Conclusie
Rolnummer C2001/301HR
Mr Bakels
Zitting 4 oktober 2002
Conclusie inzake
INTERNATIONAL MILITARY SERVICES LTD.
tegen
MINSTRY OF DEFENCE AND SUPPORT FOR ARMED FORCES OF THE ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN
ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN
1. Feiten en procesverloop
1.1 Deze zaak betreft de toetsing van een tweetal arbitrale vonnissen die zijn gewezen op grond van een tussen partijen overeengekomen arbitraal beding dat verwees naar de Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce (ICC-rules). In het bijzonder is aan de orde of arbiters buiten de grenzen van hun opdracht zijn getreden (artikel 1065 aanhef Pro en onder (c) Rv) dan wel in strijd hebben gehandeld met de openbare orde of de goede zeden (artikel 1065 aanhef Pro en onder (e) Rv).
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) Op 9 december 1974 is tussen (de rechtsvoorgangster van) eiseres tot cassatie, verder IMS, en gedaagden, verder gezamenlijk in enkelvoud Modsaf-IR te noemen, schriftelijk overeengekomen dat IMS aan Modsaf-IR 1500 Main Battle Tanks zou leveren (het P4030- of het tankcontract). Op 3 februari 1976 is tussen IMS en Modsaf-IR bovendien schriftelijk overeengekomen dat IMS aan Modsaf-IR 71 Armoured Recovery Vehicles zou leveren (het ARV-contract).
(b) In artikel 16 van Pro het P4030-contract en in artikel 15 van Pro het ARV-contract is voorzien in een regeling van de gevolgen van tussentijdse beëindiging van deze overeenkomsten, welke regeling kort gezegd erop neerkomt dat IMS in dat geval binnen 6 maanden schriftelijke opgave (final termination account) zal doen van het op dat moment geleverde en geaccepteerde militair materieel en dat op basis van die opgave de eindafrekening zal plaatsvinden in die zin dat Modsaf-IR het op dat moment te weinig betaalde alsnog zal voldoen en het teveel betaalde zal terugontvangen.
(c) In beide contracten is bepaald dat geschillen, met uitzondering van geschillen over technische kwesties, zullen worden beslecht op grond van de "Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chambre of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the aforesaid rules".
(d) Modsaf-IR heeft tussen 1974 en 1979 circa £ 300 miljoen aanbetaald op het te leveren militair materieel.
(e) Bij brief aan IMS van 6 februari 1979 heeft het Ministry of War of Iran beide contracten opgezegd. Op dat moment waren 185 tanks en 21 ARV's geleverd. Op 28 juni 1984 heeft IMS een final termination account als bedoeld in de artikelen 16 en 15 van deze overeenkomsten bij Modsaf-IR ingediend. Volgens deze opgave was Modsaf-IR nog
£ 15.064.521,- aan IMS verschuldigd.
(f) Op 19 november 1990 heeft Modsaf-IR, dat zich met deze final termination accounts niet kon verenigen, bij de International Chambre of Commerce (ICC) een Request for Arbitration ingediend, waarin zowel IMS als het Ministry of Defence of the United Kingdom (MOD-UK) werd genoemd als gedaagde. Op pagina 7 van dit verzoek is als vordering vermeld:
"The relief sought (damages inflicted upon the claimant)
A. contract dated december 9.1974 (p.4030)
1) The re-imbursement of the amount paid by the claimant after the price of 185 tanks is deducted. In this contract, the price of 185 tanks, which is £ 56.100.000,00, must be deducted form the total amount of 281.000.000,00 received by IMS. Thereby a balance amounting to 224.900.000,00 is due and to be paid by the respondents. This amount is to be calculated and paid with interest due as from the date of termination up to the time of payment.
B. Contract dated Feb 3, 1976 (ARV)
1) The re-imbursement of the amount paid by the claimant after the deduction of the price of 21 vehicles.
In this regard, 13.706.390,00 which is the price of 21 vehicles is to be deducted from the total of 19.133.285,00 that was paid. The balance would amount to 5.426.995,00 that is due and to be paid with interest accured as from the date of termination of the contract up to the actual payment to the claimant."
(g) Partijen hebben als plaats van arbitrage voor Den Haag gekozen, zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 1064 lid 2 Rv Pro bevoegd is van de vordering tot vernietiging van de uiteindelijk tussen partijen gewezen arbitrale vonnissen kennis te nemen.(1)
(h) Modsaf-IR heeft de Egyptische hoogleraar Georges Abi-Saab als arbiter aangewezen. Bij brief van 11 oktober 1991 heeft het ICC aan IMS en MOD-UK verzocht om gezamenlijk één arbiter te benoemen. IMS en MOD-UK hebben hiertegen bezwaar gemaakt, waarop het ICC aan de zijde van IMS én MOD-UK de Australiër Mr Justice Morling, die door IMS als arbiter was voorgedragen, tot arbiter heeft benoemd. De Duitse hoogleraar Dr. Dr. Klaus Hopt is voorzitter van het scheidsgerecht geworden.
(i) In artikel 13 lid 1 van Pro het te dezen toepasselijke ICC-reglement van 1988 is het volgende bepaald:
"Before proceeding with the preparation of the case, the arbitrator shall draw up, on the basis of the documents or in the presence of the parties and in the light of their most recent submissions, a document defining its Terms of Reference. This document shall include the following particulars:
(...)
(c) a summary of the parties' respective claims,
(d) definition of the issues to be determined
(...)"
(j) Op 16 oktober 1992 heeft het scheidsgerecht de Terms of Reference opgesteld, die onder meer de volgende passages bevatten:
"V. Summary of the Claimant's Claim
1. The Claimant claims under the P 4030 contract:
a. the reimbursement of the balance between the amounts paid by the Claimant and the price of 185 tanks received by Claimant (i.e. £ 281.000.000,00 - £ 56.100.000,00) = £224.900.000,00;
(...)
2. The Claimant claims under the ARVs contract:
a. the reimbursement of the balance between the amounts paid by the Claimant and the price of 21 vehicles received by Claimant (i.e. £ 19.133.385,00 - £13.706.390,00) = £5.426.995,00;
(...)
VII Issues to be determined by the Arbitral Tribunal
A. The Arbitral Tribunal shall decide the following questions:
(...)
5. What is the legal basis, contractual or other (if any) for the claims (...)?
(...)
8. What amount if any is the Claimant entitled to receive from Respondent(s) (...)?"
(k) Bij Award Sentence van 23 juli 1993 heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat het, bij gebreke van een geldig arbitraal beding tussen Modsaf-IR en MOD-UK, niet bevoegd was om kennis te nemen van het geschil tussen deze partijen.
(l) Op 8 februari 1994 heeft het scheidsgerecht een tussenvonnis (Interim Arbitral Award) gewezen, waarin werd geoordeeld dat het Request for Arbitration voldeed aan de daaraan te stellen eisen en dat het scheidsgerecht op juiste wijze was samengesteld.
(m) Modsaf-IR heeft op 16 mei 1994 een Statement of Claim ingediend, waarin haar vorderingen op basis van het P4030-contract, voorzover hier van belang, als volgt zijn weergegeven:
"(...)
5. An order for specific performance by IMS of the obligation to provide an account under clause 16 (...)
7. Payment of such sums founded on the rendering of an account complying with Clause 16."
De vorderingen op grond van het ARV-contract zijn in de Statement of Claim op soortgelijke wijze geformuleerd.
(n) Op 28 januari 1996 heeft het scheidsgerecht een gedeeltelijk eindvonnis (Partial Final Award) gewezen, waarin onder meer het volgende is beslist:
"1. The Respondent is to provide to the Claimant revised Termination Accounts in accordance with this Award within a period of six months after the final signature of this Award (...).
2. The revised Termination Accounts are each to be accompanied by a Certificate acceptable to the Claimant.
(...)
4. The Tribunal retains jurisdiction
(...)
- in default of the timely provision of a revised contractual termination account and certificate, the Claimant is at liberty to apply tot the Tribunal for a default remedy."
1.3 Tegen deze achtergrond heeft IMS de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Den Haag en gevorderd dat de Interim Final Award van 8 februari 1994 en de Partial Final Award van 28 januari 1996 zullen worden vernietigd. Zij heeft daartoe zes gronden aangevoerd, waarvan in cassatie nog drie zijn gehandhaafd. Modsaf-IR heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4 Bij vonnis van 20 mei 1998 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis is IMS in hoger beroep gegaan bij het hof Den Haag, dat bij arrest van 10 mei 2001 het bestreden vonnis heeft bekrachtigd. Het hof vatte de door IMS naar voren gebrachte gronden voor vernietiging - voor zover in cassatie nog van belang - als volgt samen:
"IMS vordert in dit geding de vernietiging van het interim award en het partial final award op de - voor zover thans in hoger beroep nog van belang en zoals door IMS in beide instanties toegelicht - volgende gronden:
i) het request for arbitration voldoet niet aan de eisen van artikel 3 lid 2 van Pro de ICC-rules en daarom heeft het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht gehouden en strijdt het vonnis of de wijze waarop het tot stand is gekomen met de openbare orde of de goede zeden;
ii) de in de in de statement of claim (en de daarop volgende conclusies) van Modsaf-IR omschreven vorderingen bevinden zich buiten de reikwijdte van de terms of reference en daarom heeft het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht gehouden en strijdt het vonnis of de wijze waarop het tot stand is gekomen met de openbare orde of de goede zeden;
iii) bij het opstellen van de terms of reference heeft het scheidsgerecht de ICC-rules en/of de beginselen van behoorlijke procesorde en/of het beginsel van gelijke behandeling van partijen geschonden en daarom strijdt het vonnis of de wijze waarop het tot stand is gekomen met de openbare orde of de goede zeden."
(rov. 3)
Het hof oordeelde omtrent deze gronden kort weergegeven als volgt:
Ad (i) Arbiters hebben het Request for arbitration terecht voldoende geacht voor IMS om daartegen een eerste globaal verweer te voeren. Het hof ziet niet in waarom IMS bij het formuleren van een tegenvordering afhankelijk zou zijn van de onderbouwing van de vordering in conventie. De ICC-rules eisen ook niet dat het Request for arbitration een zodanige weergave van de feiten en de tussen partijen gerezen geschillen bevat, dat de wederpartij daarop haar tegenvordering kan baseren (rov. 5.2).
Ad (ii) Het hof onderschrijft het oordeel, neergelegd in de Partial final award (paragrafen 47 tot en met 63 en met name 61), dat de vorderingen van Modsaf-IR met betrekking tot de termination accounts geen "nieuwe claim" vormen in de zin van artikel 16 van Pro de ICC-rules en dat die claim daarom onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in de arbitrage (rov. 6.2 - 6.3).
Ad (iii) Noch de voorgeschiedenis, noch het ontbreken van de ondertekening door IMS van de Terms of reference, leidt tot vernietiging van de arbitrale vonnissen op grond van artikel 1065, eerste lid, aanhef en onder (c) dan wel (e) Rv, wegens schending van artikel 1039 Rv Pro, de ICC-rules, de vereisten van een behoorlijke procesorde of het beginsel van gelijke behandeling (rov. 7.2). Ook de inhoud van de Terms of reference levert geen schending van die regels en beginselen op die tot vernietiging van de arbitrale vonnissen zou moeten leiden (rov. 7.3). Het hof is met de rechtbank van oordeel dat door het ontbreken van een door IMS (tijdig) ingestelde tegenvordering, de Terms of reference (nog) geen beslispunt over een tegenvordering konden inhouden (rov. 7.4).
1.5 Tegen dit arrest heeft IMS tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. Modsaf-IR heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens Modsaf-IR is gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel komt met drie onderdelen, die elk uit een groot aantal subonderdelen bestaan, op tegen het oordeel van het hof.
2.2 Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 5.2 van het bestreden arrest en betoogt, kort gezegd, dat het hof ten onrechte grief I van IMS heeft verworpen, welke grief inhield dat het Request for arbitration van Modsaf-IR niet voldeed aan de eisen van artikel 3 lid 2 onder Pro 2 van de ICC-rules.(3) Het diende namelijk een statement of the Claimant's case te bevatten maar het deed dat niet, zodat het ontoereikend was voor het inleiden van de arbitrale procedure en ook als basis voor een opdracht aan het scheidsgerecht.
2.3 Vernietiging van een arbitraal vonnis kan op de voet van artikel 1065 lid 1 onder Pro (c) Rv plaatsvinden als het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Overschrijding daarvan kan zowel materieel van aard zijn (wat arbiters moeten berechten) als formeel (hoe arbiters bij de behandeling van het geschil en de beslissing daarvan te werk moeten gaan).(4) Van een afwijking van de opdracht is mitsdien niet alleen sprake als arbiters buiten de grenzen van het aan hen voorgelegde geschil treden, maar ook als zij zich niet aan de overeengekomen procesregels houden. Daaronder vallen mede 'reglementaire proces-regels' zoals in het onderhavige geval de ICC-rules. Tot vernietiging van het arbitrale vonnis kan dit, op de voet van lid 4 van het besproken artikel, overigens slechts leiden indien daarop ook al in de arbitrale procedure zelf een beroep is gedaan.
2.4 Een beroep op deze vernietigingsgrond kan dus meebrengen dat de overheidsrechter het tussen partijen overeengekomen arbitragereglement moet uitleggen:
"Voor de vraag of de grenzen van het compromis zijn overschreden, heeft de rechter de omvang van de aan arbiters verstrekte opdracht vast te stellen. Tot die opdracht behoren ook de door arbiters toe te passen procedureregels, waaronder die omtrent de termijn waarbinnen arbitrage moet worden aangevraagd. In 's-Hofs r.o. 6 ligt besloten dat pp. de uitleg van artikel 44 lid 5 niet Pro bij uitsluiting aan arbiters hebben opgedragen. Mitsdien was deze uitleg, voor de vaststelling van de grenzen van het compromis, niet aan het oordeel van de burgerlijke rechter onttrokken."(5)
De rechter komt aan zodanige uitleg niet toe als partijen hebben bepaald dat deze bij uitsluiting aan arbiters is voorbehouden. Aan te nemen valt dat met deze uitzondering op één lijn is te stellen het standpunt - indien juist - dat Modsaf-IR heeft verdedigd(6), dat de uitleg van de ICC-procedureregels is voorbehouden aan het Court, het hoogste orgaan binnen de ICC. Het hof heeft dit in het midden gelaten in rov. 5.3 omdat het de door het scheidsgerecht aan de procedureregels gegeven uitleg juist achtte. Als deze stelling zou kloppen - waarbij ik aanteken dat een zodanig voorbehoud in de ICC-rules niet is te lezen(7) - heeft IMS geen belang bij haar klachten die op de uitleg van deze regels betrekking hebben.
2.5 Overeengekomen procesregels zijn, hoewel vaak neergelegd in een meer of minder bekend of kenbaar reglement, uiteraard geen recht in de zin van artikel 99 RO Pro. De uitleg die de burgerlijke rechter aan die regels heeft gegeven, kan derhalve in cassatie slechts op de begrijpelijkheid worden getoetst - althans voor zover niet de beginselen van een behoorlijke procesorde in het geding zijn. Als de door arbiters gekozen uitleg of toepassing van overeengekomen procesregels leidt tot een uitkomst die niet in overeenstemming is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, staat het arbitrale vonnis ook op de voet van artikel 1065 lid 1 onder Pro (e) Rv (strijd met openbare orde of goede zeden) aan vernietiging bloot.
Als wordt aangenomen dat de ICC-rules niet bij uitsluiting moeten worden uitgelegd door het Court, dient de Nederlandse rechter over de uitleg daarvan tot op zekere hoogte zijn eigen oordeel te geven. In cassatie kan dit uitsluitend geschieden aan de hand van motiveringsklachten en dan nog met de afstand die voor de toetsingsrechter in het algemeen en voor de cassatierechter meer in het bijzonder, passend is.
In deze conclusie zal ervan worden uitgegaan dat voor de Hoge Raad in onze zaak inderdaad een zodanige taak is weggelegd.
2.6 De vernietigingsgronden van artikel 1065 Rv Pro hebben, met uitzondering van grond (e) (strijd met de openbare orde), een formeel karakter. Mede daarom mag de vernietigingsprocedure niet worden gebruikt als een verkapt appel. Aangenomen moet worden dat toetsing van de naleving van overeengekomen c.q. reglementaire procesregels door de overheidsrechter met grote terughoudendheid dient plaats te vinden:
"Een afwijking van feiten of overeengekomen procesregels moet wel van eminent belang zijn, wil deze vernietiging op grond c kunnen rechtvaardigen."(8)
Daarnaast brengt ook het feit dat het algemeen belang is gediend bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging(9) mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in de uitleg die arbiters aan het arbitrale reglement hebben gegeven.
2.7 Bij de beoordeling door de achteraf toetsende overheidsrechter van de uitleg en toepassing van procedureregels door een scheidsgerecht, lijken mij de volgende gezichtspunten van belang.
(a) Hoe meer sprake is van vage en/of open procedureregels, des te smaller is de beoordelingsmarge voor de overheidsrechter.
(b) Indien de regels die de procedure tussen partijen beheersen, niet door henzelf zijn opgesteld maar onafhankelijk van hun geschil al bestonden, op schrift zijn gesteld en bestemd zijn om in een groot aantal gevallen min of meer 'standaard' te worden ingeschakeld, ligt het voor de hand dat de overheidsrechter bij de uitleg van deze regels uitgaat van de tekst daarvan, zoals deze naar objectieve maatstaven dient te worden verstaan, mede gelet op de totale context van die regels en de aannemelijkheid van de resultaten die het gevolg zijn van de verschillende op zichzelf mogelijke uitleggingen van deze regels.
(c) Indien procedureregels als onder (b) bedoeld niet zijn vergezeld van een schriftelijke, aan beide partijen ter hand gestelde, gestandaardiseerde toelichting, komt bij de uitleg daarvan bijzondere betekenis toe aan hetgeen daarover wordt gesteld in handboeken en overige literatuur die in de kringen van diegenen die zich aan de rechtsmacht van het scheidsgerecht plegen te onderwerpen, als gezaghebbend wordt geaccepteerd.
2.8 Tegen deze achtergrond bespreek ik nu de onderdelen. Onderdeel I verdedigt opnieuw de tijdens de arbitrage al uitputtend naar voren gebrachte klacht, dat het Request for arbitration van Modsaf-IR ongeldig was omdat het niet een statement of the Claimant's case bevatte, zodat het niet voldoet aan de eisen die daaraan in artikel 3 lid 2 onder Pro 2 van de ICC-rules worden gesteld. Dit standpunt is door arbiters gemotiveerd verworpen in het tussenvonnis van 8 februari 1994 (Interim Award on Issues 1 and 2, blz. 22-26).
Ter inleiding op de onderdelen wordt gesteld dat het hof ten onrechte geen eigen, zelfstandig en gemotiveerd oordeel heeft gegeven over de stellingen van IMS aangaande de geldigheid van de Request for arbitration. Een verwijzing naar hetgeen daaromtrent door arbiters werd overwogen is niet voldoende, zo stelt IMS.
Indien dit standpunt is bedoeld als een zelfstandige klacht, houdt deze geen steek. Een rechterlijke beslissing dient (ten minste) zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in het geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(10) Verdere eisen worden niet gesteld. Geen rechtsregel brengt mee dat het hof zijn oordeel niet (mede) mag motiveren door te verwijzen naar de overwegingen van het scheidsgerecht, al helemaal niet wanneer een partij de stellingen die hij al in de arbitrale procedure heeft verdedigd en waarop het scheidsgerecht een gemotiveerde beslissing heeft gegeven, tijdens de toetsingsprocedure voor de overheidsrechter herhaalt.
2.9 De subonderdelen (a)-(e) betogen in verschillende bewoordingen en met verschillende argumenten dat het hof ten onrechte de door arbiters aan artikel 3 lid 2 onder Pro 2 van de ICC-rules gegeven uitleg in stand heeft gelaten. Zoals gezegd stelt deze bepaling de eis dat een Request for arbitration onder andere moet bevatten een statement of the Claimants case. De ICC-rules specificeren niet de eisen waaraan een dergelijk statement moet voldoen. Wij hebben mitsdien te maken met een open norm, zodat niet snel gezegd kan worden dat arbiters door die regel op een bepaalde wijze uit te leggen, buiten hun opdracht zijn getreden.
2.10 Uit de volgende passage uit het gezaghebbende handboek van Craig, Park en Paulsson(11) blijkt dat er heel wat aan de hand moet zijn voordat een Request for arbitration bij ICC-arbitrages onvoldoende informatief wordt geacht:
"The ICC Rules' provision for "a statement of the Claimant's case" is intended to provide not only notice of the claim as that would be contained in a complaint in a common-law court, but also a summary of the facts an the legal theory and provisions of law upon which the claimant relies.13
The intent that this statement be relatively substantial in nature is buttressed by the provision of Article 3(2) that the claimant shall also supply "the relevant agreements (...) and such documentation or information as will serve clearly to establish the circumstances of the case."
The extent of the claimant's initial submission in the Request will depend upon the nature and size of the case. In a major international construction dispute the relevant documents that will ultimately be considered by the arbitrators may literally fill several filing cabinets. The initial Request will by necessity consist of a selection of the most important of these documents. Further documents will be developed in exchanges of such briefs an documents as the tribunal may order.
It is not clear what procedural remedies would be available if the contents of a Request for Arbitration fell manifestly(12) short of the minimum requirements of the Rules. In several cases defendants have sought to delay or avoid submitting an answer, on the grounds that they were insufficiently informed of the claim made against them. Such positions which serve to delay the proceedings are usually viewed with suspicion.(13) While a defendant is entitled to know the nature of the claim, it is not entitled to discovery or a detailed bill of particulars as a condition of its obligation to answer.
------------------------------------------------------------------------------------------------
13. The Request for Arbitration provided for under Article 3 of the Rules is intended to serve the same purpose as the two documents provided for under the 1976 UNCITRAL Arbitration Rules, the Notice of Arbitration (Article 3) an the Statement of Claim (Article 18). Under both sets of rules it is intended that the defendant should be provided with reasonable particulars of the claim against it. "(14)
2.11 In de kern strekt deze bepaling dus in het belang van een goede procesorde ertoe dat gedaagde weet waartegen hij zich heeft te verweren. Deze eis brengt niet mee dat het Request for arbitration (een volledige omschrijving van) de rechtsgronden dient te bevatten waarop een vordering wordt gebaseerd.(15)
Hierop sluit aan wat het scheidsgerecht in zijn Interim Award van 8 februari 1994 dienaangaande heeft overwogen, waarbij het hof zich aansloot. Kort gezegd is dit het volgende. Weliswaar is het inleidend rekest niet zo informatief als het had kunnen zijn, maar het is duidelijk wat verzoeker verlangt. Het inleidend verzoekschrift hoeft geen complete specificatie te geven van de juridische basis van de vordering of van de feiten waarop deze is gebaseerd. Evenmin hoeft daartoe een rechtsgrond in precies geformuleerde juridische termen te worden gesteld (rov. 54). Het onderhavige verzoekschrift hoefde verweerder niet voor problemen te stellen bij het formuleren van een antwoord omdat dit in algemene termen mocht worden gesteld (rov. 55). Artikel 3 van Pro de ICC-rules moet niet al te technisch worden uitgelegd. Een commerciële arbitrage onder deze regels moet niet worden belast met overbodige formaliteiten. De toegang tot ICC-arbitrage is opengesteld voor eisers uit vele landen met uiteenlopende rechtsculturen. Daarom is het voldoende als het inleidend verzoekschrift met een redelijke mate van duidelijkheid de aard van het gerezen conflict beschrijft. Het onderhavige verzoekschrift doet dit inderdaad, zij het in zeer kort bestek (rov. 56).
2.12 Subonderdeel a betoogt dat 's hofs oordeel dat artikel 3 lid 2 onder Pro b van de ICC-rules niet verlangt dat een Request for arbitration een "volledige specificatie" van de rechtsgrond van de vordering bevat, reeds door de gechargeerde maatstaf geen adequate weerlegging is van de stellingen van IMS, nu IMS zich gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat Modsaf's request geen enkele, althans geen juridisch begrijpelijke en ondubbelzinnige rechtsgrond bevatte.
2.13 De klacht kan IMS geen baat brengen. Zoals mr. Groen terecht onder de aandacht heeftt gebracht(16) is dit reeds het geval omdat partijen in dit inleidende stadium van de arbitrale procedure nog van mening verschilden over recht dat op hun overeenkomst van toepassing was. Modsaf-IR stelde gemotiveerd dat het Iraanse recht gold en IMS verdedigde het - in het tussenvonnis van 2 maart 1994 door het scheidsgerecht onderschreven - standpunt dat de rechtsverhouding van partijen door Engels recht werd beheerst. In dit licht mist feitelijke grondslag het op de gelding van het Engelse recht gebaseerde betoog van IMS, inhoudende dat door afwisselend gebruik van de begrippen reimbursment, damages en force majeure, die bezwaarlijk met elkaar te verenigen zijn, verwarring is gewekt over rechtsgrond van de vordering. Bovendien is het oordeel van het hof, dat het IMS voldoende duidelijk was waartegen zij zich had te verweren, geenszins onbegrijpelijk, nu het hof aan de desbetreffende termen klaarblijkelijk uitsluitend feitelijke betekenis heeft toegekend. Terecht heeft het hof - onder verwijzing naar het arbitrale vonnis - dan ook geoordeeld dat noch de tekst van artikel 3 lid 2 onder Pro b van de ICC-rules, noch de literatuur daaromtrent(17), noch enig beginsel van een behoorlijke rechtspleging meebrengt dat een inleidend processtuk een juridisch exacte of juiste omschrijving van de rechtsgronden moet bevatten waarop de vordering wordt gebaseerd, zo lang voldoende duidelijk is waartegen de gedaagde zich heeft te verweren.
In dit licht is de klacht dat het hof het onderhavige verweer onjuist heeft weergegeven(18), wat daarvan overigens zij, niet van belang omdat de motivering waarmee het hof dit verweer verwierp, ook volstaat ter weerlegging van het verweer zoals dit volgens IMS had moeten worden weergegeven.
2.14 Subonderdeel b is gericht tegen 's hofs oordeel dat de beschrijving van het geschil in het rekest voldoende duidelijk was om daartegen een eerste globaal verweer te kunnen voeren. Daartoe hamert het soort onderdeel andermaal op de verwarring die de door Modsaf-IR gehanteerde, onder 2.13 aangehaalde, termen kunnen wekken in het licht van het Engelse recht.
Het subonderdeel faalt op de bovengenoemde gronden.
2.15 Subonderdeel c betoogt dat, als IMS zou hebben gehandeld zoals het scheidsgerecht en het hof van haar verlangden, zij zou hebben meegewerkt aan een dubbelzinnige en globale vaststelling van de te behandelen onderwerpen en daarmee een effectieve bescherming zou moeten ontberen. Het scheidsgerecht had tenminste, voordat het de Terms of reference vaststelde, van Modsaf-IR moeten verlangen dat zij de rechtsgrond voor haar vordering nader zou omschrijven.
Het subonderdeel strekt in wezen ertoe de door het scheidsgerecht en het hof aan artikel 3 van Pro de ICC-rules gegeven uitleg te betwisten. Het kan geen doel treffen omdat dit oordeel niet onbegrijpelijk is nu het hier gaat om een open begrip uit gestandaardiseerde procesvoorwaarden, terwijl de uitleg die het hof aan artikel 3 van Pro de ICC-rules heeft gegeven, steun vindt in gezaghebbende literatuur en mede past bij de opzet van dat reglement als geheel. Het scheidsgerecht dient immers, nadat partijen - kort gezegd - van eis en antwoord hebben gediend, in de Terms of reference de inhoud van het geschil vast te stellen (waarvan in het concrete geval mede onderdeel uitmaakt wat de rechtsgrond van de vordering is). Het oordeel van (het scheidsgerecht en) het hof is temeer begrijpelijk omdat, zoals gezegd, partijen nog met elkaar van mening verschilden over het toepasselijke recht. Afgezien daarvan is de overweging van het scheidsgerecht, die door het hof is overgenomen, dat een commerciële arbitrage zoals de onderhavige, die voor partijen uit zeer verschillende rechtsculturen openstaat, niet teveel moet worden belast met nodeloze formaliteiten, eveneens alleszins begrijpelijk. Dit geldt ook voor het door het scheidsgerecht uitgezette beleid om de noodzakelijke verduidelijking van de grondslag van de vordering van Modsaf-IR tijdens de arbitrage zelf te verkrijgen.
Voor het overige is hier sprake van een kwestie van procesbeleid, dat aan het scheidsgerecht moet worden overgelaten en voor de toetsing waarvan in het kader van de onderhavige procedure - al helemaal in cassatie - geen ruimte is, althans waarvan moet worden gezegd dat scheidsgerecht een zodanig beleid in redelijkheid kon voeren.
2.16 Subonderdeel d stelt dat het hof een onbegrijpelijke lezing aan het inleidend rekest van Modsaf-IR heeft gegeven door te overwegen dat IMS daaruit moest afleiden dat de daarin gestelde vordering berustte op de beëindigingsregelingen van het tank- en het ARV- contract. Volgens het subonderdeel is het hof tot dit oordeel gekomen op basis van wijsheid achteraf.
Het subonderdeel is ongegrond. In het inleidend rekest wordt immers kort gezegd onder meer verwezen naar de door de zojuist genoemde contracten die bij naam en nummer worden aangehaald en wordt gesteld dat deze zijn opgezegd en dat een aanbetaling is gedaan voor een veel groter aantal tanks en gevechtsvoertuigen dan tot op dat moment zijn geleverd. Daarom wenst Modsaf-IR het verschil tussen het aanbetaalde bedrag en de waarde van de geleverde tanks en gevechtsvoertuigen, terugbetaald te krijgen. Gezien al deze bijzonderheden die het inleidend rekest bevat, kan moeilijk worden volgehouden dat het hof dat rekest onbegrijpelijk heeft uitgelegd.
2.17 Subonderdeel e ten slotte klaagt over de verwerping door het hof van de stelling van IMS dat artikel 3 van Pro de ICC-rules mede van belang is om te kunnen beoordelen of het opportuun was om een reconventionele vordering in te stellen.
Nog daargelaten of aan artikel 3 van Pro deze regels inderdaad mede die strekking moet worden toegekend, mislukt de klacht reeds omdat het hof op alleszins begrijpelijke gronden heeft geoordeeld, kort gezegd, ten eerste dat niet valt in te zien dat IMS afhankelijk is van de omschrijving van de vordering van Modsaf-IR om te kunnen beslissen of zij een reconventionele vordering wenst in te stellen en, ten tweede, dat de vordering van Modsaf-IR ook in zoverre voldoende in het inleidende rekest is omschreven. Voor een verdere toetsing van dit oordeel is in het kader van de onderhavige procedure geen plaats, al helemaal niet in cassatie.
Ten overvloede merk ik op dat ik de klacht niet begrijp, omdat IMS zelf in haar Termination account had gesteld dat zij in verband met de beëindiging van de tussen partijen gesloten overeenkomsten door Modsaf-IR nog een vordering op deze had van £ 15.064.521,-. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de gevraagde verduidelijking van de vordering van Modsaf-IR voor IMS van belang was om te kunnen beoordelen of zij haar eigen gestelde vordering in de onderhavige arbitrage in reconventie zou instellen.
2.18 Onderdeel II, dat wederom uit vijf subonderdelen (gedeeltelijk weer onderverdeeld in sub-subonderdelen) bestaat, betoogt dat het hof ten onrechte grief II van IMS heeft verworpen. Die grief hield in dat het scheidsgerecht, door in de Partial final award de vorderingen onder 1 t/m 9 van Modsaf-IR's Statement of claim te behandelen, de grenzen van zijn opdracht overschreed, aangezien dergelijke vorderingen noch in Modsaf-IR's Request noch in de Terms of Reference (verder: ToR) zijn terug te vinden en derhalve ontoelaatbaar nieuwe vorderingen in de zin van artikel 16 van Pro de ICC-rules opleveren.
2.19 Ter inleiding merk ik op de dat het opmaken van ToR als onderdeel van de arbitrageprocedure, kenmerkend is voor ICC-arbitrages.(19) De ToR worden door arbiters in samenspraak met partijen opgesteld na een eerste stukkenwisseling. Volgens artikel 13 lid 1 onder Pro c en d van de ICC-rules bevatten de ToR "a summary of the parties' respective claims" en "a definition of the issues to be determined". Daarmee is het geschil tussen partijen in beginsel afgebakend. Dit wil niet zeggen dat de processtof daarmee is bevroren. Artikel 16 van Pro de ICC-Rules luidt namelijk als volgt:
"The parties may make new claims or counterclaims before the arbitrator on condition that these remain within the limits fixed by the Terms of Reference provided for in Article 13 or that they are specified in a rider to that document, signed by the parties and communicated to the International Court of Arbitration."
Hierop geven Craig, Park en Paulsson onder meer het volgende commentaar(20):
"This provision is designed to prevent a party from adding new claims during the course of the proceedings (...) and so delaying the proceedings, hindering the preparation of a defence in an orderly way, or adding a new cause of action which attaches a totally new monetary dimension to the dispute. Terms of Reference should be sufficiently broad to cover the full scope of the claims and counterclaims presented, and not exclude the development of more detailed claims during the proceedings, provided they reasonably fall within the general claims of the parties.(21) Article 16 limits the adding of new claims but not the making of new arguments in support of claims generally set forth in the Terms."
2.20 Na het opmaken van de ToR en nadat in de Interim award van 2 maart 1994 was beslist dat het Engelse recht op de tussen partijen gesloten overeenkomsten van toepassing was, heeft Modsaf-IR een op het Engelse recht gebaseerde Statement of Claim(22) ingediend. Daarin wordt primair gevorderd(23), kort gezegd, dat IMS wordt veroordeeld nieuwe Termination accounts op te maken als voorzien in § 16 van het tankcontract en § 15 van het ARV-contract en dat IMS wordt veroordeeld om de dááruit voortvloeiende bedragen aan Modsaf-IR te voldoen.
2.21 IMS heeft zich tegen deze Statement of Claim aanstonds primair verweerd door te stellen dat de daarin neergelegde vorderingen buiten de reikwijdte van de ToR vielen. Het scheidsgerecht heeft dit standpunt gemotiveerd verworpen in § 50 t/m § 63 van de Partial Final Award van 28 januari 1996, in de kern omdat in het onderhavige geval slechts sprake was van een precisering van de al in het inleidend rekest door Modsaf-IR ingestelde vorderingen en dus niet van nieuwe vorderingen in de zin van art. 16 van Pro de ICC-rules. Rechtbank en hof hebben zich in de vernietigingsprocedure bij dat oordeel van arbiters aangesloten.
2.22 Ook hier is aan de orde de uitleg van de ICC-rules, meer in het bijzonder van artikel 13, mede in het licht van artikel 3 daarvan Pro.(24) De opmerkingen die ik onder 2.7 van deze conclusie maakte over de uitleg van procedureregels, zijn mitsdien ook hier van toepassing.
2.23 Wat betreft de feiten verdient voorts vermelding dat Modsaf-IR in haar Statement of Claim alsnog naar Engels recht uitgebreid de rechtsgronden voor haar vordering heeft gesteld en toegelicht en dat IMS daarna even uitgebreid aan het woord is geweest.(25) Aldus kan worden gesproken van een volwaardige procedure waarin partijen over en weer op elkaars stellingen hebben gereageerd.
Anders dan IMS betoogt(26), is m.i. dan ook op z'n hoogst sprake van een mislukte procestactiek. IMS heeft immers van meet af aan geprobeerd om Modsaf-IR te binden aan het (naar Engels recht) inderdaad nogal stuntelig geformuleerde Request for Arbitration. Dat verlangen was tactisch gezien voor de hand liggend, maar het scheidsgerecht heeft geen heil gezien in een "over-technical approach to the arbitral process"(27) en heeft steeds de materiële kern van het geschil centraal gesteld. Mijns inziens kan niet gezegd worden dat IMS daardoor in enig opzicht in haar redelijke procesbelangen is geschaad. In dit licht mag IMS niet vreemd opkijken dat zij geen warm onthaal vindt bij de overheidsrechter met haar klachten, die erop neerkomen dat haar tactiek contraproductief heeft gewerkt.
Voor de goede orde merk ik ten slotte op dat uit de stukken blijkt dat die tactiek niet contraproductief heeft gewerkt. Zoals bij de bespreking van middel III nog aan de orde zal komen, heeft IMS haar tegenvordering inmiddels als een zelfstandige procedure bij het ICC aanhangig gemaakt en is daarover geoordeeld door dezelfde scheidslieden die in de onderhavige procedure zijn benoemd.
2.24 Voordat ik de onderdelen bespreek, vermeld ik hoe in de gezaghebbende literatuur wordt geoordeeld over de betekenis van artikel 16 van Pro de ICC-rules. Craig, Park en Paulsson stellen(28):
"This provision (artikel 16, A-G) is designed to prevent a party from adding new claims during the course of the proceedings (unless agreed by the other party and made the subject of a rider to the Terms) and so delaying the proceedings, hindering the preparation of a defense in an orderly way, or adding a new cause of action which attaches a totally new monetary dimension to the dispute. Terms of Reference should be sufficiently broad to cover the full scope of the claims and counterclaims presented, and not exclude the development of more detailed claims during the proceedings, provided they reasonably fall within the general claims of the parties."
Reiner merkt op(29):
"Die Interpretation und Anwendung des zweiten Falles des Art 16 ("sofern sich der neue Anspruch in den Grenzen des Schiedsauftrages(30) hält") ist wesentlich schwieriger. Dass mit den "Grenzen" des Schiedsaftrages nicht die ursprünglichen, im Schiedsauftrag genannten Ansprüche gemeint sein können, ist selbstverständlich, denn es geht ja um "neue" Ansprüche. Die Grenzen des Schiedsauftrages sind nach dem Sinn und Zweck des Artikel 16 zu Pro beurteilen, der einen sachgerechten Ausgleich zwischen widerstreitenden Interessen sucht. Einerseits liegt es im Interesse der Verfahrenskonzentration - und daher theoretisch im Interesse beider Parteien, - über alle Ansprüche in ein und demselben Verfahren zu entscheiden, dh neue Ansprüche zuzulassen. Andererseits muss verhindert werden, dass das anhängige Schiedsverfahren durch neue Ansprüche verzögert oder gestört wird. Der Begriff "Grenzen des Schiedsauftrages" erweist sich somit als verfahrensökonomischer Begriff, zu dessen Definiton auf das bisherige Vorbringen der Parteien auf die zur Entscheiding über die bisherigen Ansprüche relevanten Tat- und Rechtsfragen (Artikel 13.1 lit c und d ICC-VerfO) und auch auf den bisherigen Verfahrensablauf abzustellen ist. Lässt sich über die neuen Anspruche ohne grossen zusätzlichen Verfahrensaufwand entscheiden, wird man sagen können, sie halten sich in den Grenzen des Schiedsauftrages. Dem ist nich so, wenn die neuen Ansprüche im Vergleich zum bisherigen Streitstoff völlig neue Tat- und oder Rechtsfragen aufwerfen. Je weniger die Prüfung und Entscheidung eines neuen Anspruches das vorgesehene oder das bisherige Verfahrensprogramm stört oder hindert, dh auch je früher der neue Anspruch geltend gemacht wird, umso eher wird man sagen können, er hält sich in den Grenzen des Schiedsauftrages. (...) Schliesslich ist auch hier zu berücksichtigen, ob die Partei ein Verschulden an der verspäteten Geltendmachung des neuen Anspruchs trifft, dh ob sie die Anspruch schon zu einem früheren Zeitpunkt und vielleicht gar schon vor Erstellung des Schiedsauftrages hätte geltend machen können. (...) Die Umstellung von einer Feststellungsklage auf eine Leistungklage oder von einer Klage auf Naturalleistung auf eine Schadenersatzklage ist als Geltendmachung eines neuen Anspruches zu qualifizieren, der aber wohl so gut wie immer in den Grenzen des Schiedsauftrages bleiben wird, vor allem dann, wenn die Umstellung erst im Laufe des Schiedsverfahrens möglich oder notwendig wurde."
2.25 Uit beide citaten komt naar voren dat bij de beoordeling van de vraag of een nieuwe vordering valt binnen de grenzen van de ToR, de nadruk erop ligt of de behandeling van de nieuwe vordering leidt tot een verstoring van het geding doordat geheel nieuwe feiten of rechtsvragen moeten worden beoordeeld.
In dit licht en in aanmerking genomen de door Reiner aan het slot van het citaat genoemde voorbeelden van de toepassing van artikel 16 van Pro de ICC-rules, is het oordeel van het scheidsgerecht, dat in het onderhavige geval niet aan die bepaling wordt toegekomen, niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing van dat oordeel is in cassatie geen plaats.
2.26 Ten slotte merk ik nog op dat mr. Meijer in de schriftelijke toelichting op het onderdeel heeft gesteld(31) dat het hof zich blijkbaar niet mede van de ten overvloede door het scheidsgerecht gegeven motivering heeft bediend. Dit uitgangspunt mist echter feitelijke grondslag omdat het hof in rov. 6.2 van zijn arrest uitdrukkelijk heeft verwezen naar de paragrafen 47 t/m 63 van het arbitrale vonnis en in het bijzonder naar § 61. Juist in die laatstgenoemde paragraaf is mede het oordeel van het scheidsgerecht neergelegd dat, voor zover sprake is van een nieuwe claim, deze valt binnen de grenzen van de ToR. Hetzelfde blijkt uit rov. 6.3, waarin het hof ingaat op de inhoud van de ToR. Indien het hof de ten overvloede gegeven overweging van het scheidsgerecht niet mede tot het zijne had gemaakt, had artikel 16 van Pro de Rules in relatie tot de ToR immers buiten beschouwing kunnen blijven.
2.27 Dan nu de onderdelen. Subonderdeel a verwijst in de eerste plaats naar onderdeel Id, waarin werd geklaagd dat 's hofs oordeel dat IMS uit het Request for Arbitration kon afleiden en behoorde af te leiden dat Modsaf-IR haar vordering baseerde op de beëindigingregelingen van het tank- resp. ARV-contract, berust op een onbegrijpelijke lezing van dat Request. Deze klacht faalt omdat dit oordeel van het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk is. De nader onder (i) t/m (iv) aangevoerde argumenten, die overigens niet meer zijn dan een samenvatting van hetgeen in feitelijke instanties én tijdens de arbitrage zelf al is aangevoerd, maken dit niet anders. Ten overvloede zeg ik er het volgende over.
2.28 In de sub-subonderdelen (i) en (ii) wordt wederom erop gehamerd dat de in het Request gebezigde begrippen reimbursement en damages inflicted niet overeen komen met het wettelijk systeem van contractuele beëindigingsregelingen.
De sub-subonderdelen falen al omdat zij eraan voorbijzien dat het hof in rov. 6.4 (waartegen het onderdeel zich niet richt) uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft geoordeeld dat de beschouwingen die IMS wijdt aan de juridische gevolgen die naar Engels recht aan een vordering tot restitutie zijn verbonden, niet relevant zijn voor de vraag of sprake is van nieuwe vorderingen. Daaraan voeg ik - andermaal - toe dat reeds het feit dat ten tijde van het indienen van het Request nog niet vaststond welk recht op de overeenkomst van toepassing was en dat Modsaf-IR gemotiveerd stelde dat het Iraanse recht gold, meebrengt dat geen beslissende betekenis kan worden toegekend aan de betekenis naar Engels recht van de in het Request gebezigde, naar 's hofs kennelijk oordeel louter feitelijk bedoelde begrippen. Hierop stuit de klacht af.
2.29 In sub-subonderdeel (iii) wordt betoogd dat noch in het Request, noch in de ToR een vordering tot verklaring voor recht dan wel tot herziening van de final termination account is opgenomen zoals vermeld in de Statement of Claim.
Deze klacht faalt om de onder 2.25 en 2.26 van deze conclusie genoemde redenen.
2.30 Het bovenstaande geldt ook voor sub-subonderdeel (iv) en het op dat onderdeel volgende betoog op blz. 11 van de cassatiedagvaarding. Met de stelling dat het voor Modsaf-IR eenvoudig zou zijn geweest om meteen aan te geven dat zij primair (alsnog) de correcte toepassing van artikel 15 en Pro 16 van de contracten zou willen afdwingen, beoogt de steller van het middel mogelijk aan te sluiten bij de hierboven geciteerde passage uit Reiner, waarin voor de vraag of een nieuwe vordering valt binnen de grenzen van de ToR, betekenis wordt gehecht aan de vraag of eiser deze vordering ook in een eerder stadium naar voren had kunnen brengen. Maar dit betekent niet dat het hof - in het voetspoor van het scheidsgerecht - een onbegrijpelijke uitleg aan artikel 16 van Pro de ICC-rules heeft gegeven. Arbiters hebben immers van beslissende betekenis geacht of de nieuwe vordering noopt tot onderzoek van een geheel nieuw feitencomplex en/of IMS zou hinderen in haar verdediging; deze maatstaf is alleszins begrijpelijk.
2.31 Subonderdeel b klaagt, dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat sprake was van nieuwe claims die vielen binnen de reikwijdte van de ToR als bedoeld in artikel 16 van Pro de Rules, het hof heeft nagelaten voldoende duidelijk te motiveren aan de hand van welke maatstaf het, in afwijking van het betoog van IMS, heeft geoordeeld dat de Statement of Claim-vorderingen 1 t/m 9, hoezeer ook nieuw ten opzichte van de ToR, toch binnen de daarin vastgestelde grenzen vallen.
2.32 De klacht faalt reeds omdat er geen algemene regel bestaat die het hof dwingt om te vermelden aan de hand van welke maatstaf het tot een bepaald oordeel komt.
2.33 Ten overvloede merk ik hierover nog het volgende op. Het hof heeft overwogen:
"Het scheidsgerecht heeft in de terms of reference genoemde beëindigingregelingen geciteerd, daarna opgenomen dat Modsaf-IR bezwaren heeft tegen de door IMS opgemaakte termination-accountants (lees: accounts, A-G) en vervolgens heeft het een aantal van die bezwaren samengevat. Daarmee is voldoende duidelijk dat het geschil tussen partijen gaat over de toepassing van de beëindigingregelingen, inclusief de daarin opgenomen bepalingen over termination-accounts. Door vast te stellen dat de statement of claim van Modsaf-IR geen nieuwe vordering inhoudt heeft het scheidsgerecht dan ook niet artikel 16 van Pro de ICC-rules geschonden en is het niet buiten zijn opdracht getreden."
Hoewel het met het oog op artikel 16 van Pro de ICC-Rules misschien beter was geweest als het hof - evenals het scheidsgerecht - van elkaar had onderscheiden de vraag of sprake is van een nieuwe vordering en (bij een bevestigend antwoord) de vraag of die nieuwe vordering valt binnen de grenzen van de ToR, kan niet gezegd worden dat het ontbreken van dit onderscheid het bestreden arrest onbegrijpelijk maakt. Het hof heeft, door te verwijzen naar de inhoud van de ToR, voldoende duidelijk gemaakt dat het van oordeel is dat sprake is van een vordering die valt binnen de grenzen van de ToR. En na de bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een vordering die valt binnen de grenzen van de ToR, behoeft de vraag of al dan niet sprake is van een nieuwe vordering zoals bedoeld in artikel 16 van Pro de ICC-Rules, bij gebrek aan belang niet meer aan de orde te komen.
2.34 Met het bovenstaande zijn we er nog niet. De subonderdeel c, d en e (tezamen vier en halve pagina) klagen over het oordeel van het hof, dat de onder 1 t/m 9 van de Statement of Claim neergelegde vorderingen binnen de grenzen van de ToR vallen. De steller van het middel lijkt hier de grenzen van de toetsing in cassatie uit het oog te verliezen. Het oordeel van het hof dat de vorderingen binnen de grenzen van de ToR vallen is feitelijk en, hoewel beknopt gemotiveerd, begrijpelijk, mede in het licht van de terughoudende toetsing die aan de orde was en het uitgebreid gemotiveerde oordeel van het scheidsgerecht terzake, dat het hof heeft overgenomen. Het eindeloos herhalen van de in de feitelijke instanties door IMS ingenomen stellingen maakt het andersluidende oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk.
2.35 Het in de inleiding van subonderdeel c gestelde miskent dat het hof niet elke (deel)stelling van IMS separaat behoefde te weerleggen, nu uit de overwegingen van het hof voldoende duidelijk volgt dat en waarom het die (deel)stellingen verwerpt.
2.36 Sub-subonderdeel (i) betoogt dat er een wezenlijk verschil blijft tussen enerzijds de nieuwe vorderingen tot nakoming van de artikelen 16 en 15 en de dáárop gebaseerde vorderingen tot terugbetaling van het uit die herziene accounts (eventueel) ten voordele van Modsaf-IR blijkende verschil en anderzijds de in het Request en de ToR opgenomen vordering tot reimbursement van concreet genoemde bedragen, zonder dat daarvoor aanpassing van de termination accounts uit 1984 nodig is.
Hoewel naar de letter inderdaad sprake is van andere vorderingen, betekent dit niet dat zulks ook naar de strekking het geval is, laat staan dat die nadere vorderingen zouden vallen buiten de grenzen van de ToR. Ik verwijs naar hetgeen daarover onder 2.24 en 2.25 is opgemerkt. Hierop stuit het sub-subonderdeel af.
2.37 Sub-subonderdeel (ii) betoogt dat de benadering van arbiters en het hof miskent dat moet worden onderscheiden tussen vorderingen (claims) en geschilpunten (issues) alsmede rechtsgronden.
Het valt evenwel niet in te zien dat arbiters of het hof op hun voetspoor, dit zouden hebben miskend. Niet voor het eerst herinner ik eraan dat volgens het scheidsgerecht en het hof nu juist niet sprake was van nieuwe vorderingen. Dit betekent dat de klacht feitelijke grondslag mist. Voorts is, zoals gezegd, 's hofs oordeel feitelijk, niet onbegrijpelijk en bovendien ten overvloede afgedekt met het evenmin onbegrijpelijke oordeel dat, zelfs al zou wél sprake zijn van nieuwe vorderingen, deze vallen binnen de in de ToR neergelegde issues.
2.38 Subonderdeel d, onderverdeeld in maar liefst negen sub-subonderdelen, borduurt voort op hetzelfde stramien. Ik kan daarin geen nieuwe klachten ontdekken. Voor subonderdeel e geldt hetzelfde.
2.39 Onderdeel III klaagt erover dat het hof bij de beoordeling van grief III de bezwaren van IMS heeft verworpen tegen de wijze waarop het scheidsgerecht - eerst bij zijn vaststelling van de ToR en vervolgens in zijn Partial final award - haar heeft belemmerd in het instellen van een tegenvordering.
2.40 Ter inleiding dient het volgende. Volgens artikel 5 van Pro de ICC-Rules dient een counterclaim opgenomen te worden in de reactie (Answer) op het Request for Arbitration. Dit Answer dient volgens ditzelfde artikel binnen 30 dagen na de ontvangst van het request te worden ingediend, welke termijn kan worden verlengd. Het opstellen van de ToR vindt plaats nadat het Answer is ingediend. IMS heeft echter niet aansluitend op het Request een Answer ingediend, maar slechts een zgn. preliminary response omdat zij van mening was dat het Request te vaag was om op geldige wijze een arbitrageprocedure in te leiden. Wel heeft zij steeds gesteld zich het recht voor te behouden alsnog een Answer met een counterclaim in te dienen zodra een voldoende duidelijk request door Modsaf-IR zou zijn ingediend. Zoals reeds onder 2.23 van deze conclusie is opgemerkt, was dat een procestaktiek om Modsaf-IR te binden aan haar ongelukkig gestelde Request for Arbitration. Niet alleen heeft deze niet gewerkt, maar ook berustte zij juridisch op drijfzand, zoals de reactie van het scheidsgerecht heeft uitgewezen. In de kern heeft IMS de fout gemaakt zich rechten "voor te behouden" die zij niet had en zich dus niet kón voorbehouden: mislukt powerplay.
2.41 Het scheidsgerecht heeft - zoals wij al zagen - het door IMS in te dienen Answer niet afgewacht en op basis van het Request en het Preliminary response de Terms of Reference opgesteld. Omdat IMS op dat moment nog geen counterclaim had ingediend, kon daarvan in de ToR geen melding worden gemaakt. De bezwaren die IMS heeft geuit tegen de ToR, waaronder het bezwaar dat daarin niets was opgenomen over de door haar in te dienen counterclaim, zijn door het scheidsgerecht niet gehonoreerd. Nadat IMS weigerde de ToR te ondertekenen, heeft het geding voortgang gevonden op de voet van artikel 13 lid 2 van Pro de ICC-rules.
IMS heeft uiteindelijk lang ná het opstellen van de ToR (namelijk op 10 september 1993) alsnog een Answer met counterclaim als voorzien in artikel 4 van Pro de ICC-Rules ingediend.
2.42 In zijn Partial final award is het scheidsgerecht in de § 285 t/m 290 op deze counterclaim ingegaan. Het stelde vast dat deze claim niet was ingesteld op de in artikel 4 van Pro de ICC-Rules voorziene wijze en evenmin was opgenomen in de ToR. Dit leidde het scheidsgerecht tot de volgende conclusie:
"289
Accordingly the Tribunal is of the view that the counterclaim is not within its jurisdiction.
290
This need not to be decided, however, in this partial final award. It can be left to be dealt with in the final award once the revised Termination Accounts and the certification have been presented."
Hoewel het scheidsgerecht tot het oordeel kwam dat het niet over de counterclaim kon beslissen, voegde het daaraan toe dat dit oordeel nog niet definitief was.
2.43 IMS heeft niet het definitieve oordeel van het scheidsgerecht terzake afgewacht, maar op 2 oktober 1996 een zelfstandige arbitrage (met nummer 9268) aanhangig gemaakt door middel van een harerzijds ingediend Request for arbitration. Dit heeft geleid tot een tweede arbitrale procedure met - uiteindelijk - dezelfde arbiters, die min of meer parallel behandeld is met de onderhavige zaak.(32) De stukken van deze tweede procedure zijn thans niet overgelegd. In de pleitnotities van de zijde van Modsaf-IR(33) in hoger beroep wordt opgemerkt dat het scheidsgerecht zich bij tussenvonnis van 14 oktober 1998 in de tweede procedure bevoegd heeft verklaard een voor IMS gunstig vonnis te wijzen indien de herziene termination accounts zouden uitwijzen dat Modsaf-IR enig bedrag aan IMS verschuldigd is en het scheidsgerecht zich in de eerste procedure (definitief) niet bevoegd zou verklaren ten aanzien van de reconventionele vordering van IMS.
2.44 Aanvankelijk had IMS in onze zaak ook de vernietiging van de Final Interim Award gevorderd op de grond dat het scheidsgerecht geen uitspraak had gedaan over de tegenvordering (vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 onder Pro c jo lid 6). Deze vordering/ vernietigingsgrond (grief V) heeft IMS bij pleidooi in hoger beroep ingetrokken, kennelijk in verband met de hierboven genoemde uitspraak in de tweede procedure.(34)
2.45 Dan kom ik nu toe aan de klachten. Daarover merk ik om te beginnen op dat deze zich volgens de inleiding op het onderdeel zouden richten tegen de rechtsoverwegingen 7.2 en 7.4 van het bestreden arrest. In rov. 7.2 geeft het hof een samenvatting van de ICC-Rules voor het geval een der partijen het met de door het scheidsgerecht opgestelde ToR niet eens is. Ik lees in de subonderdelen niet op welke grond het in rov. 7.2 overwogene onjuist zou zijn. Aangenomen moet dus worden dat het middel zich alleen keert tegen rov. 7.4.
2.46 Mét verweerders in cassatie zie ik niet in welk belang IMS heeft bij haar tegen dat oordeel gerichte klachten.
Ten eerste was het oordeel van arbiters, dat de tegenvordering niet behandeld kon worden, zoals gezien nog niet definitief. Hoewel artikel 1064 Rv Pro het middel van vernietiging openstelt tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis dat niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep en daarbij niet onderscheidt naar de aard van het bestreden oordeel, spreekt het mijns inziens vanzelf dat men niet met succes de nietigheid van een arbitraal vonnis kan inroepen op grond van een oordeel dat volgens het scheidsgerecht zelf nog slechts voorlopig is. In de literatuur heb ik hierover niets kunnen vinden, maar de parallel met artikel 399 Rv Pro dringt zich op.
2.47 Ten tweede had IMS, nadat zij grief V had laten vallen die aan de orde stelde dat het scheidsgerecht geen oordeel heeft geveld over de tegenvordering van IMS, geen belang meer bij haar klacht dat het scheidsgerecht partijen ongelijk zou hebben behandeld door de tegenvordering niet toe te laten. Door IMS is niet aangevoerd dat zij door de behandeling van haar counterclaim in een afzonderlijke procedure in welk opzicht ook in een nadeliger positie is komen te verkeren vergeleken met die waarin zij zou hebben verkeerd als haar counterclaim in de onderhavige procedure was behandeld. Zodanig nadeel volgt ook niet uit de aard van de onderhavige klacht, in elk geval in de omstandigheden van de onderhavige zaak (zie onder 2.43 van deze conclusie).
2.48 In de schriftelijke toelichting van de zijde van Modsaf-IR is ook door mr. Groen erop gewezen dat IMS geen belang heeft bij cassatie op de zojuist genoemde gronden. IMS heeft niet de mogelijkheid van repliek aangegrepen om haar belang bij deze klacht te verduidelijken. De conclusie moet mitsdien zijn dat het onderdeel faalt bij gebrek aan belang.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van IMS in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Het scheidsgerecht heeft in de loop van de procedure zitting gehouden in het Vredespaleis te Den Haag. Voorts zijn de door het scheidsgerecht gewezen vonnissen die zich lenen voor tenuitvoerlegging, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Den Haag. Het geschil zelf heeft echter geen enkel aanknopingspunt met ons land. Er zijn geen Nederlandse partijen (of arbiters) bij betrokken. Evenmin zijn in ons land werkzaamheden verricht of betalingen gedaan ter uitvoering van de overeenkomsten. Uit de processtukken krijgt men de indruk dat uitsluitend voor Den Haag als plaats van arbitrage is gekozen omdat onze wetgeving inzake de arbitrage, tot de meest moderne en arbitrage-vriendelijke ter wereld behoort.
2 De cassatiedagvaarding dateert van 9 augustus 2001.
3 Voor een beknopte omschrijving van arbitrage volgens de ICC-rules zie Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, nationaal en internationaal, Deventer, 2001, blz. 248 e.v.. Zie voorts de standaardwerken van Reiner, Handbuch der ICC-Schiedsgerichtbarkeit, 1989 en Craig, Park en Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 1990.
4 MvT op de Hernieuwde vaststelling van regels omtrent arbitrage in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, TK 1983-1984, 18 464, nr. 3 blz. 29.
5 HR 28 september 1990, NJ 1991, 230 m.nt. JBMV.
6 MvA nr. 4.6.
7 Wel worden alle concept-vonnisen van arbiters door het Court, een permanent orgaan van het ICC, meegelezen. Indien dit van mening is dat er iets mis is met het vonnis, in het bijzonder in formele zin, wordt aan arbiters de suggestie gedaan het vonnis aan te passen. Het Court kan arbiters echter niet verplichten om het vonnis te wijzigen. Evenmin is het voor partijen mogelijk om zich ten aanzien van vormfouten tot het Court te wenden (Craig, Park en Paulsson blz. 342 e.v.).
Ambtshalve telefonische navraag bij een bij de ICC werkzame jurist, Mr. Emanuel Jolifait, leerde dat de Court, als hoogste orgaan binnen de ICC, inderdaad slechts wijzigingen voorstelt t.a.v. de arbitrale vonnissen voorzover het gaat om de vorm, waarmee wordt bedoeld typefouten, het lettertype e.d.. Alle beslissingen in de zaak zelf, ook aangaande de interpretatie van de ICC-rules, worden door arbiters genomen. Het Court kan slechts suggesties doen, m.n. als het vonnis onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig is.
8 A.J. van den Berg, R. van Delden en H.J. Snijders, Arbitragerecht, Zwolle, 1992.
9 HR 18 februari 1994, NJ 1994, 765, m.nt. HJS.
10 HR 4 juli 1993, NJ 1993, 659.
11 Craig, Park en Paulsson, a.w. blz. 178 e.v.
12 Mijn curs. -A-G.
13 Zie noot 12.
14 Zie noot 12.
15 Dat volgt ook uit het feit dat in het vervolg van de tekst erop wordt gewezen dat het indienen van een uitgebreid rekest het processuele debat kan bevorderen omdat gedaagde daardoor direkt gedetailleerd kan antwoorden. Daaraan wordt toegevoegd dat de informele aard van de procedure en de gebruikelijke uitwisseling van documenten voorafgaand aan de eerste bijeenkomst tussen partijen en het scheidsgerecht, meebrengen dat verrassingstaktieken zelden succes hebben. Vooral deze laatste zin lijkt niet te zijn gebaseerd op de gedachten die aan het middel ten grondslag liggen.
16 Schriftelijke toelichting nr. 3.11.
17 Zie het onder 2.10 van deze conclusie opgenomen citaat.
18 Blijkens de onder 2.11 vermelde weergave van de motivering van het scheidsrechterlijk vonnis, volgde het hof daarmee overigens het scheidsgerecht.
19 De Terms of Reference zijn een overblijfsel van de eis die in Frankrijk tot 1925 werd gesteld, dat na het ontstaan van een geschil, ondanks een arbitraal beding, een 'acte de compromis' moest worden opgesteld waarin de geschillen moesten worden omschreven, aldus Sanders, a.w., blz. 249. Zie over de Terms of Reference voorts uitgebreid Craig, Park en Paulsson a.w. blz. 251 e.v..
20 A.w. blz. 254.
21 Mijn curs. -A-G.
22 Productie II-3.
23 Onder de kop "relief sought" op blz. 108 e.v. van de Statement of Claim.
24 De uitleg van art. 16 van Pro de ICC-rules is dus niet aan de orde, want daarop heeft het scheidsgerecht zich niet gebaseerd.
25 Informatief is in dit verband het zich in het dossier IMS bevindende chronologische overzicht van de procesgang in de arbitrale procedure (opgenomen in het A-dossier achter productie VI-387, gemerkt met de letter A). IMS heeft van antwoord gediend, daarna is gerepliceerd en gedupliceerd en hebben diverse mondelinge behandelingen plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan "skeleton submissions" zijn ingediend die, anders dan hun naam zou doen vermoeden, enige honderden bladzijden beslaan.
26 Schriftelijke toelichting mr. Meijer onder 3.8, waarin IMS expliciet in de slachtofferrol wordt geplaatst.
27 Partial Final Award, § 60.
28 Craig, Park en Paulsson, a.w., blz. 254.
29 Reiner, a.w., blz. 178.
30 De Terms of Reference.
31 Nr. 5.3.1.
32 Zie hierover uitgebreid de inleiding op de MvG van IMS van 22 april 1999, nrs. 47 e.v..
33 Pleitaantekeningen van mr. Bitter van 6 november 2000 blz. 11 onder 9.1.
34 IMS had aan dat intrekken aanvankelijk de voorwaarde verbonden dat Modsaf-IR geen vernietiging van het in de tweede procedure gewezen vonnis zou vorderen, maar toen Modsaf-IR dat weigerde toe te zeggen, heeft zij die voorwaarde laten vallen. Zie hierover nr. 2.40 (slot) van deze conclusie.