Conclusie
Rolnr. C01/180HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 8 nov. 2002
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
S.A. Verzekeringen B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een in hoger beroep bij incidentele conclusie verzochte zekerheidstelling als bedoeld in art. 152 (oud) Rv (de cautio iudicatum solvi) voor toewijzing in aanmerking komt.
2. De feiten liggen als volgt. Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is op 1 mei 1996 als commercieel buitendienstmedewerker in dienst getreden bij verweerster in cassatie (hierna: SAV). In de arbeidsovereenkomst was een concurrentiebeding opgenomen met daaraan gekoppeld een boetebeding. Per 1 december 1996 is de arbeidsovereenkomst op verzoek van [eiser] beëindigd.
3. SAV stelt dat [eiser] in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld. Zij heeft bij exploit van 28 november 1997 [eiser] gedagvaard voor de Kantonrechter te Dordrecht en gevorderd dat [eiser] wordt verboden het concurrentiebeding (verder) te overtreden op straffe van een dwangsom en voorts wordt veroordeeld tot betaling aan SAV van de contractuele boete tot een bedrag f 55.500,- wegens de reeds gepleegde overtreding van het concurrentiebeding.
4. Na verweer door [eiser] heeft de Kantonrechter bij tussenvonnis van 20 augustus 1998 SAV toegelaten tot bewijs van haar stellingen.
5. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 26 augustus 1999 SAV geslaagd geoordeeld in het haar opgedragen bewijs en de gevorderde boete toegewezen tot een bedrag van f 20.500,-, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
6. [Eiser] is van het eindvonnis van de Kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de Rechtbank te Dordrecht. Alvorens van grieven te dienen heeft [eiser] een incidentele conclusie genomen tot het stellen van zekerheid voor de betaling van kosten, schaden en interessen ex art. 152 (oud) Rv. [Eiser] heeft aan zijn incidentele vordering ten grondslag gelegd dat hem inmiddels is gebleken dat SAV reeds vanaf begin 1998 niet meer staat ingeschreven in het handelsregister. Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat hij ervan uitgaat dat [betrokkene 1] (enig aandeelhouder van SAV) de rechtsopvolger van SAV is en dat deze naar Zuid-Afrika is geëmigreerd. Zekerheidstelling is daarom volgens [eiser] noodzakelijk, aangezien SAV een eventuele kostenveroordeling niet kan betalen omdat zij niet meer bestaat, terwijl het niet zeker is dat de rechtsbijstandverzekeraar van SAV deze kosten voor zijn rekening zal nemen.
7. SAV heeft de incidentele vordering weersproken. Zij heeft erop gewezen dat zij geen vreemdeling is in de zin van art. 152 (oud) Rv en dat zij geen eisende partij is. Voorts heeft zij gesteld dat op 2 februari 1998 de activa en passiva van SAV zijn verkocht en dat de vorderingen van SAV op [eiser] bij akte van 9 januari 1998 aan [betrokkene 1] zijn gecedeerd, waarvan op 14 juni 2000 mededeling is gedaan aan [eiser]; de aandelen in SAV zijn op 19 maart 1999 verkocht en de vennootschap heet thans Gemos Transport B.V. SAV heeft ontkend dat [betrokkene 1] is geëmigreerd of een vreemdeling is. Ten slotte heeft SAV erop gewezen dat zij verzekerd is tegen kosten van rechtsbijstand en dat een eventuele proceskostenveroordeling voor rekening van de verzekering komt tot een maximumbedrag van f 50.000,-.
8. Bij vonnis van 10 januari 2001 heeft de Rechtbank de incidentele vordering tot het stellen van zekerheid afgewezen. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen (r.o. 12):
"Ingevolge artikel 353 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is het bepaalde in artikel 152 Rv Pro van overeenkomstige toepassing op de procedure in hoger beroep zoals de onderhavige procedure. In het genoemde lid 2 is echter ook bepaald dat de gedaagde in hoger beroep niet is gehouden tot de in artikel 152 Rv Pro bedoelde zekerheidstelling. Nu S.A. Verzekeringen is casu gedaagde is hoger beroep is, zal de gevorderde zekerheidstelling reeds op die grond moeten worden afgewezen. Het enkele feit, dat S.A. Verzekeringen mogelijk geen verhaal meer biedt voor de door [eiser] bedoelde kosten, maakt dit niet anders. De regeling zoals hiervoor vermeld biedt daartoe geen enkel aanknopingspunt. Aangezien [betrokkene 1] - in ieder geval in dit stadium van de procedure - geen procespartij is, kan ten laste van hem geen zekerheidstelling worden bevolen."
9. [Eiser] is tegen het vonnis van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel dat door SAV is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.
10. Alvorens op het middel in te gaan, dient (ambtshalve) de vraag onder ogen te worden gezien of [eiser] in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen, nu hij blijkens het middel (ook) in cassatie de stelling betrekt dat de rechtspersoon SAV niet (meer) bestaat.
11. In beginsel dient een rechtsmiddel te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de vorige instantie (HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316 nt. GJS), derhalve in casu tegen SAV. Wanneer dat niet mogelijk is omdat de processuele wederpartij niet meer bestaat, dient het rechtsmiddel op straffe van niet-ontvankelijkheid te worden ingesteld tegen de rechtsopvolger (HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 nt. WLH; HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670; HR 5 januari 2001, NJ 2001, 80). Een uitzondering op deze regel geldt indien de partij die het rechtsmiddel instelt niet weet en redelijkerwijs niet geacht kan worden te weten dat er een rechtsovergang aan de zijde van haar wederpartij heeft plaatsgevonden (HR 5 juni 1953, NJ 1953, 628 en HR 5 februari 1971, NJ 1971, 209). Deze uitzondering is thans in ieder geval niet aan de orde omdat het nu juist [eiser] is die zich erop beroept dat SAV niet meer bestaat.
12. [Eiser] heeft betoogd dat SAV niet meer bestaat omdat zij niet meer in het handelsregister staat ingeschreven. De omstandigheid dat SAV niet in handelsregister staat ingeschreven - al aangenomen dat dit het geval is - rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat SAV niet (meer) bestaat. Een rechtspersoon houdt op te bestaan door ontbinding of door middel van een juridische fusie. De gronden voor ontbinding van een rechtspersoon staan limitatief opgesomd in de artt. 2:19 en 2:19a BW; gesteld noch gebleken is dat deze zich hier voordoen. Evenmin is gesteld of gebleken dat i.c. sprake is van een juridische fusie.
13. Aan het bovenstaande doet niet af dat SAV heeft aangevoerd dat de activa en passiva zijn verkocht, dat de aandelen zijn verkocht en dat de vennootschap thans Gemos Transport B.V. heet. Deze omstandigheden rechtvaardigen immers evenmin de conclusie dat zij niet (meer) bestaat. Noch de verkoop van de activa en passiva, noch de verkoop van de aandelen doet het bestaan van de rechtspersoon beëindigen. De naamswijziging van de rechtspersoon is evenmin van invloed op het bestaan van de rechtspersoon.
14. De slotsom is dat niet is gebleken dat SAV heeft opgehouden te bestaan, zodat [eiser] in zoverre in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen.
15. Ik kom toe aan de behandeling van de cassatieklachten.
16. Het onderdeel 1 van het middel beklaagt zich over het oordeel van de Rechtbank dat de wet geen aanknopingspunt biedt om de vordering tot zekerheidstelling toe te wijzen. Het middel acht dit oordeel onjuist.
17. Het onderdeel faalt omdat het oordeel van de Rechtbank juist is. Voor zover thans van belang bepaalt art. 353 lid Pro 2 (oud) Rv:
"Niettemin zijn de artikelen 152 en 153 niet anders van toepassing dan behoudens de navolgende bepalingen:
De oorspronkelijke gedaagde, eischer wordende in hooger beroep, is niet gehouden tot de in die artikelen bedoelde zekerheidstelling.
De gedaagde in hooger beroep is daartoe evenmin gehouden, zelfs niet bij het instellen van incidenteel beroep."
Anders dan [eiser] in zijn schriftelijke toelichting betoogt, kan deze bepaling niet anders worden begrepen dan dat in hoger beroep een appellant geen zekerheidstelling meer kan vragen van de oorspronkelijke eiser, thans geïntimeerde.
18. Reeds op deze grond dient het onderdeel te falen. [Eiser] heeft dan ook geen belang bij zijn in het onderdeel tevens aangevoerde klacht dat de Rechtbank eraan voorbij is gegaan dat er geen sprake kan zijn van een Nederlandse rechtspersoon als een rechtspersoon niet staat ingeschreven in het handelsregister. Overigens berust deze klacht op een onjuiste rechtsopvatting. De enkele omstandigheid dat een Nederlandse rechtspersoon niet meer staat ingeschreven in het handelsregister maakt deze niet tot een buitenlandse rechtspersoon en daarmee tot een "vreemdeling" in de zin van art. 152 (oud) Rv. Zie nader P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, 2e dr. 1999, nr. 168.
19. Onderdeel 2 van het middel betoogt dat de Rechtbank [eiser] ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld omdat het niet mogelijk is om in de kosten van een niet meer bestaande rechtspersoon te worden veroordeeld. Voorts klaagt het onderdeel dat wanneer SAV niet meer bestaat en [betrokkene 1] niet als rechtsopvolger kan worden gezien, de Rechtbank een verstekvonnis had moeten wijzen.
20. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft niet geoordeeld dat SAV een niet meer bestaande rechtspersoon is, doch is klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat SAV nog wel bestaat. In het midden kan derhalve blijven de vraag of de Rechtbank een verstekvonnis had moeten wijzen en wat zij ter zake van de proceskosten had moeten beslissen, indien zij zou hebben geoordeeld dat SAV niet meer bestaat.
21. Onderdeel 3 van het middel voert aan dat de Rechtbank ten onrechte is voorbij gegaan aan het bewijsaanbod van [eiser] van zijn stelling dat SAV niet meer in het handelsregister staat ingeschreven en niet meer als zodanig optreedt in het maatschappelijk verkeer.
22. Het onderdeel faalt omdat de Rechtbank het bewijsaanbod kennelijk en niet onbegrijpelijk als niet terzake doende heeft gepasseerd. De Rechtbank heeft immers geoordeeld dat SAV moet worden aangemerkt als gedaagde in appèl en dat deze omstandigheid reeds aan de toewijzing van de vordering tot zekerheidstelling in de weg staat.
23. Voor zover het onderdeel betrekking heeft op hetgeen in onderdeel 2 is aangevoerd - te weten dat SAV niet meer bestaat, zodat de Rechtbank geen proceskostenveroordeling had mogen uitspreken en zij een verstekvonnis had moeten wijzen - faalt het evenzeer omdat de Rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod op deze punten niet terzake doet. Zoals gezegd, vloeit uit de omstandigheid dat SAV niet meer in het handelsregister staat opgenomen op zichzelf niet voort dat zij heeft opgehouden te bestaan.
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,