboven is zijdens de verdediging aangevoerd dat verdachte, nadat hem de positieve geurherkenning was medegedeeld, om een contra-expertise heeft verzocht. Nu dit verzoek ten onrechte niet is ingewilligd, mag het resultaat van de geuridentificatieproef niet meewerken tot het bewijs.
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
De eisen van een eerlijke procesvoering brengen in beginsel met zich mee dat aan een verzoek tot contra-expertise gevolg behoort te worden gegeven, indien dat verzoek wordt gedaan op een tijdstip waarop zodanig tegenonderzoek nog mogelijk is (HR 2 februari 1993, NJ 1993, 476).
Uit onder meer de verklaring van verbalisant P.T.B. Kamphuis, gecertificeerd helper, afgelegd tijdens het verhoor door de rechter-commissaris in strafzaken bij deze rechtbank op 10 oktober 2000 komt naar voren dat een contra-expertise, hoewel bij zijn weten in de praktijk nooit toegepast, in beginsel wel mogelijk is, maar dat deze dan onmiddellijk na de eerste geuridentificatieproef zou moeten geschieden, omdat anders door het uit de luchtdichte verpakking halen van het geurmonster en het langere tijd blootstellen aan de omgevingslucht een dusdanige geurvermenging zou ontstaan dat een tweede proef niet meer zinvol is.
Verdachte heeft (na het inwinnen van juridisch advies dienaangaande in een eerdere instantie (zie zijn verklaring op pagina 142 van het dossier)) op vrijwillige basis meegewerkt aan de geuridentificatieproef en heeft vóór noch tijdens de geurafname ten behoeve van de geuridentificatieproef kenbaar gemaakt dat hij prijs stelde op een contra-expertise in het geval de sorteerproef voor hem ongunstig zou uitvallen.
Gelet op deze omstandigheden is er van frustreren van een contra-expertise door het optreden van de politie op grond waarvan het resultaat van [de] geuridentificatieproef niet gebruikt zou mogen worden in de bewijsvoering geen sprake.
Nu een contra-expertise slechts mogelijk zou zijn geweest vrijwel onmiddellijk na de eerste geuridentificatieproef, is het antwoord op de vragen of verdachte daadwerkelijk een verzoek om een contra-expertise heeft gedaan en zo ja, of dit verzoek ten onrechte niet is ingewilligd, niet relevant. Immers, uit bovenstaande overwegingen blijkt dat op dat moment een contra-expertise reeds niet meer mogelijk was.
Voorts overweegt de rechtbank dat de enkele omstandigheid dat een tegenonderzoek niet mogelijk is niet met zich meebrengt dat de resultaten van een dergelijke proef niet bruikbaar zijn als bewijsmateriaal (HR 27-1-1998, NJ 1998, 813).
Bovendien blijkt uit zowel het proces-verbaal van politie met dossiernummer PL23330/00-001392A van 29 juni 2000 als de getuigenverklaringenvan P.T.B. Kamphuis en J.C.A.H.M. Jansen afgelegd bij de rechter-commissaris op 10 oktober 2000 dat de geuridentificatieproef op zorgvuldige wijze en conform de daarvoor geldende voorschriften is uitgevoerd.
De rechtbank is derhalve van oordeel dat het resultaat van de geuridentificatieproef mag meewerken tot het bewijs, te meer daar het resultaat van deze proef niet het enige bewijsmiddel is dat verdachte op de plaats van het delict plaatst.
6. Deze weerlegging is volgens de steller van het middel ontoereikend nu in appèl is aangevoerd dat de verdachte "na de positieve herkenning om een tweede contra-proef met een andere hond heeft gevraagd ()" en dat het "er dus niet toe [doet] dat verzoeker vóór noch tijdens de geurafname kenbaar heeft gemaakt dat hij een contra-expertise wilde". Nu een contra-expertise wel onmiddellijk na de eerste geuridentificatieproef mogelijk was - zoals in het door het hof bevestigde vonnis is overwogen - had het hof blijk moeten geven te hebben onderzocht of het vorenbedoelde verzoek onmiddellijk na de eerste proef was gedaan en zo ja waarom het geven van uitvoering daaraan achterwege is gebleven, aldus de steller van het middel.
7. Uit de stukken van het geding volgt dat de geurafname ter voorbereiding van de geuridentificatieproef op 20 juni 2000 en dat de proef zelf op 21 juni 2000 heeft plaatsgevonden, en voorts dat de verdachte eerst tijdens zijn verhoor op 27 juni 2000 bekend is geraakt met het resultaat van die proef, inhoudende een positieve herkenning (proces-verbaal met mutatienummer PL2330/99-148666, dossierparagraaf 2.1.54).
8. Het hof heeft - middels bevestiging van de betreffende overwegingen van de rechtbank - vastgesteld dat een contra-expertise slechts mogelijk zou zijn geweest vrijwel onmiddellijk na de eerste geuridentificatieproef. Een zinvolle contra-expertise moet dus vrijwel meteen na de eerste proef worden uitgevoerd. Zoals aan een eerste geuridentificatieproef voorbereidingstijd vooraf gaat, vergt een tegenonderzoek ook voorbereiding. Er moeten immers andere geurdragers, andere figuranten en een andere gecertificeerde hond en dergelijke worden georganiseerd voor het tegenonderzoek. In zoverre is 's hofs overweging dat de verdachte vóór noch tijdens de geurafname kenbaar heeft gemaakt dat hij een contra-expertise wilde - anders dan het middel kennelijk voorstaat - dus wel degelijk van belang. Immers, een zinvolle contra-expertise had enkel kunnen plaatsvinden indien de verdachte zijn verzoek daartoe dus reeds vóór of tijdens de geurafname, ten behoeve van de eerste proef, had ingediend. Een verzoek na uitvoering van de eerste proef is - zoals het hof niet onbegrijpelijk heeft overwogen - niet meer relevant aangezien een verzoek gedaan op dat moment - óók indien dat verzoek onmiddellijk na de eerste proef zou zijn gedaan - geen zinvolle contra-expertise meer zou hebben kunnen opleveren gelet op de met de contra-expertise alsnog gemoeide voorbereidingstijd hetgeen langdurige blootstelling van het geurmonster aan de omgevingslucht met zich zou brengen waardoor onwenselijke geurvermenging zou ontstaan.
9. Overigens heeft de rechtbank ook vastgesteld dat de condoomverpakking ter beschikking is gesteld aan de technische recherche teneinde een dactyloscopisch onderzoek te doen plaatsvinden, als gevolg waarvan een tweede geuridentificatieonderzoek niet meer mogelijk was. Dat dactyloscopisch onderzoek was, zo maak ik op uit de pleitnota in hoger beroep (nr. 28), door verdachte zelf verzocht.
10. Gelet op het voorgaande behoefde het hof dan ook - anders dan het middel voorstaat - geen blijk te geven te hebben onderzocht of het verzoek om een contra-expertise onmiddellijk na de eerste proef was gedaan; ook dát was te laat. Ten overvloede wijs ik er op dat in appèl is aangevoerd - hetgeen in de schriftuur niet wordt bestreden - dat de verdachte "na de positieve herkenning" om een tegenonderzoek heeft gevraagd, hetgeen - blijkens de stukken, zoals onder 7 weergeven - erop neerkomt dat verdachte eerst 6 dagen na uitvoering van de eerste geuridentificatieproef om een contra-expertise heeft gevraagd en dus niet onmiddellijk na de eerste proef.
11. Het eerste middel faalt.
12. Het tweede middel betreft eveneens de geuridentificatieproef.
13. Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman een verweer gevoerd ertoe strekkende dat het resultaat van de gehouden geuridentificatieproef niet tot het bewijs mag worden gebezigd omdat er bij de uitvoering van de proef sprake was van omstandigheden die de proef negatief kunnen hebben beïnvloed. Immers waren de controlepersoon en de vijf figuranten - anders dan de verdachte - allen blank en is de condoomverpakking, ondanks de mededeling van de afdeling technische ondersteuning dat deze niet meer geschikt was voor verder dactyloscopisch onderzoek omdat deze nat werd aangetroffen op de plaats delict, toch gebruikt voor de betreffende proef.
14. Blijkens het door het hof bevestigde vonnis heeft de rechtbank dienaangaande overwogen dat uit zowel het procesverbaal van politie met dossiernummer PL23330/00-001392A van 29 juni 2000 (bedoeld zal zijn het procesverbaal van politie met dossiernummer PL2330/00-001329A welk dossier is gesloten op 29 juni 2000) als de getuigenverklaringen van P.T.B. Kamphuis en J.C.A.H.M. Jansen afgelegd bij de rechter-commissaris op 10 oktober 2000 valt op te maken dat de geuridentificatieproef op zorgvuldige wijze en conform de daarvoor geldende voorschriften is uitgevoerd.
15. Aldus heeft het hof rekenschap afgelegd omtrent de betrouwbaarheid van de uitgevoerde geuridentificatieproef. Tot een nadere motivering aangaande de specifieke door de verdediging aangevoerde omstandigheden was het hof - anders dan de steller van het middel kennelijk meent - niet gehouden nu a) niet is aangevoerd dat en waarom een natte condoomverpakking niet geschikt zou zijn voor een geuridentificatieproef en de condoomverpakking blijkens bewijsmiddel 4 door de betreffende verbalisant van het Bureau Technische Ondersteuning uitermate geschikt werd geacht als sorteermateriaal en b) uit de getuigenverklaring van J.C.A.H.M. Jansen - waar de rechtbank naar verwijst - volgt dat het bij deze proef niet van belang is geweest of de verdachte een blanke persoon was of niet omdat de geurproef niet verder zou zijn voortgezet indien de hond bij de eerste ronde, de controleproef, op een niet-blanke persoon zou hebben gereageerd.(1)
16. Het tweede middel faalt dus ook.
17. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of strafvermindering in aanmerking kwam nu het hof had vastgesteld dat in het vooronderzoek een vormverzuim had plaatsgevonden dat niet meer te herstellen was.
18. Voor een goed begrip van het punt dat het middel aansnijdt schets ik hier de achtergrond ervan. Ter terechtzitting in hoger beroep van 26 juni 2001 verzocht de verdediging aanvankelijk om aanhouding van het onderzoek om de getuige [getuige 1] door de rechter-commissaris te doen horen. De advocaat wilde de locatiegegevens van het telefoongesprek van 03.30 en de daaraan voorafgegane gesprekken zien. Dit verzoek is onderbouwd in een pleitnotitie. Daarin wordt aangevoerd dat verdachte die ochtend tot 01.30 uur heeft gewerkt. Daarvóór zijn kennelijk met de op naam van verdachte staande gsm enige zeer korte gesprekken gevoerd. Als nu was gebleken dat die gesprekken waren gevoerd via een andere mast dan via welke zou worden gecommuniceerd als vanaf de werkplek van verdachte zou zijn gebeld zou dat er op wijzen, aldus de verdediging, dat niet verdachte vanaf zijn werkplek, maar een ander met de gsm van verdachte vanaf een andere lokatie zou hebben gebeld. En dan ligt het ook voor de hand dat die ander om 03.30 uur - het tijdstip van de verkrachting - nog over die gsm beschikte. Volgens de pleitnota had verdachte de ochtend van 14 november 1999 zijn gsm niet bij zich omdat op zijn werk niet met een gsm mocht worden gebeld, maar had hij deze op zijn niet afgesloten kamer achtergelaten, waar meerdere mannen van buitenlandse afkomst woonden.
19. Het hof heeft het verzoek om aanhouding afgewezen. Vervolgens heeft de advocaat in zijn tweede pleitnota primair geconcludeerd tot uitsluiting van het bewijs van de gsm-gegevens, subsidiair tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM. De passage in de pleitnota luidt aldus:
1. Ten aanzien van de telefoongegevens verzoek ik u het door mij zojuist in mijn pleidooi tot aanhouding van de zitting aangevoerde als hier herhaald en ingelast te beschouwen.
2. De arrondissementrechtbank te Roermond heeft in haar vonnis van 22 december 2000 verzuimd in te gaan op het door mijn kantoorgenoot mr P.E.A.M. Gerritse gevoerde verweer. In het verweer werd immers een duidelijke situatie beschreven waarmee met de aanwezige gegevens in het proces verbaal de onschuld van cliënt kon worden aangetoond.
3. Van het begin af aan heeft er reeds onduidelijkheid en onzekerheid bestaan omtrent de herkomst en de juistheid van de telefoongegevens. Bovendien is elke poging van de verdediging om inzake deze telefoongegevens (gerechtvaardigd) onderzoek te verrichten door het openbaar ministerie om onbegrijpelijke redenen gefrustreerd. Temeer onbegrijpelijk omdat met geringe moeite de onschuld van verdachte [...] in deze onomstotelijk aangetoond had kunnen worden.
4. Alles bij elkaar genomen verzoek ik u de telefoongegevens geheel buiten beschouwing te laten en te bepalen dat deze gegevens niet bij kunnen dragen aan het bewijs. Hier is immers sprake van een tombola: wel / niet gegevens beschikbaar, aanpassingen van de gegevens, geen recherchewerk naar alle gegevens. Subsidiair: bepleit ik de niet ontvankelijkheid van het OM wegens het frustreren van een goede rechtsgang c.q. het op ernstige mate schaden en veronachtzamen van de rechten van de verdediging. Ik beroep mij ter deze zaken mede op het in het EVRM bepaalde.
20. Het hof heeft beide verweren verworpen. De verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid luidt als volgt:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat door de verdediging verzochte gegevens door het openbaar ministerie niet zijn opgevraagd. Deze gegevens betreffen onder andere een exacte specificatie omtrent de locaties (postcodes) van waar is gebeld met de mobiele telefoon van zijn cliënt in de nacht van 13 op 14 november 1999. Met deze gegevens had de stelling van cliënt, dat niet hij maar een ander van zijn telefoontoestel gebruik had gemaakt, kunnen worden ondersteund.
Het openbaar ministerie is met betrekking tot het verkrijgen van de door de verdediging verzochte telefoongegevens nogal traag, zo niet frustrerend, opgetreden.
()
De raadsman is van mening dat het openbaar ministerie door deze gang van zaken de rechten van de verdediging heeft geschaad en veronachtzaamd en de goede rechtsgang heeft gefrustreerd.
De werkwijze van het openbaar ministerie is in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Het openbaar ministerie dient als gevolg hiervan niet-ontvankelijk in zijn vervolging te worden verklaard.
Het hof verwerpt het verweer. Ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan, dat de door de raadsman bedoelde gegevens niet meer te achterhalen zijn. Het is te betreuren, dat in een stadium waarin dat nog wel mogelijk was, is nagelaten deze gegevens op te vragen. Het verweer kan evenwel niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leiden, omdat deze sanctie slechts kan volgen indien sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Zulks is niet gebleken.
In een bijzondere overweging omtrent het bewijs heeft het hof nog het volgende opgenomen:
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd, dat de door het openbaar ministerie verkregen telefoongegevens geheel buiten beschouwing dienen te worden gelaten en niet mogen worden gebruikt voor het bewijs, omdat er van het begin af aan onduidelijkheid en onzekerheid heeft bestaan omtrent de herkomst en de juistheid van de telefoongegevens.
Het hof verwerpt het verweer. Het hof overweegt hieromtrent dat bij de behandeling van de zaak in hoger beroep, in het bijzonder op grond van de verklaring van de getuige [getuige 2] en de inhoud van de brief van [getuige 3], beiden werkzaam bij de firma [A], één en ander als hierboven weergegeven, genoegzaam duidelijk is geworden dat de gewraakte telefoongegevens door het openbaar ministerie op reguliere wijze zijn verkregen.
21. De vraag rijst of zich hier de situatie heeft voorgedaan waarop art. 359a Sv doelt, zoals de steller van het middel wél heeft betoogd. Het begrip "vormverzuim" heeft in art. 359a Sv een wijde strekking. Eronder vallen de schending van voorschriften die betrekking hebben op de formele inrichting van het onderzoek in strafzaken, maar ook normschendingen bij de opsporing. De Hoge Raad spreekt ook wel van 'onregelmatigheden'.(2) Van belang is voorts dat art. 359a Sv vormverzuimen betreft die niet meer hersteld kunnen worden. Het hof heeft het betreurenswaardig geacht dat de locatiegegevens niet zijn opgevraagd toen dat nog mogelijk was. Ik meen dat hier sprake is van een zekere verwarring die het hof zélf door een ongelukkige woordkeuze heeft gezaaid. Die verwarring betreft twee fasen in het onderzoek. Het OM heeft kennelijk reeds op 10 december 1999 [A] verzocht om gegevens te verstrekken over telefoongesprekken via een gsm met het nummer dat aan de politie bekend was geworden. Toen [A] daarop op 21 februari 2000 reageerde met het bericht dat met genoemd GSM-toestel op de bewuste datum geen gesprekken waren gevoerd heeft het OM telefonisch contact gezocht met [A] waarbij werd opgemerkt dat er bij KPN Telecom van het bewuste telefoongesprek wel registratie had plaatsgevonden, dit in tegenstelling tot de door [A] verstrekte informatie. Vervolgens heeft [getuige 1] aan het OM op 7 april 2000 een printlijst doen toekomen.(3) Het hof heeft de bewijsmiddelen die de rechtbank bezigde aangevuld onder meer met een brief van [A] van 9 mei 2001, waarin [getuige 3] bevestigt dat locatiegegevens maar drie maanden bewaard blijven. Op 7 april 2000 was deze termijn van drie maanden al lang verlopen.(4) De treurnis van het hof kan dus enkel betrekking hebben op de periode vóór 7 april 2000. De inspanningen van de verdediging om de locatiegegevens boven water te krijgen dateren van de tweede periode, nadat verdachte (voor de tweede keer(5)) werd aangehouden op 18 juni 2000, welke periode ligt ná deze datum. Dat het OM in de eerste periode niet heeft geprobeerd de locatiegegevens te bemachtigen is niet zo vreemd, gelet op het feit enerzijds dat er voldoende aanwijzingen waren dat het slachtoffer inderdaad op een bepaalde plaats en tijdstip met de bewuste gsm naar haar vriend heeft gebeld, anderzijds op het feit dat in het stadium waarin die gegevens nog wel bereikbaar waren de verdediging geen aanleiding heeft gegeven tot het instellen van zo een nader onderzoek. Van een vormverzuim is in die eerste periode geen sprake. Niet kan immers gezegd worden dat het nalaten informatie te vragen die in dat eerste stadium niet relevant lijkt een onrechtmatigheid of onregelmatigheid oplevert.
22. Dat het OM in de tweede periode wellicht niet adequaat heeft gereageerd op de verzoeken van de verdediging kan wel waar zijn, maar houdt geen onherstelbaar vormverzuim in als waarop art. 359a Sv ziet, omdat de informatie die de verdediging boven water wilde krijgen reeds teloor was gegaan en ook bij een vlotte welwillende reactie van het OM op de verzoeken van de verdediging niet meer te achterhalen was. De trage behandeling van verzoeken van de verdediging en de misverstanden die dienaangaande zijn gerezen hebben de verdediging dus niet in die zin geschaad dat een andere reactie wel de informatie zou hebben opgeleverd waarom de verdediging had gevraagd. In de eerste noch in de tweede fase heeft zich dus een vormverzuim voorgedaan dat het hof noopte tot een onderzoek naar de toepasselijkheid van art. 359a Sv.
23. Het middel faalt.
24. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld. Het eerste en tweede middel kunnen naar mijn mening worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Gronden waarop Uw Raad de bestreden beslissing ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Bij de geuridentificatieproef loopt de gecertificeerde hond langs twee rijen met zeven geurdragers (beluchte buisjes). In elke rij ligt een buisje dat door verdachte is belucht en een buisje dat door een controlepersoon is belucht. De andere geurdragers zijn door figuranten belucht. Bij de eerste ronde wordt de hond de geur van het controlevoorwerp aangeboden waarna hij deze geur in beide rijen positief moet herkennen. Indien dit niet het geval is wordt de proef met deze hond gestaakt. Zo ook indien de hond bij deze ronde een voorkeur aangeeft voor het buisje met de lucht van verdachte. Bij 2x positieve herkenning van het buisje met de controlegeur worden deze buisjes uit de rijen verwijderd en krijgt de hond de geur van het corpus delicti aangeboden waarna hij opnieuw langs beide rijen loopt.
2 HR NJ 1999, 565, rov. 3.5.5. e.v.; HR 8 juni 1999, NJB 999,97, p. 1275 rov. 3.4.4. e.v.
3 Dit alles is te reconstrueren aan de hand van het faxbericht van [A] aan het parket van 7 april 2000, met als bijlage de printgegevens en aan de hand van het aanvullende proces-verbaal van politie d.d. 3 april 2001, mutatienummer PL2330/99-148666. Deze stukken bevinden zich in het dossier.
4 De gegevens zullen half februari 2000 zijn gewist.
5 Verdachte is op 23 maart 2000 voor de eerste keer aangehouden. De voorlopige hechtenis werd op 30 maart 2000 opgeheven.