Conclusie
Nrs. 36.860, 36.861, 36.862
mr Groeneveld
Derde Kamer B
Kapitaalsbelasting 1994, 1995, 1996
14 september 2001
Conclusie inzake:
de staatssecretaris van Financiën
tegen
X BV
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en geschil
1.1 Belanghebbende is een 100%-dochter van de te Curaçao gevestigde Naamloze Vennootschap A NV (hierna: de NV of Lendor).
1.2 Bij overeenkomst van 4 november 1987 heeft belanghebbende van de NV een bedrag geleend van US $ 59.519.607,84 (deze lening wordt aangeduid als: de Principal). Als Payment date, de datum van aangaan van de lening, geldt 4 september 1987.1 Het geleende geld is door belanghebbende gebruikt
"to finance the acquisition of the outstanding share capital of C S.A."2
De lening is aangegaan voor een periode van 10 jaar en moet geheel worden terugbetaald op 4 november 1997.3
1.3 Over de verschuldigdheid van rente staat in de Loan agreement:
"(2.1) The Company4 agrees to pay interest as from the Payment date until final repayment of the Principal at a rate of 8.5 per cent per annum (on the basis of a year of three hundred and sixty days, and actual days elapsed) which rate may be renegotiated annually.
(2.2) Interest shall become payable at the end of each calendar year and if not paid (wholly or partly) when due, the amount of interest not paid shall accrue tot the Principal and bear interest on a similar basis.
(2.3) For the purposes of this agreement interest accrued in accordance with Article 2.2 thereof, shall be considered part of the Principal."
1.4 In een Abandonment of interest, een onderhandse akte met als datumstempel 11 oktober 19965, is een nadere overeenkomst vastgelegd.
"Whereas
The Lendor is holder of a loan and advances provided to Company as well as of account receivables in current accounts
Agree as follows
The Lendor will abandon the interest of the loan and advances as well as of the accounts receivables in current accounts provided to the Company until the Company has a positive shareholders' equity.
This abandonment start at the date of January 1, 1994."
1.5 Vervolgens heeft de NV in een verklaring, gedagtekend 1 januari 1997, haar vordering op belanghebbende, groot ƒ 37.104.354, kwijtgescholden tot op ƒ 5.000.000. De vordering bestaat voor ƒ 20.588.098 uit een restant van de in 1.2 hiervóór bedoelde lening en voor ƒ 16.516.256 uit een rekeningcourantschuld. De kwijtscheldingsverklaring luidt:6
"Ondergetekende, (...) NV, overweegt dat zij een grotendeels niet voor verwezenlijking vatbare vordering heeft op X B.V.
Om de voor de verdere exploitatie van de onderneming eventueel benodigde externe financiering van B B.V. niet verder te bemoeilijken heeft ondergetekende besloten haar vordering op X B.V. voor een bedrag van ƒ 32 104 354 kwijt te schelden.
Na kwijtschelding wordt de vordering van ondergetekende op X B.V. verminderd van ƒ 37 104 354 tot ƒ 5 000 000."
Het saldo van de bezittingen en overige schulden van belanghebbende per 1 januari 1997 bedraagt ƒ 2.145.630.
1.6 De Inspecteur meent dat ter zake van de kwijtschelding en het jaarlijks niet berekenen van rente vanaf 1 januari 1994 door de NV, kapitaalsbelasting verschuldigd is. Hij heeft ter zake naheffingsaanslagen voor 1994 t/m 1997 opgelegd.
1.7 Het Hof overweegt dat in het algemeen een kwijtschelding of het afzien van rente over een schuld door een schuldeiser, een rechtshandeling is die het economische potentieel van een lichaam versterkt omdat zijn bedrijfslast daardoor vermindert. Vervolgens oordeelt het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat in haar geval ten aanzien van de genoemde rechtshandelingen anders zou moeten worden geoordeeld.
1.8 Ten aanzien van het subsidiaire twistpunt, de maatstaf van heffing bij het afzien van rente, acht het Hof de grieven van belanghebbende gegrond. Het overweegt:
"Ook van de aldus ingebrachte bedragen moet de waarde in het economische verkeer worden bepaald (artikel 35, lid 1, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer). Het is alleszins aannemelijk dat de waarde van het ingebrachte aanmerkelijk lager is dan de nominale waarde van de krachtens overeenkomst van 4 november 1987 jaarlijks verschuldigde renten. Voor de bepaling van de waarde van het aldus ingebrachte heeft belanghebbende zich terecht gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 14 december 1988, nr. 25 318, BNB 1989/59. In het vertoogschrift heeft de inspecteur de berekeningen van belanghebbende niet bestreden. Het hof volgt het door belanghebbende gekozen uitgangspunt, de balanssituatie per 31 december 1996, nu het door partijen over en weer aangevoerde niet dwingt tot een andere uitkomst."
1.9 De Staatssecretaris voert in cassatie aan dat het Hof voor de bepaling van de waarde van het ingebrachte ten onrechte de evenredigheidsmethode van HR BNB 1989/59 heeft toegepast. Belanghebbende heeft verweerschriften ingediend.
1.10 Deze conclusie ziet op de zaken nrs. 36 860, 36 861 en 36 862, die alle het afzien van rente (over 1994, 1995 en resp. 1996) betreffen. In de zaak over de kwijtschelding in 1997 is geen beroep in cassatie ingesteld.
2 Informele kapitaalstorting en kapitaalsbelasting
De informele kapitaalstorting als belastbaar feit
2.1 De kapitaalsbelasting wordt in belangrijke mate gecoördineerd door de bepalingen in de kapitaalsbelastingrichtlijn van de EU (hierna: de Richtlijn).7 Ingevolge art. 4, lid 2, letter b van deze richtlijn mag aan kapitaalrecht worden onderworpen "de vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van een kapitaalvennootschap door prestaties van een vennoot, die geen vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal met zich brengen, maar beloond worden met een wijziging van de aandeelhoudersrechten of de waarde van de aandelen kunnen verhogen".8 Het recht wordt in dat geval geheven over de werkelijke waarde van de verrichte prestaties, na aftrek van de lasten en verbintenissen die in verband met deze prestaties voor rekening van de vennootschap komen (art. 5, lid 1, letter d Richtlijn). De harmonisatie van het kapitaalrecht (niet alleen wat de tarieven, maar ook wat de structuur ervan betreft) brengt mee
"dat de heffingsgrondslag in elke Lid-Staat is te bepalen op basis van objectieve maatstaven die binnen de Gemeenschap een eenvormige draagwijdte hebben en aan de invloedssfeer van de nationale rechtsstelsels zijn onttrokken. Daaruit volgt dat de uitlegging van het [begrip 'nominaal bedrag' in de zin van art. 5, lid 2 Kapitaalsbelastingrichtlijn] in zijn algemeenheid niet aan de beoordelingsvrijheid van iedere Lid-Staat afzonderlijk kan worden overgelaten."9
Er geldt derhalve een uniforme heffingsgrondslag binnen de lidstaten, zij het dat de lidstaten - sinds 198510 - de vrijheid hebben om de in de Richtlijn bedoelde verrichtingen niet te belasten.11
2.2 Art. 34 onder Pro d Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR) begrijpt onder het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal: het verkrijgen van kapitaal van een aandeelhouder zonder uitdrukkelijke toekenning van bewijzen die recht geven op een winstaandeel en/of op een aandeel in het liquidatiesaldo (informeel kapitaal). U12 bent van oordeel dat zowel voor de heffing als voor de vrijstelling van kapitaalsbelasting de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis van de wet tot wijziging van de WBR (om deze in overeenstemming te brengen met de EG-richtlijnen13) een gelijke behandeling heeft beoogd van informele kapitaalstortingen en stortingen tegen toekenning van aandelen.14
2.3 Als redengeving voor deze gelijkstelling geldt ingevolge de Memorie van Toelichting bij de WBR:15
"De kapitaalsbelasting beoogt het samenbrengen van risicodragend aandelenkapitaal in lichamen te belasten. In dit licht dient de kapitaalsbelasting ook te worden geheven bijv. in gevallen van storting a fonds perdu door aandeelhouders (informele kapitaalstorting). Ook thans worden dergelijke stortingen in de heffing betrokken."
2.4 In de Deltakabel-zaak was aan de orde of in het geval van kwijtschelding van een onvolwaardige vordering kapitaalsbelasting geheven kon worden. U achtte het onzeker of in dat geval was voldaan aan het vereiste in art. 4, lid 2, letter b van de Richtlijn dat de door de kwijtschelding ontstane vermeerdering van het vennootschappelijke vermogen de waarde van de aandelen kon verhogen. Gezien deze onzekerheid verzocht U het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vraag:
"Indien een moedermaatschappij een negatief vermogen van een dochtermaatschappij aanzuivert door gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een vordering op die dochtermaatschappij laat dan artikel 4, lid 2, aanhef en letter b, van de Richtlijn van 17 juli 1969, nr. 69/335 EEG heffing van kapitaalsbelasting toe, in het bijzonder gelet op de eis dat de kwijtschelding de waarde van de aandelen kan verhogen?"
2.5 A-G Darmon gaf in zijn conclusie16 aan dat zijns inziens
"iedere kwijtschelding van een schuld noodzakelijkerwijs geschikt (is) om dit potentieel te versterken, ook als het vennootschappelijk vermogen in sterke mate negatief is en dit blijft ondanks dat de vennoot afstand doet van zijn vordering, aangezien de overlevingskansen van de onderneming daardoor groter worden. Met andere woorden, de vermindering van een verlies ten gevolge van een kwijtschelding, waardoor bij voorbeeld de onderneming gemakkelijker door een derde kan worden overgenomen, is stellig geschikt om de waarde van de aandelen te verhogen."
2.6 Het Hof van Justitie17 achtte voor het antwoord op de prejudiciële vraag doorslaggevend of door kwijtschelding het vennootschappelijk vermogen van de dochtermaatschappij toeneemt en of die kwijtschelding de waarde van haar aandelen kan verhogen. Met betrekking tot de eerste voorwaarde verwees het Hof van Justitie naar het Siegen-arrest18 waarin het overwoog dat wanneer een vennootschap "verlies heeft geleden en een van de vennoten ermee instemt dit verlies over te nemen, die vennoot een prestatie verricht waardoor het vennootschappelijk vermogen toeneemt. Hij brengt het vennootschappelijk vermogen immers weer op het peil dat het voor het ontstaan van het verlies had". Het Hof van Justitie overwoog dat kwijtschelding van bedragen, gestort tot aanzuivering van geleden verliezen niets anders is dan het geheel of gedeeltelijk overnemen van de verliezen van de vennootschap. Bij de toepassing van de tweede voorwaarde, de verhoging van de waarde van de aandelen, diende volgens het Hof van Justitie aansluiting te worden gezocht bij het Felicitas-arrest.19 Daarin overwoog het Hof van Justitie
"dat de aan het geharmoniseerde kapitaalrecht ten grondslag liggende beginselen slechts die verrichtingen aan het kapitaalrecht beogen te onderwerpen, waarin de inbreng van kapitaal juridisch gestalte krijgt, en alleen voor zover de verrichtingen tot versterking van het economisch potentieel van de vennootschap bijdragen".
Dit criterium is ontleend aan de considerans van richtlijn 74/533/EEG van de Raad van 7 november 1974 tot wijziging van artikel 5, lid 2, van richtlijn 69/335/EEG betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (PB 1974, L 303, blz. 9). Een verrichting die het verlies van een vennootschap vermindert, versterkt het economisch potentieel van de begunstigde vennootschap en "moet bijgevolg worden geacht de waarde van haar aandelen te kunnen verhogen in de zin van artikel 4, lid 2, sub b, van richtlijn 69/335".
2.7 Het Hof van Justitie gaf als antwoord op de prejudiciële vraag dat
"wanneer een moedermaatschappij een negatief vermogen van een dochtermaatschappij aanzuivert door gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een vordering op die dochtermaatschappij, artikel 4, lid 2, sub b, van richtlijn 69/335/EEG de heffing van kapitaalrecht toelaat".
2.8 In de zaak Trave Schiffahrts-Gesellschaft20 was het HvJ EG geroepen te oordelen over de prejudiciële vraag of art. 4, lid 2, onderdeel b van de Richtlijn toestaat om over een door een vennoot aan zijn met hoge schulden bezwaarde kapitaalvennootschap verstrekte renteloze lening kapitaalrecht te heffen op basis van de opbrengstwaarde (bespaarde rente) ervan.
2.9 A-G Darmon verwees in zijn conclusie naar zijn eerdere - hierboven onder 2.5 aangehaalde - betoog - dat de aanzuivering van een verlies geschikt is om de waarde van de aandelen te verhogen, ook als het vennootschappelijk vermogen in sterke mate negatief is en blijft. De opvatting dat geen kapitaalrecht geheven kan worden bij een negatief blijvend vennootschappelijk vermogen berust volgens hem op een begripsverwarring:
"8. De opvatting van bedoelde schrijvers berust op een verwarring van de begrippen "zuiver vermogen" en "vennootschappelijk vermogen". Zoals het Hof in het recente arrest Siegen stelde, omvat "het vennootschappelijk vermogen alle goederen die de vennoten in gemeenschap hebben gebracht, te zamen met de aanwas daarvan", en daalt het vennootschappelijk vermogen ingeval de vennootschap verlies boekt.
9. Het vennootschappelijk vermogen, de som van de activa van de vennootschap, in voorkomend geval verminderd met de passiva, is dus in zekere zin de waarde van de vennootschap, die ook negatief kan zijn. Het moet niet worden verward met het zuivere vermogen, dat gelijk is aan het nettobedrag van de activa en dat tot nul kan dalen, indien de passiva meer bedragen dan de activa."
2.10 Het Hof van Justitie beantwoordde de prejudiciële vraag bevestigend. Het overwoog daartoe dat de beantwoording van de vraag of het verstrekken van een renteloze lening onder artikel 4, lid 2, onderdeel b van de Richtlijn valt, afhangt van het antwoord op de vraag of het vennootschappelijk vermogen van de begunstigde vennootschap daardoor toeneemt en of die verrichting de waarde van haar aandelen kan verhogen. Het overwoog voorts dat de vennootschap door de verstrekking van een renteloze lening de beschikking krijgt over kapitaal, zonder de kosten daarvan te hoeven te dragen. De hieruit voortvloeiende besparing van rente doet haar vennootschappelijk vermogen toenemen (eerste voorwaarde), doordat de vennootschap aldus een uitgaaf kan vermijden die anders wel te haren laste was gekomen. Ook draagt de renteloosheid bij aan de versterking van het economisch potentieel21 (tweede voorwaarde).22
2.11 Art. 4, lid 2, onderdeel b van de Richtlijn is slechts van toepassing indien sprake is van "prestaties van een vennoot". In lijn daarmee spreekt art. 34, lid 2, onderdeel d, WBR van "het verkrijgen van kapitaal van een aandeelhouder of een houder van winstbewijzen, oprichtersbewijzen en dergelijke". Het dunkt me vanzelfsprekend dat aan die voorwaarde slechts voldaan wordt indien degene die de desbetreffende informele kapitaalstorting verricht, niet slechts vennoot respectievelijk aandeelhouder of een houder van winstbewijzen, oprichtersbewijzen en dergelijke is, maar tevens in die hoedanigheid handelt. U vergelijke in dit verband het betoog van Rijkels, die onder HR 19 juli 1991 (voortzetting Deltakabel-zaak) in FED 1991/731 annoteerde (punt 5):
"Ten slotte merk ik op, dat van een voor de kapitaalsbelasting belaste kwijtschelding alleen sprake is indien zij is geschied door een vennoot. Naar mijn oordeel is voor de mogelijkheid tot heffing niet voldoende, dat de crediteur tevens ook vennoot is. Vast moet staan dat hij in zijn kwaliteit van vennoot heeft gehandeld. Indien de kwijtschelding geschiedt in het kader van een totale schuldregeling van de debiteur zal naar mijn mening mogen worden aangenomen dat de kwaliteit van crediteur voorop staat. Maar ook indien de kwijtschelding uitsluitend plaats heeft door de crediteur-vennoot kan zulks een uitvloeisel zijn van het streven naar het behoud van de overige vorderingen van dezelfde crediteur (of, bij gedeeltelijke kwijtschelding, het behoud van het resterende gedeelte van de vordering)."
Ik sluit me bij dat betoog aan. Een zinnige uitleg van WBR en Richtlijn vergt mijns inziens dat heffing van kapitaalsbelasting niet slechts afhankelijk is van de enkele omstandigheid dat degene die het vermogen van de belastingplichtige vermeerdert aandeelhouder is. Indien bijvoorbeeld - ik volg het voorbeeld van Rijkels - een schuldregeling wordt overeengekomen waarbij het handelen van de crediteuren wordt ingegeven door hun belangen als crediteur, kan geen kapitaalsbelasting worden geheven, ook niet voorzover de kwijtschelding in het kader van die schuldregeling wordt verricht door crediteuren die een of meer aandelen in de belastingplichtige houden.
2.12 Het Hof van Justitie oordeelde in de Deltakabel-zaak dat het antwoord op de vraag of kwijtschelding door de moedermaatschappij van een vordering op haar dochtermaatschappij onder artikel 4, lid 2, onderdeel b, van de Richtlijn valt, ervan afhangt of het vennootschappelijk vermogen van de dochtermaatschappij daardoor toeneemt en of die kwijtschelding de waarde van haar aandelen kan verhogen. Verstraaten23 leidt daaruit af dat bij de beantwoording van de vraag of voor de kapitaalsbelasting sprake is van een informele kapitaalstorting, niet van belang is of bij het ontbreken van de aandeelhoudersrelatie de kwijtschelding ook zou zijn verricht. Ik deel die opvatting, zoals uit mijn betoog onder 2.11 blijkt, niet. De overwegingen van het Hof van Justitie moeten worden begrepen in het licht van de prejudiciële vraag die hem was voorgelegd: het Hof van Justitie had te oordelen over de vraag of de aanzuivering van een negatief vermogen door kwijtschelding van een vordering onder de Richtlijn valt, in het bijzonder met het oog op de eis dat de kwijtschelding de waarde van de aandelen kan verhogen. De nationale rechter had reeds vastgesteld dat de moedermaatschappij in haar hoedanigheid als aandeelhouder handelde. Uit Uw arrest in die zaak (HR 14 december 1988, BNB 1989/59, met conclusie Moltmaker) blijkt dat het Hof had overwogen dat "niet aannemelijk (is) dat een creditrice-niet-aandeelhoudster onverplicht tot een gelijke afboeking zou zijn overgegaan", en dat sprake was van een informele kapitaalstorting. De hoedanigheid waarin de moedermaatschappij handelde, dat wil zeggen de motieven voor de kwijtschelding, waren bij de behandeling van de zaak door het Hof van Justitie niet aan de orde, zodat uit het Deltakabel-arrest de relevantie van die motieven niet kan worden afgeleid.
De maatstaf van heffing bij kwijtschelding
2.13 Art. 5, lid 1, letter d van de Richtlijn bepaalt dat ingeval van vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen als bedoeld in art. 4, lid 2, onderdeel b, kapitaalrecht wordt geheven over de werkelijke waarde van de verrichte prestaties, na aftrek van de lasten en verbintenissen die in verband met deze prestaties voor rekening van de vennootschap komen.
2.14 Ingevolge art. 35 jo Pro. 52 WBR is de waarde waarover kapitaalsbelasting geheven wordt, de waarde in het economische verkeer van hetgeen is ingebracht na aftrek van de door het lichaam op zich genomen verplichtingen, dan wel de nominale waarde van de aandelen, indien deze hoger is. Zowel het belastbare feit als de maatstaf van heffing in de kapitaalsbelasting worden vanuit een economisch gezichtspunt bepaald.24
2.15 Het probleem bij de waardebepaling van een kwijtschelding van een onvolwaardige vordering is dat aan die schuldverhouding verschillende waarden worden toegekend door onderscheidenlijk de debiteur, die zichzelf van een schuldenlast bevrijd ziet ten bedrage van het nominale bedrag, en de crediteur, die een lagere dan de nominale waarde aan zijn vordering toekent. De waarde in het economische verkeer van de vordering en die van de daarmee corresponderende schuld kunnen nu eenmaal uiteenlopen. U zie onderdeel 5.5 - 5.6 van de conclusie van mijn ambtgenoot Wattel voor HR 14 juni 2000, BNB 2000/269, en onderdeel 5.3 - 5.4 van de conclusie van mijn ambtgenoot Van Kalmthout van 30 mei 2001 in de zaak met nummer 36.365, V-N 2001/36.20. De eerste betoogde:
"-5.5. (...) De waarde in het economisch verkeer van de schuld hoeft geenszins gelijk te zijn
aan de waarde in het economisch verkeer van de corresponderende vordering. Ik ben wel bereid een vordering op een dubieuze debiteur over te nemen tegen betaling van een (veel) lager dan nominaal bedrag, maar ik ben niet bereid om een schuld van een dubieuze (of enige andere) debiteur over te nemen tegen ontvangst van een lager bedrag dan het nominale (of contante), met name niet als ik zelf wel solvabel ben. De waarde in het economisch verkeer van de vordering is de cessiewaarde, de waarde in het economisch verkeer van de corresponderende schuld is de nominale (of de contante, ingeval van rentebedingen die afwijken van de markt). Die waarden sluiten slechts op elkaar aan indien de debiteur goed is voor zijn geld. (...)
-5.6. De waarde in het economisch verkeer van een schuld zakt mijns inziens in beginsel pas beneden nominaal (of contant) als de crediteur dubieus is, dus als zijn vordering betwistbaar of voorwaardelijk is, als de crediteur niet van zich laat horen of anderszins onwaarschijnlijk is dat aanspraak gemaakt zal worden op (volledige) betaling. De waarde zakt pas naar nihil als het vorderingsrecht verjaard is, als zeker is dat de betwisting terecht is, als de voorwaarde niet meer vervuld kan worden, als de schuld wordt kwijtgescholden, als de debiteur niet meer bestaat dan wel zeker is dat hij nooit zal kunnen betalen, of als de crediteur niet meer bestaat dan wel zeker is dat hij de debiteur niet meer zal bemoeilijken."
2.16 In het arrest dat de inleiding op het Deltakabel-arrest vormde, HR 14 december 1988, BNB 1989/59, met conclusie Moltmaker, overwoog U:
"(4.3.) Belanghebbendes opvatting dat de aan het kwijtgescholden gedeelte van de vordering toe te kennen waarde in het economische verkeer op nihil moet worden gesteld omdat dat gedeelte van de vordering waardeloos was, kan niet als juist worden aanvaard. Indien een ten dele volwaardige vordering bij wijze van informele kapitaalstorting gedeeltelijk wordt kwijtgescholden, dient immers voor de heffing van de kapitaalsbelasting de waarde van die vordering naar evenredigheid zowel aan het kwijtgescholden als aan het niet-kwijtgescholden gedeelte te worden toegerekend."
2.17 In het arrest HR 7 oktober 1998, BNB 1999/32 m.nt. Hoogendoorn, was in geschil of de inspecteur terecht kapitaalsbelasting had geheven ter zake van het prijsgeven van een vordering door de aandeelhouder. Een Nederlandse dochter (de BV) van een Duitse grootmoeder (de GmbH) van welke laatste de aandelen noteerden aan de beurs in Duitsland was verliesgevend en had een negatief eigen vermogen. De nieuwe directie van de GmbH kreeg als taak de werkmaatschappijen weer winstgevend te maken. Duidelijk was dat het resultaat van BV nadrukkelijk kon worden verbeterd indien de rentelasten van de BV zouden worden verminderd. De GmbH zette vervolgens een deel van haar vorderingen op de BV om in informeel kapitaal, ter zake waarvan de BV agio boekte. De BV betoogde dat de leningen ten tijde van de omzetting waardeloos waren zodat de heffingsmaatstaf voor de kapitaalsbelasting nihil was. De Inspecteur meende dat de nominale waarde van de vorderingen als grondslag voor kapitaalsbelasting diende. Het Hof Den Haag overwoog dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebracht dat op de BV de last rustte te bewijzen dat de waarde in het economische verkeer van de vorderingen ten tijde van de omzetting lager was dan de nominale waarde daarvan. De BV had niet aannemelijk gemaakt dat de vorderingen geen enkele waarde hadden. Het enkele negatieve vermogen van de BV was daartoe onvoldoende bewijs. Gesteld noch gebleken was dat de BV haar verplichtingen uit de vorderingen voorafgaand aan de omzetting niet dan wel niet tijdig was nagekomen. Het Hof oordeelde dat de waarde in het economische verkeer van de vorderingen, de "werkelijke waarde" volgens de Richtlijn, gelijk was aan de nominale waarde. De cassatiemiddelen stelde U met verwijzing naar art. 101a RO terzijde.
2.18 Voorts wijs ik op de uitspraak van Hof Arnhem van 20 augustus 1999, V-N 2000/5.25. In die zaak genoot de aandeelhouder (natuurlijk persoon) in 1995 geen rentevergoeding voor een verstrekte langlopende lening.25 Het Hof achtte niet aannemelijk dat een derde als crediteur genoegen zou hebben genomen met een lager rentepercentage dan 5.73%. Voorts overwoog het Hof dat het prijsgeven van rente bij de vennootschap leidde tot een overeenkomstig hogere winst en, gezien de positieve winstpositie van de vennootschap, tot een hogere heffing van vennootschapsbelasting. Het Hof oordeelde:
(6.6) Het komt het hof redelijk voor, gelet op de omstandigheid dat bij de heffing van kapitaalsbelasting het bijeenbrengen van kapitaal in de zin van het verhogen van het economisch potentieel van de vennootschap als aangrijpingspunt dient, te heffen over het saldo van hogere winst en hogere vennootschapsbelasting als hiervoor aangegeven. Aan het vorenstaande doet niet af dat de hier bedoelde vennootschapsbelasting geen verplichting is zoals bedoeld in artikel 35, lid 1 van de Wet.
Zoals de redactie van V-N in een aantekening onder de uitspraak suggereert, is de saldering van het voordeel van het prijsgeven van de rentevergoeding met het belastingnadeel dat de vennootschap daardoor lijdt, kennelijk ingegeven door de aanname dat aftrek van de fictieve rente afstuit op de zogenoemde kostenarresten (de redactie van V-N noemt HR 8 juli 1986, BNB 1986/295). Duidelijk is dat het Hof de waarde van de informele kapitaalstorting vanuit het perspectief van het ontvangende lichaam beoordeelt.
2.19 In de literatuur bestaat verdeeldheid over de maatstaf van heffing terzake van het prijsgeven van onvolwaardige vorderingen door de aandeelhouder. Van Eijsden geeft in zijn artikel in het WFR26 een overzicht van de verschillende opvattingen. Hij onderscheidt twee opvattingen. Volgens de eerste opvatting, die hij ook zelf is toegedaan, moet de waarde worden beoordeeld vanuit de inbrenger. Als aanhangers noemt hij Van Dam27, Rijkels28, Sturm29 en Tijnagel30. Volgens de tweede opvatting moet de waarde worden beoordeeld vanuit de ontvangende vennootschap. Scheltens31 en Linders32 zijn deze tweede opvatting toegedaan.
2.20 Ook Verstraaten33 kiest voor de optiek van de ontvanger. Hij betoogt dat "men in de redenering dat de moeder geen nadeel zou ondervinden over het hoofd ziet dat bij een informele kapitaalstorting de enig-aandeelhouder op het moment van die storting nimmer nadeel heeft omdat door die storting de waarde van zijn aandelen toeneemt." Met die storting gaat altijd een vermogenstoename gepaard, al is het maar van negatief naar minder negatief. Slechts het tweede vereiste, toename van het economisch potentieel, kan dan nog zorgen dat er géén sprake is van informeel kapitaal. Verstraaten noemt de bodemloze-put-situatie als voorbeeld.34
2.21 De tekst van art. 35, lid 1 jo 52 WBR geeft naar mijn mening geen aanwijzing voor het antwoord op de vraag hoe de maatstaf van heffing moet worden bepaald. Weliswaar staat vast dat het gaat om de waarde in het economische verkeer van hetgeen is ingebracht, maar dat wil niet zeggen dat de waarde van de vordering bepalend is: de vordering wordt immers niet ingebracht. De vraag blijft of de waarde van de schuld of van de vordering bepalend is: zoals ik in 2.15 heb betoogd kunnen deze in waarde verschillen. Art. 5, lid 1, onderdeel d van de Richtlijn stelt de heffingsmaatstaf op de werkelijke waarde van de verrichte prestaties.35 Aan deze bepaling kan naar mijn mening evenmin een aanwijzing worden ontleend voor het antwoord op de vraag hoe de maatstaf van heffing moet worden bepaald. Ook hier blijft het de vraag vanuit wiens gezichtspunt de prestatie op waarde moet worden geschat.
2.22 De WBR strekt voor wat betreft de kapitaalsbelasting ter uitvoering van de Richtlijn.36 De bepalingen inzake de kapitaalsbelasting dienen dan ook zoveel mogelijk te worden uitgelegd conform bewoordingen en doel van de Richtlijn.37 Art. 35, lid 1 jo 38 WBR dient dan ook te worden uitgelegd conform art. 5, lid 1, onderdeel d van de Richtlijn.
2.23 In het hierboven aangehaalde arrest HR 14 december 1988, BNB 1989/59 oordeelde U dat bij een gedeeltelijke kwijtschelding van een ten dele volwaardige vordering bij wijze van informele kapitaalstorting, de waarde van die vordering naar evenredigheid zowel aan het kwijtgescholden als aan het niet-kwijtgescholden gedeelte dient te worden toegerekend. Uit het gegeven dat U uitgaat van de waarde van de vordering - en dus niet van de schuld (zie 2.15) - leid ik af dat U de waarde van de inbreng vanuit de inbrenger beoordeelt. Kennelijk ging U er ook in uw arrest van 7 oktober 1998, BNB 1999/32 van uit dat de heffingsmaatstaf bij kwijtschelding van een vordering vanuit de inbrenger dient te worden bepaald, aangezien U oordeelde dat de middelen niet noopten tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, en het Hof uitging van de waarde van de vordering.
2.24 Naar mijn mening kan uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie worden afgeleid dat bij de bepaling van de maatstaf van heffing de waarde van de inbreng moet worden beoordeeld vanuit het lichaam waarin wordt ingebracht. Het Hof van Justitie overwoog in het Deltakabel-arrest dat het antwoord op de vraag of kwijtschelding door de moedermaatschappij van een vordering op haar dochtermaatschappij onder artikel 4, lid 2, onderdeel b, van de Richtlijn valt, ervan afhangt of het vennootschappelijk vermogen van de dochtermaatschappij daardoor toeneemt en of die kwijtschelding de waarde van haar aandelen kan verhogen. Dat bij een kwijtschelding het vennootschappelijk vermogen van de dochtermaatschappij toeneemt is evident. De voorwaarde dat de waarde van de aandelen stijgt, lijkt te moeten worden beoordeeld vanuit het gezichtspunt van de aandeelhouder. Het Hof van Justitie merkt hierover echter op (in r.o. 14) dat beslissend is of de desbetreffende verrichting (i.c. de kwijtschelding) het economisch potentieel van de begunstigde vennootschap versterkt. Het spreekt vanzelf dat dit vanuit het perspectief van de begunstigde vennootschap moet worden beoordeeld; het gaat immers om haar economisch potentieel.
De overwegingen van het Hof van Justitie in het Deltakabel-arrest betroffen de beoordeling of zich een belastbaar feit voordeed, maar nu het belastbare feit bestaat uit de vermeerdering van het vennootschappelijke vermogen, zijn zij naar mijn mening evenzeer relevant bij de bepaling van de heffingsmaatstaf: de maatstaf van heffing is - in dit geval - logischerwijs de mate waarin het belastbare feit, de vermeerdering van het vennootschappelijke vermogen als bedoeld in art. 4, lid 2, onderdeel b van de Richtlijn zich voordoet, dat wil zeggen het bedrag van die vermeerdering .
2.25 Voorts pleit een systematische benadering voor de beoordeling van de 'waarde' vanuit het lichaam waarin het kapitaal wordt ingebracht: dat lichaam is immers de belastingplichtige, en het belastbare feit is de vermogensvermeerdering van dat lichaam. De persoon van en de omstandigheden betreffende de aandeelhouder zijn voor de belastingheffing irrelevant (afgezien van de toepassing van de vrijstellingen van art. 37, lid 1, onderdeel a, jo lid 2 WBR).
2.26 Indien de waarde wordt beoordeeld vanuit het lichaam waarin het kapitaal wordt ingebracht, dan zal die waarde in beginsel moeten worden gesteld op het nominale kwijtgescholden bedrag. De begunstigde vennootschap wordt immers voor dat bedrag van haar schuld bevrijd, en behaalt daarmee een voordeel tot dat bedrag. De onvolwaardigheid van de vordering doet niet af aan de volwaardigheid van de schuld.
2.27 Men zou kunnen betogen dat als vaststaat dat het bedrag dat wordt kwijtgescholden niet zou kunnen worden voldaan, het lichaam er niet op vooruitgaat. Hier kan tegenin worden gebracht dat in ieder geval de mogelijkheid tot herstel is bevorderd. Het argument zou dan ook slechts op kunnen gaan indien men vooronderstelt dat het lichaam ten dode opgeschreven is.
2.28 Indien - mijns inziens ten onrechte - wordt uitgegaan van het gezichtspunt van de inbrenger en daarmee van de (on)volwaardigheid van de vordering, en de maatstaf van heffing wordt gesteld op het bedrag van de waarde van het kwijtgescholden deel van de vordering, dan dient die waarde te worden berekend als het verschil tussen de waarden van de vordering vóór en na kwijtschelding. De evenredigheidsmethode is mijns inziens ongeschikt om de waarde van het kwijtgescholden deel vast te stellen. Het evenredige deel van de waarde van de vordering wordt volgens die methode toegerekend aan het kwijtgescholden bedrag, terwijl - bij afwezigheid van concurrente vorderingen - de waarde van de vordering in stand blijft (uiteraard ten hoogste voor het nominale bedrag van de resterende vordering).
Voorbeeld
Stel, een lichaam heeft een schuld van nominaal 100 aan zijn aandeelhouder. Aan de corresponderende vordering wordt een waarde van 40 toegekend. Wordt nu een bedrag van 50 kwijtgescholden, dan zal aan de vordering nog immer een waarde van 40 kunnen worden toegekend. De (geschatte) betalingscapaciteit van het lichaam daalt immers niet door de kwijtschelding. Wordt een bedrag van 60 of hoger kwijtgescholden dan zal de waarde van de vordering - afgezien van afwijkingen van de rente ten opzichte van de marktrente - gelijk zijn aan de nominale waarde.
Indien wel sprake is van (concurrente) vorderingen zal de waarde van de deels kwijtgescholden vordering weliswaar dalen, maar in mindere mate dan de daling van de nominale waarde van de vordering, aangezien de solvabiliteit van het lichaam stijgt (of liever: de insolvabiliteit daalt).
Voorbeeld
Stel, een lichaam heeft twee schulden aan aandeelhouders van beide nominaal 100. Aan beide corresponderende vorderingen wordt een waarde van 30 toegekend (dus in totaal 60). Wordt nu door de ene aandeelhouder/crediteur (A) een bedrag van 50 kwijtgescholden, dan zal aan de vorderingen in totaal nog immer een waarde van 60 kunnen worden toegekend. De (geschatte) betalingscapaciteit van het lichaam daalt immers niet door de kwijtschelding. Wel is het uiteraard zo dat - nu niet beide schulden evenredig worden kwijtgescholden - de positie van de schuldenaren onderling wijzigt: in geval van een schuldeisersakkoord of een uitdeling bij faillissement zal de uitbetaling immers geschieden naar rato van de nominale schulden van de concurrente crediteuren. De waarde van de vordering van A zal dan ook dalen tot 50/150 x 60 is 20, terwijl de waarde van de andere vordering zal stijgen tot 100/150 x 60 is 40.
3 Beoordeling van de middelen
3.1 De Staatssecretaris bestrijdt in zijn beroepschrift in cassatie de toepassing van de evenredigheidsmethode op de kwijtgescholden rente. Hij betoogt dat het Hof "zelfstandig de waarde van de rentevordering (had) dienen vast te stellen, hetwelk het Hof heeft verzuimd". Het Hof gaat volgens hem uit van een onjuiste rechtsopvatting op het onderdeel van de maatstaf van heffing. De grondslag voor heffing moet volgens hem zijn het nominale bedrag van de kwijtgescholden rente.
3.2 Uit hetgeen ik hierboven heb betoogd, volgt dat het Hof - anders dan de Staatssecretaris meent - niet de waarde van de kwijtgescholden vordering, maar de waarde van de kwijtgescholden schuld - dat wil zeggen de waarde van de kwijtschelding bezien vanuit het lichaam - had moeten vaststellen. De evenredigheidsmethode is daartoe ongeschikt. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
4 Van ambtswege
4.1 Belanghebbende heeft in de motivering van haar beroepschrift voor het Hof gesteld dat het niet bedingen van rente als volstrekt zakelijk aangemerkt kan worden en los gezien dient te worden van de aandeelhoudersrelatie.
"Een derde zou in het onderhavige geval, gezien de insolvabiliteit van de onderneming, ook hebben afgezien van het bedingen van rente daar het voorshands vaststaat dat de te vorderen rente niet geïnd zal kunnen worden."
4.2 Het Hof heeft overwogen (r.o. 6.2) dat de omstandigheid dat een derde-niet-aandeelhouder in de omstandigheden van dit geval wellicht ook tot kwijtschelding en/of afzien van rente zou zijn overgegaan, voor de beslissing in de onderhavige zaak niet van belang is.
4.3 Het Hof is daarmee uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, daar een kwijtschelding slechts een informele kapitaalstorting - en dus een belastbaar feit - vormt, indien die wordt ingegeven door aandeelhoudersmotieven. De uitspraak kan derhalve niet in stand blijven.
5 Conclusie
Overwegende dat het beroep gegrond is, en tevens ambtshalve bevindend dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
a-g
1 Art. 1 van Pro de Loan agreement.
2 Loan agreement, blz. 1 onder Whereas.
3 Ingevolge art. 3 van Pro de Loan agreement.
4 Dit is belanghebbende.
5 Zowel belanghebbende als de Inspecteur nemen aan dat de onderhandse akte tot stand gekomen is op 11 oktober 1996 alhoewel in de akte staat: "This is signed in Curaçao/The Netherlands on January 3, 1994".
6 Hofuitspraak o. 4.5.
7 Richtlijn van 17 juli 1969 (69/335/EEG) PB EG 1969 nr. L 249 van 3 oktober 1969, gewijzigd bij de Richtlijn van 7 november 1974 (74/553/EEG) PB EG 1974 nr. L 303 van 13 november 1974 en bij de Richtlijn van 10 juni 1985 (85/303/EEG) PB EG nr. L 156 van 15 juni 1985.
8 Met de uitdrukking 'vennootschappelijk kapitaal' wordt op het handelsrechtelijk kapitaal gedoeld, dat wil zeggen het bedrag dat derden als waarborg dient (zie HvJ EG 2 februari 1988, Dansk Sparinvest, C-36/86, Jurispr. 409); de uitdrukking 'vennootschappelijk vermogen' ziet op de waarde van de vennootschap (vgl. punt 9 van de conclusie van A-G Darmon van 13 november 1990 in de zaak C-249/89 (Trave), Jurispr. 1991, blz. I-0257). Zie M.P. Bongard, Leidraad overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, 1999, blz. 178 en J.S. Rijkels, Informele kapitaalstorting in de kostensfeer en kapitaalsbelasting, WFR 1995/1803, voetnoot 1.
9 HvJ EG 15 juli 1982, zaak 270/81 (Felicitas), Jurispr. 1982 blz. 2771.
10 Richtlijn 85/303/EEG van 10 juni 1985.
11 Art. 7, lid 2 Richtlijn.
12 HR 29 augustus 1997 met conclusie A-G Moltmaker, BNB 1997/344 m.nt. Zwemmer.
13 Wet van 38 december 1989, Stb. 1990, 26.
14 De bewuste passage uit de wetsgeschiedenis (EK 1989-1990, 21 031, nr. 6a blz. 3) luidt: "Gelet op de systematiek van de artikelen 32 en 34 van de wet waarbij de informele kapitaalstorting op één lijn wordt gesteld met het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal (...)".
15 MvT TK 1969-1970 - 10 560 nr. 3 blz. 30 lk.
16 Conclusie van 13 november 1990, zaak C-15/89, Jurispr. 1991 blz. I-0241, punt 7.
17 HvJ EG 5 februari 1991, zaak nr. C-15/89 (Deltakabel BV), Jurispr. 1991 blz. I-0241, BNB 1992/22 m.nt. J.P. Scheltens onder BNB 1992/23, FED 1991/730 m.nt. J.S. Rijkels onder FED 1991/731.
18 HvJ EG 28 maart 1990, 38/88, Jurispr. I-1447.
19 HvJ EG 15 juli 1982, zaak 270/81 (Felicitas), Jurispr. 1982, blz. 2771.
20 HvJ EG 5 februari 1991, zaak C-249/89 (Trave Schiffahrts-Gesellschaft), Jurispr. 1991 blz. I-0257. Zie ook HvJ EG 26 september 1996, zaak C-287/94 (Frederiksen), Jurispr. 1996 blz. I-4581.
21 Het Hof van Justitie wijst er op dat dit criterium is ontleend aan de considerans van Richtlijn 74/553/EEG van de Raad van 7 november 1974 tot wijziging van art. 5, lid 2, Richtlijn 69/335/EEG betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (PB 1974, L 303, blz. 9).
22 Zo ook HR 5 februari 1992, BNB 1992/300 m.nt. J.P. Scheltens.
23 R.T.G. Verstraaten, Overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, Gouda Quint - Deventer - 1999, § 4.4.2.3, blz. 152.
24 Zie J.K. Moltmaker, Belastingen van rechtsverkeer, Fiscale Monografieën 25, Kluwer - Deventer - 1997, § 33.1 en 36.1.
25 Hof Arnhem 20 augustus 1999, V-N 2000/5.25.
26 J.A.R. van Eijsden, De maatstaf van heffing voor de kapitaalsbelasting bij omzetting van vorderingen in kapitaal, WFR 1999 blz. 547.
27 R. van Dam, Inbreng van informeel kapitaal in de kapitaalsbelasting, een jurisprudentie-overzicht, WFR 1993 blz. 508 e.v., § 4.1.6.
28 J.S. Rijkels, noot onder HR 19 juli 1991, FED 1991/731 en Belastingen van rechtsverkeer - fiscaal Commentaar, 1998, art. 52, § 6.3.
29 J.P. Sturm, Heffing van kapitaalsbelasting bij gedeeltelijke kwijtschelding van een vordering op de dochtermaatschappij, FBN 1991, nr. 178, blz. 8.
30 H.J. Tijnagel, Kapitaalsbelasting en leningen, WFR 1986 blz. 869 e.v.
31 Noot onder HR 19 juli 1991, BNB 1992/23.
32 J.H. Linders, Recente rechtspraak, WPNR 1992/6049, blz. 363/4.
33 R.T.G. Verstraaten, Overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, Goude Quint - Deventer - 1999, § 4.4.2.3.
34 Hij meent zelf dat dit een theoretisch geval is omdat een aandeelhouder niet snel geld zal steken in een vennootschap die ook na die injectie blijft wankelen. Die belemmering is er m.i. niet in het geval van het prijsgeven door de aandeelhouder van een waardeloze vordering. In dat geval raakt de aandeelhouder immers geen geld kwijt. Overigens kan een aandeelhouder onder omstandigheden belang hebben bij een geldinjectie aan een dochtervennootschap teneinde die in staat te stellen aan haar verplichtingen jegens derden te voldoen, zelfs indien liquidatie van die dochtervennootschap volgt.
35 Zulks na aftrek van de lasten en verbintenissen die in verband met deze prestaties voor rekening van de vennootschap komen
36 HR 5 februari 1992, nr. 26 961, BNB 1992/300, met conclusie A-G Moltmaker en m.n. Scheltens.
37 HvJ 13 november 1990, C-106/89 (Marleasing) , Jurispr. I-4135, r.o. 8.