Conclusie
Nr. 01977/01
Mr Jörg
Zitting 3 september 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 26 juni 2001 het vrijsprekende vonnis van de politierechter in de rechtbank te Almelo bevestigd; het betrof een tenlastelegging van opzettelijke belediging van een groep mensen wegens hun homoseksuele gerichtheid.
2. De advocaat-generaal bij het hof heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld en heeft tijdig een schriftuur houdende middelen van cassatie ingediend. Het beroep is tegengesproken door mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Arnhem.
3. In de tekst van de schriftuur heb ik slechts één middel kunnen ontwaren: grondslagverlating door een onjuiste uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende woorden 'opzettelijk beledigend' en 'vieze en vuile zonden'.
4. Nu het beroep zich richt tegen een vrijspraak moet, gelet op het bepaalde in art. 430, eerste lid, Sv, allereerst worden bepaald of de advocaat-generaal in dit beroep kan worden ontvangen, hetgeen het geval zou zijn indien het hof inderdaad bij het geven van zijn beslissing de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, en aldus van iets anders zou hebben vrijgesproken dan was tenlastegelegd.
5. Aan verzoeker is tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 16 januari 1998, in elk geval in de maand januari 1998, in de gemeente(n) Enschede en/of Hengelo (O), in elk geval in Nederland, zich in het openbaar, bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen wegens hun homoseksuele gerichtheid, immers heeft hij, verdachte, aan het regionaal dagblad De Twentsche Courant Tubantia een (ingezonden) brief/artikel, althans geschreven stuk gezonden en/of laten opnemen waarin onder andere was vermeld:
"Ik kan niet zwijgen. Pedofilie, homofilie en polygamie (dit was op de tv over een groep in Amerika, een paar dagen geleden) zijn niet goed te praten. Naar eigen gedachten en gevoelens spreekt men dit goed, zelfs met boosheid in het hart. Maar God verbiedt dit in de Bijbel. De Bijbel is Gods woord en hiernaast is er geen andere waarheid. De bijbel zegt dat de ongerechtigheid zich zal vermenigvuldigen. Zonde is geen zonde meer en men moet maar tolerant zijn in de richting van vieze en vuile zonden", althans woorden van soortgelijke strekking,
zulks terwijl die brief/dat artikel/stuk is opgenomen in de rubriek "Lezers schrijven" van bedoelde Twentsche Courant Tubantia van 16 januari 1998."
6. Het hof heeft de gegeven vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Het hof is van oordeel dat de uitlating op zichzelf, los van de context, voor homoseksuelen een beledigend karakter heeft en als een beledigende uitlating wegens homoseksuele gerichtheid is aan te merken. Homofilie wordt bestempeld als een vieze en vuile zonde. Daardoor wordt de waardigheid van de desbetreffende groep mensen miskend. Deze voor homoseksuelen op zichzelf beschouwd kwetsende en grievende uitlating kan echter haar beledigend karakter verliezen, indien die uitlating dient ter aanduiding van de in de geloofsopvatting van de verdachte verankerde opvatting dat homofilie als een zonde moet worden aangemerkt. Verdachte wijst, als dominee redenerend vanuit zijn christelijke gedachtengoed, homofilie af als zondig, namelijk als strijdig met de bijbel. Nu verdachte de ingezonden brief heeft ondertekend met Rev. [verdachte] en in die brief uitdrukkelijk verwijst naar de Bijbel, stonden zijn uitlatingen kenbaar in direct verband met zijn uiting van de geloofsopvatting en was zijn bedoeling de mensheid te waarschuwen duidelijk. Aan voornoemd oordeel doet niet af dat verdachte homofilie als vieze en vuile zonde heeft bestempeld, nu in de bijbel, zoals de raadsman heeft gesteld, homofilie gezien wordt als een "gruwel(daad)" of een "gruwelijke zonde" (Leviticus 18:22). Dit leidt ertoe dat de gewraakte uitlating gelet op de context niet beledigend is in de zin van artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht.()"
7. Uit de overwegingen van het hof volgt dat het hof de gegeven vrijspraak heeft laten berusten op zijn oordelen dat:
a) de uitlating op zichzelf als beledigend is aan te merken;
b) de uitlating haar beledigend karakter kan verliezen indien die uitlating dient ter aanduiding van de in de geloofsopvatting van [verdachte] verankerde opvatting dat homofilie als een zonde moet worden aangemerkt;
c) verzoeker homofilie afwijst als strijdig met de bijbel;
d) de ingezonden brief is ondertekend met Rev. [verdachte] en uitdrukkelijk verwijst naar de bijbel;
e) de uitlatingen van verzoeker kennelijk in direct verband stonden met zijn uiting van de geloofsopvatting en het zijn bedoeling was de mensheid te waarschuwen.
8. De vraag rijst derhalve of het oordeel van het hof dat de gewraakte uitlating niet beledigend is in de zin van art. 137c Sr, juist is. Ik ga er daarbij vanuit dat steller van de tenlastelegging evenals verzoeker met homofilie het uiterlijke gedrag bedoelt: de homoseksuele praxis (zie N-L-R, Het Wetboek van Strafrecht, art. 137c, aant. 4a (suppl. 107). De pleitnota in hoger beroep verduidelijkt dat het verzoeker niet om de homofiele geaardheid, maar om de homoseksuele praxis gaat.
9. De Hoge Raad heeft inmiddels in verscheidene arresten de gelegenheid gekregen zich uit te spreken over bijzondere omstandigheden die aan op zichzelf beledigende uitlatingen het strafbare karakter kunnen ontnemen. (Dat die vraag vooral in het kader van de bewijsvraag moet worden beantwoord is een technische, nl. tenlasteleggingskwestie die inhoudelijk niet van belang is, zij het dat door het obstakel van art. 430 Sv Pro de processuele invalshoek bijzonder is.) Er bestaat hier een spanningsveld. Enerzijds beoogt de bepaling van art. 137c(1) (en ook 137e) Sr bepaalde minderheidsgroepen vanwege hun kwetsbaarheid te beschermen zodat kritische opmerkingen over die groepen al snel onder die bepaling gebracht kunnen worden; anderzijds hebben de vrijheid van meningsuiting en van het ontvangen van meningen, van godsdienst en van artistieke expressie, ruimte nodig om ook onwelgevallige dingen te mogen zeggen en schrijven (cf. A.L.J. Jansen, Strafbare belediging, diss. Groningen, 1998, p. 394; Th.E. Rosier, Vrijheid van meningsuiting en discriminatie in Nederland en Amerika, diss. VU 1997; J.A. Peters, Het primaat van de vrijheid van meningsuiting, Nijmegen 1981). De aard van dergelijke grondrechten is immers dat zij tegen de verdrukking in functioneren: tegen de verdrukking door de politiek correct denkende gemeente in. Het gaat om het mogen verschaffen van inlichtingen en uiten van denkbeelden die "ergeren, shockeren en verwarring zaaien" (vaste rechtspraak EHRM): juist die verdienen bescherming. De regering heeft een en ander ook onder ogen gezien door te verordonneren dat deze bepaling zeer terughoudend moet worden toegepast: "() aan kritiek op opvattingen en gedragingen, zelfs al zou die kritiek beledigend zijn, [wordt] strafrechtelijk niets in de weg gelegd" (TK 1969-70, 9724, nr 6 (MvA), p. 4). De seksuele gerichtheid is overigens bij Wet van 14 november 1991, Stb. 1991, 623 in art. 137c Sr opgenomen.
10. Zonder naar volledigheid te willen streven (daar zijn proefschriften voor) noem ik de volgende rechterlijke uitspraken.
In zijn arrest van HR 11 februari 1986, NJ 1986, 689, m.nt. 'tH betrok de Hoge Raad de onnodig grievende vorm van de uitlatingen ('macabere grappen') bij de door het hof beslissend - maar door de Hoge Raad waarschijnlijk(2) minder cruciaal geachte - strekking van het artikel. De buitenvervolgingstelling werd ongedaan gemaakt.
In HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 476, m.nt. GEM (de Goeree-zaak) maakte de Hoge Raad uit dat de vraag of een uitlating beledigend is niet mede afhankelijk is van de bedoelingen van de dader (van i.c. art. 137e Sr) en dat een theologische rechtvaardiging van de belediging dat de Holocaust de schuld van de Joden zelf is, irrelevant is. Deze uitspraak heeft nogal wat kritiek opgewoeld (een wel zeer objectief beledigingsbegrip zonder beoordeling van de samenhang met de inhoud van het gehele artikel en de strekking, aldus Jansen, t.a.p.), maar het komt mij voor dat deze uitlating zó bizar is dat hiervoor inderdaad geen enkele steekhoudende Schriftgeleerde rechtvaardiging denkbaar is.(3)
Het demonstratief dragen van een hakenkruis waarmee de nationaal-socialistische ideologie wordt gesymboliseerd, die zich kenmerkte door rassenleer, antisemitisme en de uitroeiing van Joden is een voor Joden vanwege hun ras beledigende - uitbeeldende - uitlating (HR 21 januari 1995, NJ 1995, 452, m.nt. Sch).
In HR 9 januari 2001, NJ 2001, 203, m.nt. JdH onder nr 204 en Rozemond in DD 2001, p. 441-452, (de zaak-[A]) waarin aan de orde was of aan de kwetsende en grievende vergelijking van praktiserende homoseksuelen met fraudeurs en dieven, het karakter van belediging kon worden ontnomen door de context waarin zij werd gedaan, oordeelde Uw Raad dat het medewegen van de in de geloofsopvatting van de verdachte verankerde opvatting omtrent het zondige karakter van een homoseksuele levenswijze, zoals het hof had gedaan, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.
In HR 9 januari 2001, NJ 2001, 204 m.nt. JdH ging het om een in de Justitiekrant geplaatst ingezonden stuk, waarin stelling werd genomen over het homohuwelijk. De gelijkstelling van homoseksualiteit met heteroseksualiteit verleidde de auteur tot het gelijkstellen van diefstal met het schenkingsrecht of mishandeling met verpleging. De opvatting van het hof dat de aan bijbelse opvattingen(4) ontleende mening een element is waarmee rekening mag worden gehouden bij de beoordeling of sprake is van belediging in de zin van art. 137c Sr was niet onjuist, zoals ook niet onjuist was zijn opvatting dat de vrijheid van meningsuiting, die werd uitgeoefend in het maatschappelijk debat over het homohuwelijk, medebepalend kan zijn voor dat beledigende karakter.
In HR 9 oktober 2001, NJ 2002, 76, m.nt. JdH ging het om een beledigende passage in het boek Danslessen, waarover Uw Raad opmerkte dat van overschrijding van de grens van het recht van vrijheid van artistieke expressie in ieder geval sprake is wanneer de kunstenaar die vrijheid kennelijk misbruikt om beledigingen te uiten. Wel zou op grond van de aard en strekking van een roman en de verdere in aanmerking te nemen omstandigheden het beledigende karakter aan dat boek kunnen worden ontzegd. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat indien een door de auteur gecreëerde romanfiguur de beledigende uitlating doet en niet de auteur zelf, de auteur - anders dan het hof had aangenomen - niet van zijn aansprakelijkheid wordt ontheven. Evenmin is beslissend of de beledigde persoon of groep zich in de desbetreffende passage meent te herkennen; waar het wel om gaat is of, objectief gezien, buiten redelijke twijfel staat dat die passage op hem/hen het oog heeft. Uw Raad beoordeelde vervolgens zelf de inhoud van het boek en liet de vrijspraak door het hof intact, zij het op andere grond, waarbij van belang was dat de gewraakte uitlating een incidentele passage in het boek is.
11. Het is dus niet slechts de context van een uitlating in het geheel van een stuk, maar het zijn - wat De Hullu noemde (in zijn noot onder HR NJ 2001, 204): - bijzondere omstandigheden die aan het op zichzelf beledigende karakter de strafbaarheid kan ontnemen. Dat is dus ruimer.
12. Wanneer we deze kwestie in de sleutel van het Europese grondrecht van de vrijheid van meningsuiting zetten, geeft het tweede lid van art. 10 EVRM Pro het beslissingsschema over de toelaatbaarheid van beperkingen op de uitoefening van dit grondrecht. In de eerste plaats moet vastgesteld worden òf sprake is van een beperking van de uitingsvrijheid. Zo ja, dan luidt de volgende vraag of die beperking rechtens is voorzien. Is dat het geval, dan is de derde vraag of een (of meer) van de belangen die in het tweede lid worden genoemd in het geding is. Indien ook dat het geval is, luidt de laatste vraag of de beperking noodzakelijk is met het oog op de democratische samenleving. Over het antwoord op de eerste drie vragen kunnen we in de onderhavige zaak kort zijn: een strafrechtelijke vervolging en veroordeling betekent een beperking van het grondrecht. Die beperking is in het Wetboek van Strafrecht voorzien, en zij dient een van de belangen die in het tweede lid worden genoemd (bescherming van de goede naam of de rechten van anderen). De kernvraag is: is de beperking ook noodzakelijk?
13. Van Europese rechtspraak over de spanning tussen strafbare belediging en de in art. 10 EVRM Pro gegarandeerde vrijheid van meningsuiting noem ik EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901, m.nt. EAA, Lingens v. Oostenrijk. Het betrof hier twee artikelen waarin de Oostenrijkse kanselier Kreisky naar aanleiding van een politieke controverse een paar negatieve kwalificaties naar zijn hoofd kreeg.
"The limits of acceptable criticism are accordingly wider as regards a politician as such than as regards a private individual."
Weliswaar hebben ook politici recht op bescherming van eer en goede naam,
"even when they are not acting in their private capacity; but in such cases the requirements of such protection have to be weighed in relation to the interests of open discussion of political issues"(§ 42).
14. Bij het onderzoek of de inbreuk op de vrijheid van meningsuiting noodzakelijk was bespreekt het hof de taak van de pers(5) die soms tot publicatie leidt van nieuws dat ergert, shockeert en verwarring zaait. Desondanks heeft het publiek recht op die informatie. De vrijheid van de pers draagt bij tot de openbare discussie over politieke aangelegenheden en over politici, welke openbare discussie op haar beurt het hart is van de democratische samenleving. Art. 10 EVRM Pro werd geschonden geacht.
15. Oberschlick v. Oostenrijk, EHRM 23 mei 1991, NJ 1992, 456, m.nt. EAA, betrof de uitlating van de secretaris-generaal van de regerende coalitiepartij FPÖ, waarin hij voorstelde dat Oostenrijkse vrouwen een verhoging van de familietoeslag met 50% zouden krijgen (om te voorkomen dat zij zich om financiële redenen zouden laten aborteren), tegen een verlaging voor geïmmigreerde vrouwen met 50%. De journalist Oberschlick hekelde dit (demoniserende?) als discriminatoir en vergeleek de uitlating met de doelstelling van de NSDAP: het creëren van een vijandige houding jegens buitenlanders, zodat zij het land zouden verlaten.
16. Het hof laat een "margin of appreciation" aan de verdragsstaten, maar reserveert een eigen Europese beoordelingsruimte van nationale beslissingen als het gaat om de politieke meningsuiting en om onderwerpen die in sterke mate onderdeel vormen van het publieke debat, een onderwerp dat niet slechts in Oostenrijk maar ook elders in Europa tot heftig debat leidt. Wie, zoals de politicus, zich in dat debat mengt met voorstellen die anderen zullen shockeren
"exposes himself to a strong reaction on the part of journalists and the public."
De vergelijking met desbetreffende passages uit het manifest van de nationaal-socialistische partij kan in het licht van wat er op het spel staat niet als een overschrijding van de vrijheid van meningsuiting worden gezien.
17. Castells v. Spanje, EHRM 23 april 1992, NJ 1994, 102, m.nt. EJD betreft de publicatie in een weekblad van de hand van Castells, waarin de autoriteiten laksheid wordt verweten inzake de vervolging van verdachten van rechts-extremistisch moordaanslagen.
18. Castells parlementaire onschendbaarheid werd opgeheven zodat hij wegens belediging van de regering kon worden vervolgd. Het hof overweegt dat
"The limits of permissible criticism are wider with regard to the Government than in relation to a private citizen, or even a politician. In a democratic system the actions or omissions of the Government must be subject to the close scrutiny not only of the legislative and judicial authorities but also of the press and public opinion. Furthermore, the dominant position which the Government occupies makes it necessary for it to display restraint in resorting to criminal proceedings, particularly where other means are available for replying to the unjustified attacks and criticisms of its adversaries or the media. Nevertheless it remains open to the competent State authorities to adopt, in their capacity as guarantors of public order, measures, even of a criminal law nature, intended to react appropriately and without excess to defamatory accusations devoid of foundation or formulated in bad faith."
Dat een politicus buiten het parlement zijn mening geeft, maakt voor het hof geen verschil:
"Freedom of the press affords the public one of the best means of discovering and forming an opinion of the ideas and attitudes of their political leaders. In particular, it gives politicians the opportunity to reflect and comment on the preoccupations of public opinion, it thus enables everyone to participate in the free political debate which is the very core of the concept of a democratic society" (§ 43).
19. Thorgeir Thorgeirson v. IJsland, EHRM 23 mei 1992, NJCM-Bulletin 1993, 423, m.nt. JvdV en G.A.I. Schuijt in AA 1993 p. 687 betrof kritiek op het gewelddadige optreden van het night-squad van de politie in Reykjavik. Ook hier werd weer overwogen dat het politieke debat de essentie van het concept van de democratische rechtsstaat is. Het hof maakte geen onderscheid tussen kritiek inzake politieke discussie en inzake andere onderwerpen van publiek belang. Eventuele 'police-brutality' is een serieuze publieke aangelegenheid waarover zonder excessieve termen werd geschreven; het doel was niet om te beledigen (noch de politie, noch individuele politiefunctionarissen), maar om de Minister van Justitie tot een onafhankelijk onderzoek te brengen. De veroordeling en straf dragen het gevaar in zich dat anderen worden ontmoedigd om openlijk over publieke onderwerpen te schrijven; de beperking was derhalve niet noodzakelijk in een democratische samenleving.
20. Schwabe v. Oostenrijk, EHRM 28 augustus 1992, NJ 1994, 103, m.nt. EJD gaat over een veroordeling wegens smaad omdat betrokkene in een persbericht de selectieve opstelling van het hoofd van de regionale regering had gehekeld, die op aftreden van een burgemeester van een rivaliserende partij had aangedrongen wegens begane verkeersmisdrijven, terwijl een partijgenoot van dat hoofd 19 jaar eerder een dodelijk verkeersongeluk had veroorzaakt. Deze partijgenoot startte met succes een private vervolging.
21. Bij de vaststelling of een bewering in het openbare debat geoorloofd is maakt het hof een scheiding tussen feitelijke en waardeoordelen. Waardeoordelen kunnen niet worden bewezen; voor feitelijke oordelen mag er een bewijslast zijn. Volgens het hof was het Schwabe niet zo zeer te doen om twee delicten en de feitelijke bijzonderheden daarvan te vergelijken, maar om de politieke moraal van de rivaliserende politicus, die kennelijk met twee maten mat. Dat was een waardeoordeel "for which no proof of truth is possible." Volgens het hof had Schwabe met zijn persbericht een toelaatbare bijdrage geleverd aan een algemeen debat over de politieke zeden tussen twee rivaliserende partijen. Het Europese Hof blijkt in deze kwesties niet of nauwelijks een margin of appreciation op nationaal niveau te accepteren.
22. De beslissing maakt wederom duidelijk dat de nationale rechters de grenzen in het openbare politieke debat niet te strikt mogen trekken. Negatieve waardeoordelen zijn toegelaten. De vraag is of de kwalificatie 'onnodig grievend' die in de Nederlandse rechtspraak is ontwikkeld, met weer een nuancering voor de hitte van de verkiezingsstrijd, daar wel in past, aldus de annotator.
23. Jersild v. Denemarken (EHRM 23 september 1994, NJ 1995, 387 m.nt. EJD en Kn) betreft een veroordeling voor medeplichtigheid aan het verspreiden van racistische denkbeelden, nl. het doelbewust aan het woord laten van Deense jongeren van wie de televisiemaker wist dat ze racistische denkbeelden hadden, het aanmoedigen van het uiten daarvan, en het vervolgens uitzenden ervan. De uitzending paste evenwel in een recent publiek debat en bij perscommentaren over racisme in Denemarken.
"Taken as a whole, the feature could not objectively have appeared to have as its purpose the propagation of racist views and ideas. On the contrary, it clearly sought - by means of an interview - to expose, analyse and explain this particular group of youths, limited and frustrated by their social situation, with criminal records and violent attitudes, thus dealing with specific aspects of a matter that already then was of great public concern"(§ 33).
24. Dommering merkt in zijn noot op dat het niet alleen gaat om de noodzaak informatie te kunnen doorgeven, maar ook om het recht van het publiek die informatie te ontvangen: het publiek heeft er recht op te weten hoe mooi of lelijk de sociaal-politieke werkelijkheid is waarin het leeft. De minderheid van het hof was zo geschokt door de inhoud van de uitlatingen zelf dat het van oordeel was dat de journalist onmiddellijk in het programma zelf van zijn verontwaardiging blijk had moeten geven. Voor Knigge kan dat echter geen eis zijn naast die van de objectieve strekking van de televisie-uitzending: al dan niet gericht op het propageren van racistische ideeën. In de Nederlandse context stelt art. 137e Sr het openbaar maken van racistische uitlatingen alleen strafbaar als dat geschiedt "anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving". Een verdragsconforme uitleg van deze strafbepaling ligt daardoor binnen handbereik: wat Jersild deed, kan aangemerkt worden als zakelijke berichtgeving.
25. De Haes en Gijsels v. België (HUMO-zaak), EHRM 24 februari 1997, NJ 1998, 360 m.nt. EJD gaat over twee journalisten die felle kritiek op rechters hadden geuit, die in een voogdijzaak, waar vermoedens van seksueel misbruik speelden, zich bij hun beslissingen wellicht hadden laten leiden door extreemrechtse sympathieën voor de vader. Het hof oordeelde dat
"In addition [to "information" or "ideas" that offend, shock or disturb the State or any section of the community], journalistic freedom also covers possible recourse to a degree of exaggeration, or even provocation.
Looked at against the background of the case, the accusations in question amount to an opinion, whose truth, by definition, is not susceptible of proof. Such an opinion may, however, be excessive, in particular in the absence of any factual basis, but it was not so in this instance.
Although Mr De Haes and Mr Gijsels' comments were without doubt severely critical, they nevertheless appear proportionate to the stir and indignation caused by the matters alleged in their articles. As to the journalists' polemical and even aggressive tone, which the Court should not be taken to approve, it must be remembered that Article 10 protects not only the substance of the ideas and information expressed but also the form in which they are conveyed."
Een bijkomende schending betrof die van art. 6 omdat Pro de Belgische rechters niet van het bewijsmateriaal kennis hadden willen nemen dat de journalisten bij het schrijven van hun artikel hadden geraadpleegd.
26. Oberschlick v. Oostenrijk (EHRM 1 juli 1997, NJ 1999, 709, m.nt. EJD) laat zien dat een polemische uitlating ("Jörg Haider eerder een idioot dan een Nazi") als reactie op een provocerende redevoering niet per se een strafrechtelijke veroordeling verdient.
27. Wel door de beugel kon in Wabl v. Oostenrijk (EHRM 21 maart 2000, appl. Nr 24773/94) een rechterlijk verbod op herhaling van de beschuldiging dat een krant zich aan Nazi-journalistiek had schuldig gemaakt (doordat de krant zich bediende van de methode van de karaktermoord), als reactie op de journalistieke suggestie dat een parlementslid aan AIDS leed. Van belang was dat de betrokkene deze beschuldiging niet meteen had geuit, maar pas na een rectificatie in de krant een paar dagen later, en dat de krant in een private vervolging schuldig was bevonden aan belediging.
28. Tammer v. Estland (EHRM 6 februari 2001, NJ 2002, 158 m.nt. EJD) staat voor een zaak waarin niet het totale privé-leven van een publieke figuur schietschijf voor journalisten is. De (strafrechtelijke) veroordeling voor de beledigende uitlatingen dat de beledigde vrouw het huwelijk van een ander kapot had gemaakt en de opvoeding van haar eigen kind had verwaarloosd hield stand, waarbij vooral de pejoratieve betekenis van de gebruikte woorden beslissend was.
29. In Jerusalem v. Oostenrijk (EHRM 27 februari 2001, EHRC 2001, 27 m.nt. Heringa) had klaagster als lid van de gemeenteraad van Wenen kritiek geuit op twee organisaties die zij 'psychosektes' had genoemd, en die, als al zulke sektes, volgens haar een totalitair karakter hadden en fascistische neigingen. De kritiek uitte zij omdat die organisaties invloed uitoefenden op het drugsbeleid van een politieke partij. Ook hier hadden de Oostenrijkse rechters een verbod op herhaling uitgevaardigd. Het EHRM, steevast van oordeel dat zonder de eisen van pluralisme, tolerantie en ruimdenkendheid geen democratische samenleving kan bestaan, waarbinnen niet slechts onomstreden, maar juist ook controversiële informatie en ideeën de bescherming van art. 10 genieten Pro, vond de positie van klaagster als lid van de oppositie in het bijzonder van belang (ongeacht of in die positie formeel immuniteit bestaat) alsmede het punt dat de beschuldigde organisaties zich in het publieke debat begaven. Dat brengt mee dat men meer kritiek moet kunnen verdragen. De zaak sneuvelde voor Oostenrijk met name op het punt dat van klaagster werd geëist dat ze feitelijk bewijs leverde voor haar aanduiding van het karakter van de sektes, terwijl de gerechten weigerden ter beschikking gesteld bewijs te aanvaarden. Opmerkelijk inconsistent, vond het hof.
30. In Dichand e.a. v. Oostenrijk (26 februari 2002; appl.nr 29271/95) kwam een parlementariër onder vuur te liggen omdat hij zijn zakelijke belangen onvoldoende van zijn politieke belangen had gescheiden, hoewel daartoe wettelijk geen verplichting bestond: de kritiek was van morele aard. Het door de Oostenrijkse rechters opgelegde verbod tot herhaling van in een krant gepubliceerde verklaringen en het bevel tot intrekking hiervan werd door het EHRM beoordeeld als een overschrijding van de vrije beoordelingsruimte die aan Lid-Staten toekomt in het kader van art. 10. De getroffen maatregel stond in geen verhouding tot het nagestreefde doel van bescherming van iemands goede naam.
31. Tenslotte noem ik nog twee kort in het NJCM-Bulletin 2002, nr 1, beschreven zaken.
Perna v. Italië (25 juli 2001) betrof een tweetal beledigingen in een krant aan het adres van een rechter omdat die een militante politieke activist was en omdat hij de strategie van de communistische partij van Italië zou uitvoeren om politieke carrières van niet-communisten, en met name van Andreotti, te vernietigen. De eerste uitlating was toelaatbaar, omdat militant politiek activisme het noodzakelijk vertrouwen in de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechterlijke macht kan ondermijnen. De tweede uitlating kon niet door de beugel, omdat deze zeer ernstige beschuldiging niet door feiten werd gestaafd, waarmee de grenzen van acceptabele kritiek werden overschreden.
32. Feldek v. Slowakije (12 juli 2001) beschermde de journalistieke uitlating dat de benoeming van een minister met een fascistisch verleden een slechte zaak zou zijn voor de democratische ontwikkeling van het land, ook als dat fascistisch verleden uit niet meer dan het - publiek bekende - partijlidmaatschap bestond.
33. De conclusie van Heringa in zijn noot onder de HUMO-zaak lijkt mij juist:
"geconcludeerd kan worden dat in gevallen waarin het hof een meningsuiting beziet als te zijn gedaan in de context van het publieke debat, de noodzakelijksheidsmaatstaf (pressing social need, proportionaliteit) zeer streng wordt toegepast: deze striktheid in theorie leidt dan misschien nog niet tot een in de praktijk altijd fatale uitkomst, maar wel veelal." (EVRM R&C art. 10/3.10-31)
Ik zie in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens geen aanwijzing dat deze een andere benadering zou kiezen wanneer niet de vrijheid van meningsuiting, maar de vrijheid om het complex van rechten in art. 9 EVRM Pro - kortheidshalve aangeduid als de godsdienstvrijheid - uit te oefenen zou worden beperkt en het hof de noodzaak van die beperking - in het tweede lid van dat artikel eenzelfde stramien vertonend als in art. 10 - zou dienen te beoordelen. De conclusie van Heringa gaat derhalve ook op voor zaken die onder de waarborg van de godsdienstvrijheid worden beoordeeld. Terug naar onze zaak.
34. Het Arnhemse hof heeft in zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de voor homofielen op zichzelf beschouwd kwetsende en grievende uitlating haar beledigend karakter kan verliezen, indien die uitlating dient ter aanduiding van de in geloofsopvatting van verzoeker verankerde opvatting dat homofilie als een zonde moet worden aangemerkt. Het hof heeft, zoals blijkt uit zijn oordeel, op deze wijze de uitlatingen van verzoeker niet geïsoleerd, maar in de context van de gehele ingezonden brief beschouwd. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de uitlatingen kenbaar in direct verband stonden met de uiting van verzoekers geloofsopvatting en dat het de bedoeling van verzoeker was om de mensheid te waarschuwen. Dat heeft vervolgens tot het oordeel geleid dat aan de uitlatingen het beledigend karakter wordt ontnomen. Door de context te betrekken in zijn oordeel, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de term 'belediging'.
35. Het hof heeft bovendien overwogen dat aan het oordeel, dat de uitlatingen kenbaar in direct verband stonden met zijn uiting van de geloofsopvatting en het de bedoeling was van verzoeker de mensheid te waarschuwen, niet afdoet dat verdachte homofilie als `vieze en vuile' zonde heeft bestempeld, nu in de bijbel, zoals de raadsman heeft gesteld, homofilie gezien wordt als een "gruwel(daad)" of een "gruwelijke zonde" (Leviticus 18:22).
36. In de overweging van het hof ligt besloten dat het hof van oordeel is dat ook deze uitlating in direct verband stond met de uiting van de geloofsopvatting. Met deze overweging heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de uitlating binnen de grenzen van het aanvaardbare is gebleven nu door de verdediging een beroep is gedaan op een tekst uit de bijbel, waarin gesproken wordt over een 'gruwel'.
37. De [A]-zaak leert dat in bepaalde religieuze kringen geen onderscheid wordt gemaakt tussen zonden: zonden kennen geen gradaties. Men kan zich dus de vraag stellen waarom verzoeker de `zonde der homofilie' de kwalificaties vies en vuil meegeeft. Zijn - in die opvatting - niet alle zonden even vies en vuil? Door deze kwalificaties wordt gesuggereerd dat hier wel iets bijzonder ernstigs aan de hand is. Is de kwalificatie van de `zonde' nodeloos, en daarom extra grievend, zodanig dat alsnog de bescherming van de vrijheid van godsdienst en van meningsuiting verloren gaat?
38. Vooropgesteld moet worden dat het hier niet over een op feiten gebaseerde belediging gaat, maar over een opinie. De waarheid van een opinie valt niet te bewijzen, maar aan een opinie behoort wel enig feitelijk substraat ten grondslag. Verzoeker gelooft dat dit substraat in de bijbel kan worden gevonden. Hoewel het door het hof geciteerde bijbelboek niet de kwalificaties vuil en vies bezigt, is een vertaling van `gruwelijke zonde' door `vieze en vuile zonde' niet zodanig vrij dat daarmee teveel afstand van de tekst wordt genomen. Overigens is in die tekst niet de homofilie als zondig gestempeld, maar de homoseksuele praxis. De tekst is trouwens wel erg oud en de schrijver ervan kon onmogelijk rekening houden met wat de moderne wetenschap ons leert. Het is ook niet goed voorstelbaar dat de god die de mens schiep, tot zondig zou verklaren de evengoed geschapen, maar anders geaarde medemens. Verzoeker gelooft echter nu eenmaal dat er naast de bijbel geen andere waarheid is, zoals andere gelovigen dat vinden met betrekking tot hun heilige boeken. Ik voeg krantenknipsels aan het dossier toe die gewag maken van de vrijspraak (rechtbank te Rotterdam, 8 april 2002) van imam El-Moumni, die homoseksualiteit met een besmettelijke ziekte vergeleek (NRC Handelsblad van 8 april 2002).
39. Het oordeel van het hof dat de gedane uitlatingen niet beledigend zijn in de zin van art. 137c van het Wetboek van Strafrecht acht ik dan ook juist, hoezeer de uitlatingen homoseksuelen kwetsen.
40. Nu de vrijspraak in de onderhavige zaak naar mijn oordeel zuiver is, acht ik het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep niet-ontvankelijk.
41. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaart in diens cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Er bestaat hier een verdragsverplichting, nl. het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie, New York, 7 maart 1966 (Trb. 1967, 48).
2 De tweede zin van r.o. 6.3. laat zich in de gepubliceerde tekst moeilijk lezen.
3 In zekere zin vergelijkbaar met de niet-toepasselijkheid van de bescherming van art. 10 EVRM Pro op "clearly established historical facts - such as the Holocaust" (EHRM 23 september 1998, JB 1999, 3, m.nt. RdW, Lehideux en Isorni v. Frankrijk).
4 In de publicatie zelf lijkt de bijbel er met de haren bijgesleept te zijn. De ingezonden brief staat integraal opgenomen in de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse.
5 Sunday Times-zaak EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146, m.nt. EAA.