Conclusie
OK 96
Mr. Keus
Parket 15 november 2002
de vennootschap naar Belgisch recht PRO-IMMO-INVEST N.V., voorheen genaamd [A] N.V.
(hierna: [verzoekster])
tegen
Mr. Hendrik Machiel DEN HOLLANDER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Village Scaldia B.V.
(hierna: de curator)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of uit de door de Ondernemingskamer gelaste onderzoeken van wanbeleid van Village Scaldia B.V. (hierna: Village Scaldia) is gebleken en zo ja, of [verzoekster] voor dat wanbeleid verantwoordelijk is.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) Village Scaldia heeft haar huidige naam gekregen bij gelegenheid van de laatste wijziging van haar statuten op 12 augustus 1994. Zij heeft ten doel de realisatie van het project "Village Scaldia" te Hoofdplaat, gemeente Oostburg.
(b) Het maatschappelijke kapitaal van Village Scaldia bedraagt, volgens haar statuten, ƒ 150.000,-, verdeeld in 150 aandelen van nominaal ƒ 1.000,- elk, waarvan er bij oprichting 36 zijn geplaatst en volgestort.
(c) Van het geplaatste kapitaal zijn in juni 1994 24 aandelen verkregen door [B] B.V. (hierna: RCB) en 12 aandelen door Inno Holding Baarn B.V. (hierna: Inno Holding). In juli 1994 zijn door RCB 12 aandelen en door Inno Holding 6 aandelen overgedragen aan [verzoekster], waardoor [verzoekster] 50% van de aandelen verkreeg en RCB nog voor 1/3 gedeelte en Inno Holding voor 1/6 gedeelte aandeelhouder was.
(d) In de periode van 30 juni 1994 tot 26 augustus 1994 waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bestuurders van Village Scaldia. Vanaf 26 augustus 1994 tot 20 maart 1995 waren RCB en Inno Holding haar bestuurders. Vanaf 20 maart 1995 tot 23 januari 1997 was [verzoekster] enig bestuurder van Village Scaldia.
(e) Het project "Village Scaldia" omvatte de bouw van in totaal 130 recreatiewoningen en één zogenaamd centrumgebouw te Hoofddijk, achter de dijk van de Westerschelde. De realisatie van het project was verdeeld in twee fasen. In de eerste fase zouden 67 woningen en het centrumgebouw worden gebouwd en zou de gehele infrastructuur worden aangelegd. De tweede fase omvatte de bouw van de resterende 63 woningen. Het project zou worden gerealiseerd op een terrein dat op 5 oktober 1994 door de gemeente Oostburg voor een bedrag van ƒ 36.750,-, vermeerderd met kosten en belastingen, aan Village Scaldia is overgedragen.
(f) Ter financiering van het project is ABN-AMRO Bank N.V. bereid gevonden (volgens de kredietofferte van 8 augustus 1994) om een krediet van ƒ 3.400.000,- te verstrekken onder voorwaarde van een eigen inbreng van ƒ 1.470.000,- in de vorm van, ten opzichte van de bank, achtergestelde leningen van ieder van de aandeelhouders. Voorwaarde was, volgens de kredietofferte, dat de eigen inbreng moest worden aangetoond en eerst worden aangewend alvorens kredietopname plaatsvond. Voorts is overeengekomen dat er geen aflossing zou plaatsvinden op de achtergestelde leningen, zolang sprake was van een bankkrediet bij ABN-AMRO Bank N.V.. Als voorwaarde is daarenboven gesteld dat niet met de bouw begonnen zou worden alvorens 50% van de woningen definitief zou zijn verkocht. De offerte is door Village Scaldia en de drie aandeelhouders geaccepteerd.
(g) [C] B.V., een 100% dochtervennootschap van [verzoekster], is belast met de bouw van de woningen en het centrumgebouw. Op 30 augustus 1994 heeft Scaldia in totaal ƒ 2.731.875,- als voorschot op de aanneemsom betaald. De betaling geschiedde aan [verzoekster]. Het voorschot zou worden verrekend met de laatste vorderingen, derhalve aan het einde van het project.
(h) Eind 1994 is in de publiciteit gekomen dat een deel van het terrein verontreinigd was, hetgeen, mede gezien eerdere negatieve berichten in de kranten, een stagnerend effect op de verkoop van de woningen heeft gehad.
(i) Eind maart 1995 is de bouw door [C] B.V. stilgelegd omdat grote achterstand in de betaling van haar facturen was ontstaan. Op 23 januari 1997 is aan Village Scaldia surséance van betaling verleend. Op 14 mei 1997 is de surséance ingetrokken en het faillissement uitgesproken, met benoeming van mr. H.M. den Hollander tot curator.
(j) Uit een rapport van Paardekooper & Hoffman Accountants van 3 april 1997 volgt dat de administratie niet is bijgehouden overeenkomstig de wettelijke bepalingen. De jaarrekeningen 1994, 1995 en 1996, ingericht op basis van titel 9 van boek 2 BW, ontbreken. De overige gegevens als bedoeld in art. 2:392 lid 1 BW Pro zijn voor geen van voornoemde jaren opgesteld. Ook een toelichting ontbreekt. Publicatie van de jaarstukken 1994 en 1995 heeft niet in de wettelijke vorm plaatsgevonden; op 27 januari 1997 is een "uitdraai" van de administratie over 1994 en 1995 ten kantore van het handelsregister gedeponeerd.
(k) Bij beschikking van 10 april 1997, rekestnummer 20/97 OK, heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Village Scaldia vanaf de aanvang van haar bestaan tot aan 23 januari 1997, met benoeming van mr. J. Wind te Middelburg tot onderzoeker.
(l) Nadat mr. Wind het verslag van het onderzoek, met bijlagen, had doen toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer, heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 18 december 1997 beslist dat het verslag met de bijlagen ter inzage ligt voor belanghebbenden(2).
(m) Bij beschikking van 8 januari 1998 in de zaak met rekestnummer 20/97 OK heeft de Ondernemingskamer beslist dat aan mr. Wind voor zijn werkzaamheden als onderzoeker een bedrag toekomt van ƒ 36.000,-, de omzetbelasting daarin niet begrepen, en voorts dat dit bedrag ten laste komt van Village Scaldia.
1.3 Tegen deze achtergrond hebben partijen vier procedures gevoerd. Daarin heeft zich het volgende voorgedaan(3).
(a) De curator heeft bij op 5 februari 1998 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met rekestnummer 87/98 OK de Ondernemingskamer verzocht:
- te bepalen dat het verslag van de onderzoeker geheel voor een ieder ter inzage zal worden gelegd ter griffie van de Ondernemingskamer;
- te beslissen dat RCB (wier naam inmiddels in Bouwprojecten Brabant B.V. was gewijzigd) en [verzoekster] wanbeleid hebben gevoerd;
- RCB en [verzoekster] te veroordelen in de kosten van het geding.
(b) De curator heeft voorts bij op 5 februari 1998 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschriften met rekestnummers 88/98 OK en 89/98 OK de Ondernemingskamer verzocht om op de voet van art. 2:354 BW Pro de kosten van het onderzoek geheel te mogen verhalen op onderscheidenlijk RCB en [verzoekster].
(c) Bij beschikking van 23 april 1998(4) in de zaak met rekestnummer 87/97 OK(5), heeft de Ondernemingskamer de curator in zijn verzoek ontvankelijk geoordeeld en heeft zij een nader onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Village Scaldia in het tijdvak juni 1994 - 23 januari 1997, met benoeming van mr. P.N. Wakkie te Rotterdam tot onderzoeker. Bij afzonderlijke beschikking, eveneens van 23 april 1998, in de zaken met rekestnummers 88/98 OK en 89/98 OK, heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de curator in zijn desbetreffende verzoeken kan worden ontvangen en heeft zij iedere verdere beslissing aangehouden.
(d) Nadat mr. Wakkie het verslag van het onderzoek met bijlagen had doen toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer, heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 11 september 2000 in de zaak met rekestnummer 87/98 OK beslist dat het verslag met de bijlagen ter inzage ligt voor belanghebbenden.
(e) Bij beschikking van 18 september 2000 in de zaak met rekestnummer 87/98 OK heeft de Ondernemingskamer bepaald dat aan mr. Wakkie voor zijn werkzaamheden als onderzoeker een bedrag toekomt van ƒ 25.000,-, de omzetbelasting daarin niet begrepen.
(f) Bij op 8 november 2000 onder rekestnummer 1008/2000 OK ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft de curator zijn verzoeken genoemd onder 1.3 (a) en (b) herhaald en uitgebreid, in die zin, dat hij ook heeft verzocht de kosten van het onderzoek uitgevoerd door mr. Wakkie ten laste van RCB en [verzoekster] te brengen en (naar de Ondernemingskamer begrijpt) te bepalen dat ook het verslag van mr. Wakkie ter inzage van een ieder ter griffie van de Ondernemingskamer zal worden neergelegd.
(g) Bij op 7 december 2000 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift heeft RCB de verzoeken bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn verzoek, althans tot afwijzing van het verzoek voor zover het strekt tot bepaling dat RCB wanbeleid heeft gevoerd en de kosten van mr. Wakkie en mr. Wind op RCB mogen worden verhaald. Voorts heeft RCB verzocht de curator in de kosten van het geding te veroordelen.
(h) Bij op 7 december 2000 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen (aanvullend) verweerschrift met producties heeft [verzoekster] de verzoeken bestreden en de Ondernemingskamer allereerst verzocht een beslissing te geven over de vraag of en zo ja, in hoeverre een aanvullend onderzoek is vereist.
(i) Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 december 2000. De advocaten hebben bij die gelegenheid de standpunten van partijen nader toegelicht, wat de curator en mr. Boogaard, de advocaat van RCB, betreft, aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities(6). Mr. Boogaard heeft voorts nog producties in het geding gebracht.
1.4 Bij beschikking van 31 juli 2001(7) heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat uit de verslagen van de onderzoekers van wanbeleid van Village Scaldia is gebleken. Daarbij heeft zij voorop gesteld uit te gaan van de bevindingen van mr. Wind en mr. Wakkie, die beiden tot de slotsom zijn gekomen dat van wanbeleid van Village Scaldia sprake is geweest(8).
De Ondernemingskamer heeft [verzoekster] veroordeeld tot betaling van de kosten van het onderzoek van mr. Wind, ten bedrage van ƒ 36.000,-, exclusief BTW, en de kosten van het onderzoek van mr. Wakkie, ten bedrage van ƒ 25.000,-, exclusief BTW, aan - de curator in het faillissement van - Village Scaldia.
Voorts heeft de Ondernemingskamer RCB en [verzoekster] hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding met de rekestnummers 87/98, 89/98 en 1008/2000, tot op het moment van het wijzen van de beschikking aan de zijde van verzoekers(9) begroot op ƒ 8.975,-.
Tot slot heeft de Ondernemingskamer de curator veroordeeld in de kosten van het geding met rekestnummer 88/98, tot op dat moment aan de zijde van RCB begroot op ƒ 2.175,-.
1.5 Tegen deze beschikking heeft [verzoekster] tijdig(10) beroep in cassatie ingesteld. In haar verzoekschrift heeft zij de curator als wederpartij aangemerkt en heeft zij melding gemaakt van RCB als betrokkene bij deze procedure. De curator heeft een verweerschrift ingediend. Hij verzoekt de Hoge Raad het beroep van [verzoekster] te verwerpen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel omvat een inleiding en dertien onderdelen, aangeduid met de letters A tot en met M. De onderdelen richten klachten tegen de beschikkingen van 23 april 1998 (87/97 OK), 11 september 2000 (87/98 OK), 18 september 2000 (87/98 OK) en 31 juli 2001 (87/98, 88/98, 89/98 en 1008/2000 OK). Het beroep is niet mede gericht tegen de beschikkingen van 23 april 1998 (88/98 en 89/98 OK) en van 10 april 1997 (20/97 OK) (zie verzoekschrift, p. 6 onder III).
2.2 Onderdeel A is gericht tegen het in de beschikking van 23 april 1998 in zaak 87/97 OK (87/98 OK) vervatte oordeel dat een nader onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Village Scaldia noodzakelijk was. Nader onderzoek over de (gehele) periode van juni 1994 tot 23 januari 1997 was volgens [verzoekster] overbodig, omdat uit het onderzoek van mr. Wind reeds was gebleken dat het project van de aanvang af tot mislukken was gedoemd.
2.3 De curator heeft de vraag opgeworpen of [verzoekster] in haar beroep, voor zover gericht tegen het dispositief van de beschikking van 23 april 1998, kan worden ontvangen (verweerschrift in cassatie, onder 2.1).
Van incidentele en interlocutoire tussenbeschikkingen kan tussentijds cassatieberoep worden ingesteld, tenzij de rechter dit heeft uitgesloten (art. 426 (oud) jo 401a (oud) Rv)(11). Omgekeerd geldt dat een cassatieberoep, gericht tegen zowel een tussenbeschikking als een eindbeschikking, ontvankelijk is, tenzij bij de betrokken tussenbeschikking door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het verzochte(12).
In zijn beschikking van 6 juni 2001, JOR 2001, 147 (OK 81), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de beslissing op het verzoek een onderzoek naar het beleid in te stellen (art. 2:345 BW Pro), een eindbeslissing is. De Hoge Raad overwoog onder 3.3:
"Uitgangspunt moet zijn dat het verzoek tot het instellen van een onderzoek op grond van het bepaalde in art. 2:350 BW Pro slechts toewijsbaar is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat van gegronde redenen sprake is, kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Het heeft echter niet een voorlopig karakter. Het is immers een eindbeslissing voor zover daarop de beslissing om een onderzoek te bevelen, is gebaseerd. Het verweer van FNV dat het cassatieberoep niet ontvankelijk is, moet derhalve worden verworpen."
In de procedure die tot de aangehaalde beschikking leidde, had FNV bondgenoten de Ondernemingskamer bepaaldelijk verzocht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de betrokken onderneming te gelasten. De beslissing van de Ondernemingskamer maakte daarom een einde aan het geding omtrent enig deel van het verzochte. In de onderhavige zaak heeft de curator de Ondernemingskamer echter niet gevraagd een (nader) onderzoek te gelasten. De curator heeft de Ondernemingskamer - zich daarvoor baserend op het verslag van mr. Wind - (onder meer) verzocht vast te stellen dat RCB en [verzoekster] wanbeleid hebben gevoerd. De Ondernemingskamer meende over dàt verzoek niet te kunnen beslissen dan nadat alsnog onderzoek over de gehele door de Ondernemingskamer van belang geachte(13) (maar niet volledig door mr. Wind in zijn onderzoek betrokken) periode tot 23 januari 1997 zou hebben plaatsgehad. In dat licht kan naar mijn mening niet worden gezegd dat de Ondernemingskamer met enig onderdeel van het dispositief van de beschikking van 23 april 1998 een einde heeft gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het verzochte. [Verzoekster] is daarom ontvankelijk, ook voor zover haar beroep tegen de beschikking van 23 april 1998 is gericht.
2.4 Naar mijn mening kan de klacht echter niet tot cassatie leiden. De Ondernemingskamer achtte nader onderzoek niet overbodig. Zij oordeelde dat, ook als het project reeds eind 1994 ten dode was opgeschreven, de periode nadien van belang bleef:
"Bij het uitgangspunt van de onderzoeker (dat het project reeds eind 1994 ten dode was opgeschreven; LK) dient immers onder meer de vraag gesteld te worden of de vennootschap in de gegeven situatie vervolgens adequaat is opgetreden en of en zo ja welke maatregelen genomen hadden kunnen worden om (verder) nadeel voor haar en de bij haar betrokkenen te voorkomen. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan het aantrekken van voldoende aanvullende financiering of - indien dat onmogelijk was - aan het tijdig van de hand doen of mogelijk zelfs staken van het project."(14)
Dit oordeel, dat nauw met waarderingen van feitelijke aard is verweven en in cassatie maar beperkt kan worden getoetst, is geenszins onbegrijpelijk.
2.5 Onderdeel B richt zich tegen de beslissing van de Ondernemingskamer het rapport van mr. Wakkie voor een ieder ter inzage te leggen. Voorts beklaagt het zich over de inhoud van dat rapport, in het bijzonder voor zover enig wanbeleid van de bestuurders daarin als de oorzaak van het faillissement van Village Scaldia zou zijn aangemerkt.
2.6 De klacht mist feitelijke grondslag voor zover [verzoekster] ervan uitgaat dat het rapport van mr. Wakkie voor een ieder ter inzage heeft gelegen. In haar beschikking van 11 september 2000 (87/98 OK) heeft de Ondernemingskamer het volgende overwogen:
"De Ondernemingskamer heeft kennis genomen van het verslag van het onderzoek en de daarbij behorende bijlagen. Gelet op de inhoud daarvan en op de overigens in deze zaak betrokken belangen acht de Ondernemingskamer termen aanwezig op de voet van art. 2:353 lid 2 BW Pro het verslag met bijlagen (...) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage te leggen voor belanghebbenden(15)."
Het verzoek van de curator om de verslagen van het onderzoek voor een ieder ter inzage te leggen, is uitdrukkelijk afgewezen. In haar beschikking van 31 juli 2001 heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.15 overwogen:
"Ten aanzien van het verzoek van de curator om de verslagen van het onderzoek ter inzage van een ieder te leggen overweegt de Ondernemingskamer dat, voor zover dit verzoek nog ontvankelijk is na de eerdere beschikkingen van de Ondernemingskamer van 18 december 1997 en 11 september 2000, de curator zijn belang bij het verzoek onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het verzoek zal daarom worden afgewezen."
2.7 Ook faalt het onderdeel voor zover het klaagt over onjuistheden in het rapport van mr. Wakkie. Dat rapport als zodanig kan in cassatie immers geen onderwerp van discussie vormen. In cassatie kan hooguit worden geklaagd over de gevolgtrekkingen van de Ondernemingskamer, waarbij onmiskenbare (en zonder nader feitelijk onderzoek vast te stellen) onvolkomenheden van het rapport (mede) een rol kunnen spelen. Waar de klacht in het bijzonder lijkt te zijn gericht tegen de conclusie (van mr. Wakkie) dat (eventueel) wanbeleid van de bestuurders de oorzaak van het faillissement van het Village Scaldia was, verdient nog opmerking dat de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer van 31 juli 2001 slechts tot het vaststellen van wanbeleid (en niet tot het vaststellen van de oorzaak van het faillissement van Village Scaldia) strekte.
2.8 Onderdeel C betreft de hoogte van het bij beschikking van 18 september 2000, 87/98 OK, vastgestelde salaris van mr. Wakkie. [Verzoekster] stelt zich, naar luid van het onderdeel, de vraag of dit salaris wel in overeenstemming is met de wettelijke bepalingen, nu het rapport mede door een stagiair is geschreven.
2.9 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat het verslag van mr. Wakkie mede door een stagiair is geschreven. Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan al om die reden niet tot cassatie leiden. Overigens voldoet het niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel moeten worden gesteld (art. 407 lid 2 en Pro 426a lid 2 Rv), nu in het geheel niet wordt aangegeven waarom eventuele betrokkenheid van een stagiair bij het door mr. Wakkie verrichte onderzoek of bij het opstellen van het verslag tot een ander dan het door de Ondernemingskamer aan mr. Wakkie toegekende salaris had moeten leiden.
2.10 Onderdeel D richt zich tegen rov. 2.10 van de beschikking van 31 juli 2001. Daarin overwoog de Ondernemingskamer (onder "2. De vaststaande feiten") als volgt:
"Uit een rapport van Paardekooper & Hoffman Accountants van 3 april 1997 volgt dat de administratie niet is bijgehouden overeenkomstig de wettelijke bepalingen. De jaarrekeningen 1994, 1995 en 1996, ingericht op basis van titel 9 van boek 2 BW, ontbreken. De overige gegevens als bedoeld in artikel 2:392 lid 1 BW Pro zijn voor geen van voornoemde jaren opgesteld. Ook een toelichting ontbreekt. Publicatie van de jaarstukken 1994 en 1995 heeft niet in de wettelijke vorm plaatsgevonden; op 27 januari 1997 is een "uitdraai" van de administratie over 1994 en 1995 ten kantore van het Handelsregister gedeponeerd."
Het onderdeel strekt ten betoge dat de bedoelde tekortkomingen zijn betwist en door de Ondernemingskamer niet als vaststaand feit hadden mogen worden aangenomen.
2.11 De aangevochten overweging verwijst slechts naar het rapport van Paardekooper & Hoffman Accountants van 3 april 1997 en naar hetgeen dit rapport (volgens de Ondernemingskamer) inhoudt. Het onderdeel strekt niet ten betoge dat de Ondernemingskamer de inhoud van het rapport niet correct zou hebben weergegeven. Voor een dergelijke stellingname biedt het rapport ook geen grond.(16) Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover daaraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat de Ondernemingskamer in rov. 2.10 méér heeft vastgesteld dan de inhoud van het daarin genoemde rapport. Weliswaar is ook de Ondernemingskamer blijkens (de in cassatie niet aangevochten) rov. 3.10 van oordeel dat niet aan de wettelijke bepalingen ten aanzien van het opmaken en de deponering van de jaarrekeningen is voldaan, maar voor dat oordeel heeft de Ondernemingskamer zich blijkens de aanhef van rov. 3.10 zowel op het verslag van mr. Wind als op het verslag van mr. Wakkie gebaseerd.
Overigens voert [verzoekster] ter adstructie van haar klacht aan één- en andermaal te hebben betoogd dat steeds een administratie voorhanden is geweest waaruit de rechten en verplichtingen van Village Scaldia "zo" kunnen worden opgemaakt. Wat daarvan zij, de aanwezigheid van een dergelijke administratie impliceert niet dat is voldaan aan de verplichtingen als vervat boek 2 titel 9 BW, waaraan het rapport van Paardekooper & Hoffman Accountants refereert.
Voor zover de klacht hierop steunt dat [verzoekster] er op advies van "Aan de Stegge Verenigde Bedrijven" in juni 1996 voor zou hebben gezorgd dat alle jaarrekeningen werden gecompleteerd en in de wettelijke vorm werden opgesteld(17), faalt de klacht ook daarom, omdat het onderdeel in zoverre niet aan de op grond van de art. 407 lid 2 en Pro 426a lid 2 Rv te stellen eisen voldoet. [Verzoekster] geeft immers niet aan waar zij de bedoelde stelling in de procedures voor de Ondernemingskamer heeft betrokken.
2.12 Onderdeel E richt zich tegen de vaststelling door de Ondernemingskamer in rov. 2.11 (en niet in rov. 2.10 zoals het middelonderdeel aangeeft) van de beschikking van 31 juli 2001 dat zowel mr. Wind als mr. Wakkie tot de slotsom zijn gekomen dat sprake is geweest van wanbeleid van Village Scaldia. Volgens het onderdeel is deze vaststelling onbegrijpelijk omdat volgens het rapport van mr. Wind het faillissement van Village Scaldia aan de ondeugdelijke opzet van het project was te wijten.
2.13 Mr. Wind heeft zijn verslag als volgt besloten:
"13.16 Kortom: Ik ben van mening (...) dat er sprake is geweest van wanbeleid.
Gelet op het feit dat Scaldia verkeert in staat van faillissement wil het mij voorkomen dat het treffen van één of meer van de in art. 2:356 BW Pro genoemde voorzieningen weinig zinvol (meer) is."
In dat licht is het geenszins onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer in rov. 2.11 heeft vastgesteld dat ook mr. Wind tot de slotsom is gekomen dat van wanbeleid van Village Scaldia sprake is geweest. Het onderdeel kan al om die reden niet tot cassatie leiden.
Overigens wijs ik erop, dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid van Village Scaldia sprake is geweest, op een eigen waardering door de Ondernemingskamer van de verslagen van de onderzoekers berust. Ik verwijs daarvoor in het bijzonder naar de rov. 3.3-3.11.
2.14 Onderdeel F klaagt over rov. 3.1:
"De Ondernemingskamer stelt voorop dat zij uitgaat van de bevindingen met betrekking tot de feiten van de in deze zaak benoemde onderzoekers. De juistheid daarvan is in dit geding niet dan wel onvoldoende bestreden. Die feitelijke bevindingen vinden voorts voldoende steun in de stukken van het geding en de bij de verslagen van de onderzoekers gevoegde producties."
[Verzoekster] klaagt dat "deze standaardformulering onvoldoende met redenen is omkleed in het licht van de stellingen van [verzoekster]" Volgens [verzoekster] zou uit het eerste deel van het middel reeds blijken dat ten onrechte enige stellingen als feiten zijn opgenomen. Voorts voert [verzoekster] aan dat van haar zijde ook ernstig bezwaar tegen enige financiële vaststellingen in het rapport van mr. Wakkie zou zijn gemaakt.
2.15 De klacht kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat zij de met het oog op de art. 407 lid 2 en Pro 426a lid 2 Rv vereiste bepaaldheid mist. [Verzoekster] verduidelijkt niet, in het licht van welke van haar stellingen het aangevochten oordeel onvoldoende zou zijn gemotiveerd en waar in de stukken van het geding voor de Ondernemingskamer zij de betrokken stellingen heeft betrokken. Ook is niet duidelijk wat [verzoekster] bedoelt met het eerste deel van het middel en welke stellingen volgens haar ten onrechte als feiten zijn opgenomen; zou [verzoekster] hier naar de onderdelen A-E verwijzen, dan is van belang dat die onderdelen in het voorgaande reeds hun weerlegging hebben gevonden. [Verzoekster] verduidelijkt ten slotte evenmin waar, op welke gronden en tegen welke financiële vaststellingen in het rapport van mr. Wakkie zij zou hebben geopponeerd.
2.16 [Verzoekster] bestrijdt met onderdeel G rov. 3.2 van de beschikking van 31 juli 2001. Daarin heeft de Ondernemingskamer als volgt overwogen:
"[Verzoekster] heeft aangevoerd dat op basis van het rapport van mr Wakkie geen conclusies kunnen worden getrokken en dat derhalve met betrekking tot een aantal punten minstgenomen een aanvullend onderzoek dient te worden gedaan. De Ondernemingskamer onderschrijft deze stelling niet. Zij is, in de eerste plaats, van oordeel dat geen grond bestaat voor de stelling dat mr Wakkie geen, althans onvoldoende (eigen) onderzoek heeft verricht. De Ondernemingskamer acht zich voorts door de rapporten van mr Wind en mr Wakkie, in samenhang bezien, voldoende voorgelicht omtrent het beleid en de gang van zaken van Village Scaldia. Hierbij verdient aantekening dat de beide onderzoeksverslagen, voor zover zij elkaar overlappen, slechts op betrekkelijk ondergeschikte punten van elkaar afwijken. Het gaat daarbij niet zozeer om de conclusies op hoofdlijnen, maar om de appreciatie van afzonderlijke feiten. De Ondernemingskamer vermag (dan ook) niet in te zien dat een derde onderzoek nieuwe relevante informatie zou kunnen opleveren en derhalve een toegevoegde waarde zou kunnen hebben naast de twee eerdere onderzoeken."
[Verzoekster] stelt dat volgens mr. Wind de opzet van het project de oorzaak van de ondergang van Village Scaldia was, terwijl volgens mr. Wakkie de oorzaak van het faillissement moet worden gezocht in de beslissingen van de bestuurders in de door hem onderzochte periode, die hij als wanbeleid heeft aangemerkt. Volgens [verzoekster] zijn deze conclusies niet met elkaar te rijmen. Daarom zou de Ondernemingskamer ten onrechte hebben overwogen zoals zij in rov. 3.2 heeft gedaan.
2.17 Met de aangevochten rov. 3.2 heeft de Ondernemingskamer beslist over de vraag of naast de onderzoeken van mr. Wind en mr. Wakkie een derde onderzoek was aangewezen. De Ondernemingskamer heeft die vraag in ontkennende zin beantwoord en daarbij in aanmerking genomen dat zij zich door de verslagen van mr. Wind en mr. Wakkie voldoende voorgelicht achtte. Daarbij heeft de Ondernemingskamer aangetekend dat die verslagen, voor zover zij elkaar overlappen, slechts op ondergeschikte punten - niet ten aanzien van de conclusies op hoofdlijnen, maar ten aanzien van de appreciatie van afzonderlijke feiten - van elkaar afwijken. Hierin ligt besloten, dat de Ondernemingskamer geen tot nader onderzoek nopende tegenstrijdigheden tussen beide verslagen aanwezig achtte.
Dit oordeel van de Ondernemingskamer is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de verschillende accenten die mr. Wind en mr. Wakkie hebben gelegd. Zoals de Ondernemingskamer in de beschikking van 23 april 1998, p. 6/7, reeds heeft uiteengezet, sluit de omstandigheid dat het lot van Village Scaldia wellicht al van de aanvang af door een gebrekkige opzet van het project was bezegeld, niet uit dat latere gedragingen of beslissingen als wanbeleid moeten worden aangemerkt.
2.18 De onderdelen H tot en met L richten zich tegen het oordeel dat van wanbeleid sprake is geweest. Voor het begrip wanbeleid is van belang hetgeen de Hoge Raad in zijn beschikking met betrekking tot de Ogem-enquête(18) heeft overwogen:
"7.2. Blijkens de ontstaansgeschiedenis van art. 2:355 BW Pro heeft de wetgever het niet nodig geacht in de wet een omschrijving van het begrip "wanbeleid" op te nemen, omdat het wordt gebruikt in een betekenis die niet van het spraakgebruik afwijkt en de rechter toch in elk afzonderlijk geval zal moeten beslissen of de gemaakte beleidsfouten zo ernstig zijn dat van wanbeleid moet worden gesproken (m.v.a. p. 14, Tweede Kamer 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6). Hieruit volgt dat niet iedere beleidsfout als wanbeleid kan worden aangemerkt, maar dat de fout van voldoende ernst moet zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen. Voorts blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling dat naar het oordeel van de wetgever een incidentele beleidsfout niet als wanbeleid kan worden beschouwd (m.v.a., t.a.p.).
7.3. De OK heeft, voor zover in cassatie van belang, met betrekking tot de onderwerpen, terzake waarvan zij tot de slotsom is gekomen dat er sprake is geweest van wanbeleid bij Ogem, onderzocht of Ogem te dier zake onzorgvuldig dan wel laakbaar heeft gehandeld, en heeft, indien zij deze vraag bevestigend beantwoordde, vervolgens onderzocht of dit onzorgvuldige of laakbare handelen van een zo ernstig karakter is dat moet worden geoordeeld dat Ogem te dier zake heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, zodat wat het betrokken onderwerp betreft sprake is van wanbeleid. Deze werkwijze en het daarbij gehanteerde criterium geven geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW Pro."
Boukema(19) merkt op dat voor een antwoord op de vraag of van onjuist beleid kan worden gesproken, het beleid aan de doeleinden van de vennootschap moet worden getoetst. Van Schilfgaarde(20) legt de uitdrukking "strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap" zo uit dat aan de ondernemer weliswaar een ruime beleidsvrijheid moet worden gelaten wat betreft de door hem te nemen bedrijfsbeslissingen, maar dat nauwkeurig moet worden nagegaan op grond van welke gegevens en volgens welke procedures de ondernemer tot die beslissingen is gekomen. Maeijer(21) vat de rechtspraak van de Hoge Raad en de Ondernemingskamer samen in een aantal aspecten die bij het oordeel dat er sprake is van wanbeleid, een rol kunnen spelen. Voor het onderhavige geschil zijn de volgende aspecten van belang:
- de vennootschap is onbestuurbaar geworden door een impasse tussen bestuurders die niet meer met elkaar samenwerken(22);
- belangenverstrengeling als gevolg van het niet zorgvuldig scheiden van het particulier belang en het belang van de vennootschap en onderneming waarnaar men zich als bestuurder heeft te richten;
- het niet voldoende of onjuist verstrekken van informatie en tekortkomingen in de jaarrekening.
De toetsing door de Ondernemingskamer of sprake is van wanbeleid, is volgens Maeijer een marginale(23):
"Dat wil zeggen dat de OK alleen beoordeelt of de ondernemer in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot zijn beleid heeft kunnen komen, en daarbij niet een te erkennen marge aan beleidsvrijheid heeft overschreden."
2.19 Onderdeel H is gericht tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.4 van de beschikking van 31 juli 2001 dat aan het verstrekken van een voorschot van ƒ 2.731.875,- door Village Scaldia aan [C] B.V. geen redelijk argument ten grondslag heeft gelegen. In rov. 3.4 overwoog de Ondernemingskamer als volgt:
"De eerste reden voor de vaststelling dat van wanbeleid sprake is geweest is de volgende. Het totale bedrag aan liquide middelen, nodig voor de uitvoering van het project, was berekend op NLG 4.870.000,-. Zoals onder de vaststaande feiten is weergegeven heeft ABN-AMRO Bank N.V. in augustus 1994 een krediet verstrekt van NLG 3.400.000, onder meer op de voorwaarde dat de aandeelhouders ([verzoekster], RCB en Inno Holding) een eigen inbreng in de vorm van een achtergestelde lening voor een bedrag van (totaal) NLG 1.470.000,- zouden verstrekken. Vaststaat voorts dat aan [C] B.V./[verzoekster] op 30 augustus 1994 in totaal een voorschot van 15% van de aanneemsom, ten bedrage van NLG 2.731.875,-, is betaald. Ten aanzien van dit voorschot is overeengekomen dat het pas met de laatste vorderingen verrekend kon worden. De beide onderzoekers zijn het erover eens dat aan het verstrekken van dit voorschot geen redelijk argument ten grondslag ligt."
[Verzoekster] bestrijdt dit oordeel met de klacht dat aan het voorschot wèl een redelijk argument ten grondslag lag, namelijk dat [C] B.V. de woningen en het centrale gebouw moest bouwen en daarvoor financiële middelen nodig had.
2.20 De beide onderzoekers hebben omstandig gemotiveerd waarom naar hun opvatting geen redelijk argument ten grondslag heeft gelegen aan het aan [verzoekster]/[C] B.V. betaalde voorschot(24). Zo hebben de onderzoekers aangevoerd dat het voorschot is betaald aan [verzoekster] (en niet aan [C] B.V.), dat dit voorschot de facto voor de inkoop van [verzoekster] in Scaldia en voor het verstrekken van de achtergestelde lening is aangewend en dat verrekening van het voorschot eerst aan het einde van het project behoefde plaats te vinden(25). Daarbij hebben de onderzoekers geenszins miskend dat een zekere bevoorschotting in het kader van aannemingsovereenkomsten op zichzelf niet ongebruikelijk is. Mr. Wakkie heeft daarover opgemerkt:
"Weliswaar kan niet gezegd worden dat het doen van een vooruitbetaling aan de aannemer c.q. een zekerheidstelling ten behoeve van de aannemer ongebruikelijk is, maar in dit geval werd overeengekomen dat het aanzienlijke voorschot aan [C] B.V. pas zou worden verrekend met de laatste betalingstermijn van de aanneemsom, dus aan het einde van het project. De desbetreffende liquiditeit was dus niet meer op korte of middellange termijn beschikbaar en [C] B.V. mocht haar fakturen gewoon ter betaling indienen bij Village Scaldia, zonder verrekening met het voorschot."
Het oordeel van de Ondernemingskamer, die zich bij de bevindingen van de onderzoekers heeft aangesloten, is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het door [verzoekster] bedoelde, maar door mr. Wakkie uitdrukkelijk verdisconteerde gegeven dat een zekere bevoorschotting van de aannemer niet ongebruikelijk is en in zoverre een redelijke grond niet kan worden ontzegd. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.
2.21 Onderdeel I bestrijdt rov. 3.5 van de beschikking van 31 juli 2001, waarin de Ondernemingskamer het volgende heeft overwogen:
"De Ondernemingskamer volgt verder mr Wakkie in zijn conclusie dat het voorschot is betaald uit het door ABN-AMRO Bank N.V. verstrekte krediet en dat de gelden vervolgens door [C] B.V./[verzoekster] niet ten behoeve van de bouw zijn aangewend maar voor de financiering van de koopsom van de door [verzoekster] van RBC en Inno Holding gekochte aandelen in Village Scaldia en voor de betaling van de door ABN-AMRO N.V. verlangde, door de drie aandeelhouders op te brengen eigen inbreng, in de vorm van een achtergestelde lening voor een bedrag van (totaal) NLG 1.470.000,-. Hierdoor ontstond een financieringstekort van NLG 2.731.875,-."
[Verzoekster] klaagt dat de Ondernemingskamer haar oordeel dat [C] B.V. de gelden niet ten behoeve van de bouw heeft aangewend, onvoldoende met redenen heeft omkleed. De Ondernemingskamer heeft ten onrechte van 15% van de aanneemsom gesproken, nu het bedrag van ƒ 2.731.875,- ruim 50% van het voor de uitvoering van het project benodigde bedrag van ƒ 4.870.000,- beloopt. Dankzij het voorschot (dat een groter deel van de aanneemsom vertegenwoordigde dan de Ondernemingskamer heeft aangenomen) kon [C] B.V. volgens het onderdeel "in ieder geval voorlopig vooruit met de bouw", waarbij geldt dat "[verzoekster] (...)natuurlijk ook (heeft) gebouwd".
2.22 Het oordeel van de Ondernemingskamer dat het voorschot niet is aangewend om de bouwactiviteiten van [C] B.V. te financieren, kan voldoende steun in de verslagen van de deskundigen niet worden ontzegd. In zijn verslag onder 6.04 heeft mr. Wind vastgesteld dat op 30 augustus 1994 in totaal ƒ 2.731.875,- als voorschot is betaald. Over dit voorschot heeft hij onder meer geschreven: "De betaling van voornoemd totaalbedrag heeft plaatsgevonden aan [verzoekster] en niet aan, zoals uit de tekst van de overeenkomst zou moeten blijken, [C] B.V.." En verderop: "Ook blijkt uit het 'Schema betalingen' dat de te ontvangen bedragen de facto zijn gebruikt voor de 'inkoop' van [verzoekster] in Scaldia en het 'verstrekken' van de achtergestelde lening." Aan het verslag van mr. Wakkie (3.3.4) ontleen ik het volgende citaat:
"De onmiskenbare conclusie is dat het betalen van het voorschot met als beding verrekening met de laatste termijn in overwegende mate zo niet uitsluitend ten doel had de koopsom voor de aandelen van [verzoekster] in Village Scaldia te financieren en [verzoekster], RCB en Inno te bewegen achtergestelde leningen aan Village Scaldia ter beschikking te stellen."
Het oordeel van de Ondernemingskamer over de bestemming die aan het ontvangen voorschot is gegeven, is, gelet op de beschouwingen van de onderzoekers waarop dit oordeel steunt, voldoende met redenen omkleed. Daaraan doet niet af dat het voorschot wellicht een groter percentage van de aanneemsom vertegenwoordigde dan de Ondernemingskamer heeft aangenomen(26), dat [C] B.V. met een bedrag van dergelijke omvang "vooruit kon" en dat [C] B.V. daadwerkelijk heeft gebouwd.
2.23 Onderdeel J komt op tegen rov. 3.6 van de beschikking van 31 juli 2001:
"Door deze handelwijze werd niet alleen in strijd gehandeld met de strekking van de met ABN-AMRO Bank N.V. gesloten financieringsovereenkomst, maar is ook op onaanvaardbare wijze de toch al weinig stabiele liquiditeitspositie van Village Scaldia in gevaar gebracht. Toen in een later stadium, in een periode van tegenslagen voor Village Scaldia, het liquiditeitstekort haar opbrak, hebben de betrokkenen nagelaten Village Scaldia te behoeden voor de nadelige gevolgen van hun eerdere foutieve handelwijze. Nu hierin mede de oorzaak van het uiteindelijke faillissement is gelegen, oordeelt de Ondernemingskamer - met de onderzoekers - dat sprake is van (ernstig) wanbeleid."
Volgens het onderdeel was het moeilijke verloop van de realisatie van Village Scaldia met name hieraan te wijten dat het project zelf financierend was in die zin dat kopers een fors deel (30%) van de koopsom vooruit dienden te betalen. De verkoop van de woningen viel tegen en daardoor ontstond een gat in de financiering. Volgens het onderdeel is alleen daaraan het liquiditeitstekort van Village Scaldia te wijten.
2.24 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Ook als de beoogde financiering in de vorm van door de kopers te betalen voorschotten zou zijn tegengevallen, zou dat niet afdoen aan het oordeel van de Ondernemingskamer dat de gang van zaken met betrekking tot het voorschot aan het liquiditeitstekort van Village Scaldia heeft bijgedragen. Bovendien heeft de Ondernemingskamer van belang geacht dat betrokkenen Village Scaldia niet hebben behoed voor de nadelige gevolgen van hun eerdere foutieve handelwijze, toen het liquiditeitstekort Village Scaldia opbrak.
2.25 Onderdeel K bestrijdt het oordeel van de Ondernemingskamer in de beschikking van 31 juli 2001 dat van een belangenconflict sprake was. Dit oordeel is te vinden in de rov. 3.7-3.9:
"3.7 Een tweede reden om wanbeleid vast te stellen is gelegen in het volgende. [Verzoekster] was vanaf 20 maart 1995 enig bestuurder van Village Scaldia. Twee van de bestuurders van [C] B.V., de voor de bouw verantwoordelijke aannemer, waren eveneens bestuurder van [verzoekster].
3.8 Zoals onder de vaststaande feiten is weergegeven zijn in maart 1995 de werkzaamheden door [C] B.V. stilgelegd. Mr Wakkie heeft terecht beschreven dat vanaf dat moment het belangenconflict in [verzoekster] zich in alle hevigheid voordeed. Het belang van Village Scaldia was immers dat [C] B.V., eventueel door een beroep op het eerder aan deze vennootschap verstrekte voorschot van NLG 2.731.875,-, haar werkzaamheden hervatte en het project opleverde. Anderzijds was er het gegeven dat het bedoelde voorschot reeds was aangewend voor de eigen belangen van [verzoekster] en voorts dat [verzoekster] een 100%-belang in [C] B.V. had, waaruit het belang voortvloeide het verlies van [C] B.V. niet verder te laten oplopen en zelfs - zoals ook is gebeurd - [C] B.V. een schadeactie jegens Village Scaldia te doen instellen.
3.9 De Ondernemingskamer deelt de zienswijze van mr Wakkie dat [verzoekster] zich in de gegeven omstandigheden als bestuurder van de vennootschap had behoren terug te trekken en zich had moeten laten vervangen door een bestuurder zonder een dergelijk belangenconflict. [Verzoekster] heeft dit niet gedaan, met het gevolg dat de vennootschap in een belangenconflict verstrikt is geraakt. Aldus is (ook in dit opzicht) sprake van wanbeleid."
Het onderdeel strekt ten betoge dat de Ondernemingskamer ten onrechte een belangenconflict heeft aangenomen. Volgens [verzoekster] was zij bereid [C] B.V. de bouwactiviteiten te laten hervatten. RCB verhinderde dit echter. Bovendien weigerde RCB haar aandelen aan [verzoekster] over te dragen. [verzoekster] had 50% van de aandelen in Village Scaldia en kon dus niet zonder medewerking van de andere aandeelhouders de bouwwerkzaamheden doen hervatten. Van een belangenconflict tussen [verzoekster] en [C] B.V. was geen sprake, omdat beide vennootschappen "niets liever wilden dan de werkzaamheden te doen hervatten", aldus het onderdeel. Volgens het onderdeel had [verzoekster] een groot verlies geleden als zij was uitgestapt op het volgens mr. Wakkie daarvoor aangewezen moment. [Verzoekster] wijst erop dat de curator haar vorderingen nog voor een gedeelte heeft gehonoreerd.
2.26 Hetgeen [verzoekster] opmerkt over haar bereidheid [C] B.V. het werk te doen hervatten, is, wat daarvan overigens zij, feitelijk van aard. Noch uit de bestreden beschikking, noch uit het cassatiemiddel, blijkt dat [verzoekster] de betrokken stelling eerder heeft geponeerd. In cassatie kan de stelling niet op haar juistheid worden onderzocht. Dit brengt mee dat de klacht faalt, omdat zij berust op een ontoelaatbaar feitelijk novum. Ook als de betrokken stelling al eerder in de procedure is aangevoerd, faalt de klacht, omdat het cassatierekest geen vindplaats(en) in de processtukken van de feitelijke instantie noemt(27).
2.27 Onderdeel L is gericht tegen de veroordeling van [verzoekster] in de totale kosten van de onderzoeken. De Ondernemingskamer heeft deze veroordeling in de rov. 3.12-3.14 als volgt gemotiveerd:
"3.12 Ten aanzien van het verzochte kostenverhaal overweegt de Ondernemingskamer het volgende.
3.13 Zoals uit het vorenoverwogene blijkt heeft [verzoekster] een centrale plaats ingenomen in het in de rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.6 geconstateerde wanbeleid. Ten aanzien van het voorschot van NLG 2.731.875,- was zij degene aan wie het voorschot, ten behoeve van [C] B.V., werd betaald en was zij degene die dat voorschot, in eigen belang, aanwendde om 50%-aandeelhouder van Village Scaldia te kunnen worden. Voorts is [verzoekster] volledig persoonlijk verantwoordelijk voor het in de rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.9 geconstateerde wanbeleid, bestaande in de belangenverstrengeling. Het verzoek om de kosten van het onderzoek op [verzoekster] te mogen verhalen zal daarom worden toegewezen.
3.14 Ten aanzien van het verzoek tot kostenverhaal op RCB is de Ondernemingskamer van oordeel dat de verslagen van het onderzoek onvoldoende grondslag bieden om de individuele verantwoordelijkheid van deze vennootschap te kunnen vaststellen. Dit onderdeel van het verzoek zal derhalve worden afgewezen."
De klacht houdt in dat [verzoekster] ten onrechte de totale kosten van de onderzoeken moet dragen. Volgens [verzoekster] is deze veroordeling ten onrechte gegeven omdat [verzoekster] geen centrale plaats heeft ingenomen in het in de rov. 3.4-3.6 geconstateerde wanbeleid. [Verzoekster] had geen meerderheid van de aandelen; zij kon niet zelfstandig beslissen (subklacht 1). Daarnaast was van een ontoelaatbare belangenverstrengeling bij [verzoekster] en [C] B.V. geen sprake. Beide vennootschappen wilden het project voltooien (subklacht 2). In elk geval had de Ondernemingskamer ook RCB moeten veroordelen in de kosten van de onderzoeken bij te dragen. De Ondernemingskamer heeft onvoldoende gemotiveerd waarom zij is afgeweken van de hoofdregel dat alle aandeelhouders in de kosten moeten delen.
2.28 Ingevolge artikel 2:350 lid 3 BW Pro betaalt de rechtspersoon de kosten van het onderzoek. Artikel 2:354 BW Pro biedt de vennootschap - of de curator in geval van haar faillissement - echter de mogelijkheid de Ondernemingskamer te verzoeken dat zij de kosten kan verhalen op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. De curator heeft de Ondernemingskamer verzocht [verzoekster] en RCB in de kosten te veroordelen.
De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 4 juni 1997 inzake Text Lite(28) het volgende overwogen:
"4.1.2. Uit het bepaalde in de artt. 2:355 jo 2:356 en 2:354 BW vloeit rechtstreeks voort dat in de in die bepalingen bedoelde situaties de Ondernemingskamer bevoegd is voorzieningen te treffen ten laste van individuele bestuurders en commissarissen en te beslissen dat kosten verhaald kunnen worden op (een of meer van) hen. De uitoefening van die bevoegdheden zal gemotiveerd moeten worden, hetgeen meebrengt dat, naar omstandigheden, de Ondernemingskamer zal moeten oordelen omtrent het functioneren van individuele bestuurders en commissarissen.
4.1.3. In het onderhavige geval heeft de Ondernemingskamer allereerst geoordeeld dat bij Text Lite sprake is geweest van wanbeleid. Daar, nadat het onderzoeksrapport was verschenen, zowel het treffen van voorzieningen als het toelaten van kostenverhaal was verzocht, diende de Ondernemingskamer aan te geven op welke gronden zij meende het verzochte te kunnen toewijzen. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat verzoekers tot cassatie op bepaalde punten verantwoordelijk waren voor het geconstateerde wanbeleid, moet in dat licht worden gezien. Anders dan de middelonderdelen impliciet betogen, c.q. direct stellen, heeft de Ondernemingskamer daarmee niet een oordeel gegeven over de persoonlijke aansprakelijkheid van de verzoekers voor de gevolgen van het geconstateerde wanbeleid, welk oordeel overigens buiten de bevoegdheid van de Ondernemingskamer zou vallen."
In zijn noot onder dit arrest in de NJ spreekt Maeijer zijn zorg uit over de toewijzing van het verzoek tot kostenverhaal. Hij is van mening dat een oordeel over de verantwoordelijkheid met het oog op kostenverhaal vooral in geval van faillissement een aanloop is naar individuele aansprakelijkstelling (zie sub 2). Maeijer pleit ervoor dat de Ondernemingskamer bij het toelaten van kostenverhaal terughoudendheid betracht (zie sub 3).
Twee andere beschikkingen die uitleg geven aan art. 2:354 BW Pro zijn HR 8 april 1998, NJ 1999, 546 (OK 65; Skipper Club) en HR 19 mei 1999, NJ 1999, 658, m.nt. Ma (OK 67; Bobel).
In de bestreden beschikking voorafgaand aan HR 8 april 1998 had de Ondernemingskamer vastgesteld dat in de vennootschap sprake was van wanbeleid. De Ondernemingskamer had voorts bepaald dat de kosten van het onderzoek op de bestuurder/meerderheidsaandeelhouder konden worden verhaald. Geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gaf het oordeel dat uit het onderzoeksverslag was gebleken dat betrokkene als meerderheidsaandeelhouder en als bestuurder voor het onjuiste beleid en de onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon verantwoordelijk was te achten, en wel dusdanig dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek op hem kon verhalen.
Aan de beschikking van 19 mei 1999 was een poging van de curator om de kosten van het onderzoek op een commissaris van de failliete vennootschap te verhalen, voorafgegaan. In rov. 3.3 legt de Hoge Raad art. 2:354 BW Pro zo uit dat voor een dergelijk kostenverhaal uit het verslag van de onderzoeker ten aanzien de commissaris individueel en concreet moet blijken dat hij verantwoordelijk is voor een onjuist beleid en dat daartoe de algemene conclusie dat de leden van de raad van commissarissen moeten hebben geweten van het geconstateerde wanbeleid niet voldoende is. Artikel 2:354 BW Pro verlangt immers dat de verantwoordelijkheid van een individuele commissaris voor een onjuist beleid uit het verslag blijkt. Die verantwoordelijkheid kan daarom niet worden aangenomen op grond van een algemeen vermoeden, aldus de Hoge Raad. In zijn noot onder dit arrest schrijft Maeijer dat hetgeen de Hoge Raad hier ten aanzien van een commissaris heeft overwogen, ook geldt voor de andere in art. 2:354 BW Pro genoemden.
2.29 De eerste subklacht bestrijdt dat [verzoekster] een centrale plaats heeft ingenomen in het in de rov. 3.4-3.6 geconstateerde wanbeleid, verband houdende met het door Village Scaldia aan [verzoekster] betaalde voorschot. Het onderdeel voert tegen het bestreden oordeel aan dat aan [verzoekster] geen overwegende zeggenschap binnen Village Scaldia toekwam.
Kennelijk heeft de Ondernemingskamer [verzoekster] voor de gang van zaken met betrekking tot het voorschot (in termen van de hiervoor besproken rechtspraak:) individueel en concreet verantwoordelijk gehouden, niet omdat [verzoekster] die gang van zaken, gebruik makende van een overwegende zeggenschap in de rechtspersoon, zou hebben geforceerd, maar omdat het voorschot, zonder dat daaraan een redelijk argument ten grondslag lag, aan haar werd betaald en zij dat voorschot in haar eigen belang heeft aangewend, een en ander ten detrimente van de rechtspersoon. Voorts geldt het in rov. 3.6 vervatte verwijt dat betrokkenen hebben nagelaten Village Scaldia voor de nadelige gevolgen van hun eerdere foutieve handelwijze te behoeden, ook (en in de eerste plaats) [verzoekster], die immers van die foutieve handelwijze had geprofiteerd. In zoverre geeft het aangevochten oordeel mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het evenmin onbegrijpelijk.
2.30 De tweede subklacht bestrijdt dat [verzoekster] (in termen van de hiervoor besproken rechtspraak:) individueel en concreet verantwoordelijk was voor het in de rov. 3.7-3.9 geconstateerde wanbeleid, bestaande in de belangenverstrengeling van [verzoekster] en [C] B.V.. Met dit oordeel heeft de Ondernemingskamer het verslag van mr. Wakkie (in het bijzonder onder 4.6) gevolgd. Mr. Wind heeft zich over het belangenconflict niet uitgelaten. Hij heeft zijn onderzoek immers beperkt tot de periode van augustus tot en met december 1994. Het belangenconflict is zich pas gaan voordoen toen [verzoekster] (op 20 maart 1995) enig bestuurder van Village Scaldia werd (zie rov. 3.7).
Hiervoor kwam al aan de orde, dat de cassatieklachten van onderdeel K, die zijn gericht tegen het oordeel dat (het laten voortduren van) de bedoelde belangenverstrengeling als wanbeleid moet worden aangemerkt, naar mijn mening tevergeefs worden voorgesteld. Daardoor resteert in verband met de onderhavige subklacht slechts de vraag of de Ondernemingskamer terecht en begrijpelijk uit de verslagen van de onderzoekers heeft afgeleid dat [verzoekster] concreet en individueel voor dit aspect van het gevoerde wanbeleid verantwoordelijk is. Waar de bedoelde belangenverstrengeling [verzoekster] als enige van de bij de vennootschap betrokkenen aanging en [verzoekster] het bovendien in haar vermogen had die belangenverstrengeling te ontvlechten door zich als bestuurder van de vennootschap terug te trekken, geeft het aangevochten oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het evenmin onbegrijpelijk.
2.31 De derde subklacht betreft het feit dat de Ondernemingskamer niet ook RCB in de kosten heeft laten bijdragen.
Uit rov. 3.14 blijkt dat de Ondernemingskamer in de verslagen van de onderzoekers geen grondslag heeft gevonden voor kostenverhaal op RCB. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Hoewel mr. Wind heeft geoordeeld dat alle bij Village Scaldia betrokken partijen in gelijke mate verantwoordelijk zijn voor de opzet van het project en de uitvoering daarvan (verslag mr. Wind onder 13.13), is daarmee nog niet gegeven dat ook alle betrokken partijen in gelijke mate individueel en concreet verantwoordelijk zijn voor de gedragingen en beslissingen die het geconstateerde wanbeleid constitueren. Kennelijk heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat uit de verslagen van de onderzoekers onvoldoende van zodanige individuele en concrete verantwoordelijkheid van RCB is gebleken. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat ook de derde subklacht niet opgaat.
2.32 Onderdeel M klaagt over een onvoldoende motivering van het toewijzende oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.16:
"De verzoeken in de zaken met de rekestnummers 87/98, 89/98 en 1008/2000 zullen worden toegewezen voor zover deze strekken tot de vaststelling van wanbeleid en het kostenverhaal op [verzoekster] (Pro-Immo Invest N.V.)."
2.33 Het verzoek in de zaak 87/98 OK strekte (blijkens rov. 1.4) tot openbare inzage van het rapport van mr. Wind, tot vaststelling dat RCB en [verzoekster] wanbeleid hadden gevoerd en tot veroordeling van RCB en [verzoekster] in de kosten van het geding. In zijn verzoek met rekestnummer 89/98 OK heeft de curator de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat hij de kosten van het onderzoek op de voet van art. 2:354 BW Pro op [verzoekster] zou mogen verhalen (zie rov. 1.5). In rov. 1.9 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat de curator in zijn verzoekschrift van 8 november 2000 (rekestnummer 1008/2000) zijn verzoeken zoals weergegeven in rov. 1.4 en 1.5 heeft herhaald.
De op de genoemde verzoeken gegeven beslissingen met betrekking tot het gevoerde wanbeleid en het kostenverhaal op [verzoekster] vinden hun motivering in de rov. 3.3-3.11 respectievelijk 3.12-3.12. Het onderdeel bouwt (blijkens de verwijzing naar "hetgeen hier voor is betoogd") op de eerdere onderdelen voort. Waar geen van die onderdelen tot cassatie kan leiden, moet ook onderdeel M het lot daarvan delen.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 1.1-1.3 en 2.1-2.11 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 31 juli 2001.
2 Sanders/Westbroek (Buijn/Storm), BV en NV, 8e druk (1998), p. 284, noemen deze uitspraak als één van de (toen nog) vier uitspraken waarin de Ondernemingskamer personen heeft aangewezen voor wie het verslag ter inzage ligt.
3 Zie rov. 1.4-1.12 van de in cassatie bestreden beschikking van de Ondernemingskamer van 31 juli 2001.
4 Besproken door G.J. Vels in V&O, 1998, p. 70-72: "Rechtspersoon ontvankelijk in verzoek tot vaststelling van wanbeleid na enquête" en door P.G.F.A. Geerts in TVVS 1998, p. 272 - 276. De beschikking is gepubliceerd in NJ 1998, 699 en in JOR 1998, 92, m.nt. M.W. Josephus Jitta.
5 De beschikking van 23 april 1998 draagt als rekestnummer 87/97 OK. De beschikking van 31 juli 2001 draagt als rekestnummer (onder meer) 87/98 OK en noemt dit nummer ook in rov. 1.6. Gelet op het tijdstip van indiening van het rekest houd ik rekestnummer 87/98 OK voor het juiste.
6 Aldus uitdrukkelijk rov. 1.12 van de beschikking van 31 juli 2001. Weliswaar wordt op p. 6 van het cassatierekest gesuggereerd dat, anders dan in rov. 1.12 is geconstateerd, ook mr. Dulack, de advocaat van [verzoekster], op 21 december 2000 pleitnotities zou hebben overgelegd, maar zowel in het procesdossier van de curator als in dat van [verzoekster] zelf ontbreken zulke pleitnotities. Overigens wordt in het cassatierekest niet naar de op 21 december 2000 gegeven toelichting van mr. Dulack verwezen.
7 Gepubliceerd in JOR 2001, 186.
8 Zie aanhef rov. 3.1. De Ondernemingskamer noemt de bevindingen van beide onderzoekers in rov. 2.11, onder "2. De vaststaande feiten".
9 Kennelijk is dit een verschrijving. Slechts de curator is verzoeker.
10 De beschikking is gedateerd 31 juli 2001, het verzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad ontvangen op 1 oktober 2001. Ingevolge het hier toepasselijke art. 426 (oud) Rv, bedraagt de cassatietermijn twee maanden. Omdat 30 september 2001 op een zondag viel, is het op maandag 1 oktober 2001 ontvangen verzoekschrift ingevolge art. 1 lid 1 Algemene Pro termijnenwet tijdig ingediend.
11 Hugenholtz/Heemskerk, 19e druk, 1998, nr. 196.
12 HR 16 november 1990, NJ 1991, 74; HR 12 februari 1993, NJ 1993, 572, m.nt. HJS.
13 Bij beschikking van 10 april 1997, rekestnummer 20/97 OK, had de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken in Village Scaldia B.V. vanaf de aanvang van haar bestaan tot aan 23 januari 1997.
14 Beschikking van 23 april 1998, p. 6/7.
15 Cursivering toegevoegd; LK.
16 Zie p. 1/2 van het rapport, dat als bijlage 24 met het verslag van mr. Wind is overgelegd: "De jaarrekeningen 1994, 1995 en 1996 ingericht op basis van BW2 Titel 9 ontbreken. Wel aanwezig zijn een Balans en Winst- en verliesrekening voor 1994 en 1995 (uitdraai administratie) (...) De overige gegevens ex BW2 art. 392 lid 1 is Pro voor geen van de jaren opgesteld. (...) Volgens de bij het Handelsregister te Terneuzen opgevraagde gedeponeerde jaarstukken 1994 en 1995 is de datum van vaststelling van beide stukken 28 juni 1996. De originele stukken zouden getekend zijn door "[verzoekster]" Naamloze Vennootschap. Dit betreft overigens alleen een balans en een winst- en verliesrekening. Een toelichting zoals wettelijk voorgeschreven (alleen het aantal werknemers is toegelicht) ontbreekt. Deponering heeft overigens, volgens stempel van de Kamer van Koophandel te Terneuzen, pas op 27 januari 1997 plaatsgevonden. De termijn van deponering bedraagt zeven maanden en acht dagen na afloop van het boekjaar, tenzij door de aandeelhouders een uitstel van zes maanden voor het opstellen van de jaarrekening is verleend. Notulen waarin dit besluit is vastgelegd zijn niet aanwezig."
17 Kennelijk gaat het hier om de ook door Paardekooper & Hoffman Accountants besproken balansen en winst- en verliesrekeningen over 1994 en 1995 (uitdraai administratie), die op 28 juni 1996 door [verzoekster] zouden zijn vastgesteld en op 27 januari 1997 (zonder de wettelijk voorgeschreven toelichting) ten kantore van het handelsregister zouden zijn gedeponeerd.
18 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, m.nt. Ma.
19 Losbl. Rechtspersonen, C.L. Boukema, art. 355 aant Pro 2.1.
20 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, nr. 122.
21 Asser-Maeijer, 2-III, 2000, nr. 534.
22 Zie ook Asser-Maeijer, 2-III, 2000, nr. 527.
23 Volgens P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, nr. 122, p. 312/313, draagt de term marginale toetsing hier weinig tot een beter inzicht bij; althans in bepaalde opzichten geldt dat niet marginaal maar integraal wordt getoetst.
24 Verslag mr. Wind, onder 6.04; verslag mr. Wakkie, onder 3.3.3/3.3.4.
25 Volgens mr. Wind kwam dit erop neer dat [verzoekster] voor de duur van het project ten laste van Scaldia werd "voorgefinancierd" (verslag p. 14).
26 Het onderdeel verwart het totale bedrag aan liquide middelen, nodig voor de uitvoering van het project (f 4.870.000,-) en de aanneemsom. Blijkens de als bijlage 19 bij het verslag van mr. Wind behorende overeenkomst van aanneming bedroeg de aanneemsom f 15.500.000,-.
27 Zie HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82.
28 NJ 1997, 671, m.nt. Ma.