Conclusie
Nr. 02590/01
Mr Wortel
Zitting: 12 november 2002
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft [verdachte] vrijgesproken van hetgeen hem is tenlastegelegd.
2. Tegen deze uitspraak heeft de Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof zich van beroep in cassatie voorzien. Bij schriftuur heeft hij één middel van cassatie voorgesteld. Namens [verdachte] heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur het beroep tegengesproken. Deze zaak hangt samen met de zaaknummers 02587/01, 02588/01 en 02589/01, in welke zaken ik eveneens vandaag concludeer.
3. De tenlastelegging betrof het in art. 174 Sr Pro strafbaar gestelde feit. [Verdachte] werd verweten dat hij de stof '4 MTA' (4-Methylthioamfetamine) - al dan niet in de vorm van pillen - heeft verkocht, te koop aangeboden, afgeleverd of uitgedeeld, terwijl hij wist dat deze stof voor het leven of de gezondheid schadelijk is maar dat schadelijk karakter heeft verzwegen.
4. Het Hof heeft uitvoerig gemotiveerd hoe het tot de vrijspraak is gekomen. In zijn overwegingen is de volgende rechtsopvatting tot uitgangspunt genomen:
"Het hof dient vast te stellen of de 4-MTA pillen waarop de hier aan de verdachte verweten gedragingen betrekking hebben, schadelijk zijn voor het leven of de gezondheid van mogelijke kopers. Reeds omdat het hier gaat om grote hoeveelheden en dus het te koop aanbieden en de verkoop geschiedt met het oog op verdere distributie aan de consument, moeten onder 'kopers' mede begrepen worden de uiteindelijke consumenten.
De vaststelling van het schadelijke karakter dient betrekking te hebben op de 4-MTA pillen waarop de telastelegging doelt. Dat het risico van het gebruik van 4-MTA en vergelijkbare pillen in het algemeen wordt vergroot door variatie in kwaliteit, zegt op zichzelf niets over de kwaliteit van deze pillen.
Verdachte heeft gesteld dat de door hem te koop aangeboden en in de handel gebrachte door hem vervaardigde 4-MTA pillen van goede kwaliteit waren en 143 mg (met een speling van 2% naar boven en beneden) werkzame stof bevatten. Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan deze stelling in twijfel dient te worden getrokken.
Voor vaststelling van het schadelijke karakter is niet vereist dat de schade optreedt bij ieder (normaal) gebruik door elke mogelijke consument.
Voldoende is dat vastgesteld wordt dat schade kan optreden als gevolg van gebruik waarmee redelijkerwijs rekening moet worden gehouden.
Niet voldoende is echter dat door onbekendheid van de aard van de stof 4-MTA niet met zekerheid gezegd kan worden dat schade kan optreden als gevolg van gebruik waarmee redelijkerwijs rekening moet worden gehouden.
In dat geval is het gebruik niet zonder risico, omdat zou kunnen blijken dat dat gebruik schadelijk in voormelde zin is. Dat risico berust derhalve op het mogelijke schadelijke karakter. Denkbaar blijft dan echter dat -indien meer omtrent de stof bekend wordt- komt vast te staan dat de stof niet schadelijk is. Voorkoming van voormeld risico is -mede- het oogmerk van andere strafbepalingen, zoals de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, maar is niet het strafdoel van de artikelen 174 en 175 Sr."
5. Vervolgens heeft het Hof de bevindingen van deskundigen weergegeven. Uit de door hen opgestelde rapporten en afgelegde verklaringen heeft het Hof onder meer aangehaald dat 4-MTA op grond van de structuurovereenkomst met bekende amfetaminederivaten potentieel schadelijk is voor de gezondheid of het leven, en dat het gebruik van deze stof, voor zover op dat moment bekend, met name voor jeugdige gebruikers een onberekenbaar risico voor de gezondheid inhoudt. Uit de verklaringen van de deskundigen heeft het Hof voorts afgeleid dat het door hen aangeduide gevaar in het bijzonder voortkomt uit de vertraagde werking van 4-MTA in samenhang met de aangenomen geringe therapeutische breedte. Met dat laatste wordt bedoeld dat de dosis die gebruikt moet worden om het gewenste effect te ondergaan dicht bij de dosis ligt die ongewenste effecten oplevert.
6. Ook heeft het Hof melding gemaakt van hetgeen de deskundigen hebben bericht aangaande onderzoek naar aanleiding van het overlijden van zes personen die na het gebruik van 4-MTA pillen zijn overleden. Samengevat komt het er op neer dat een in Engeland gevallen slachtoffer een groot of zeer groot aantal pillen moet hebben geslikt; dat een ander slachtoffer een sterk vergroot hart had en nog andere middelen had gebruikt, en dat ook de andere slachtoffers naast 4-MTA amfetamine hadden geslikt.
Daarbij heeft het Hof de kanttekening geplaatst:
"Nu de conclusies van de deskundigen voor een belangrijk deel berusten op de veronderstelde geringe therapeutische breedte, die weer in belangrijke mate is afgeleid uit het veronderstelde geringe aantal door de dodelijke slachtoffer geslikte pillen, kan het hof de deskundigen niet volgen voorzover hun conclusies betrekking zouden moeten hebben op het schadelijk karakter van de pillen in de zin van de artikelen 174 en 175 Sr."
7. Daarbij heeft het Hof nog andere feiten in aanmerking genomen. Ik noem: er zijn onvoldoende gevallen (van overlijden na het gebruik van 4-MTA) bekend om harde conclusies te kunnen trekken; er is weinig bekend omtrent de populariteit van pillen die deze stof bevatten, het gebruik per persoon en het gebruik door de bekende slachtoffers; veel van hetgeen in rapporten van deskundigen is gesteld berust op aannames die niet door onderzoek zijn geschraagd; de door de deskundigen genoemde overeenkomst tussen de structuur van 4-MTA en andere, verboden, synthetische middelen en de op grond van die overeenkomst verwachte vergelijkbaarheid in de werking van deze stoffen zijn niet toereikend om de schadelijkheid van 4-MTA in de zin van de art. 174 en Pro 175 Sr vast te stellen; bedoelde rapporten zijn niet georiënteerd op het begrip 'schadelijk voor het leven of de gezondheid' in de zin van deze strafbaarstellingen, maar zijn mede gestoeld op aspecten als de openbare orde en veiligheid, criminele betrokkenheid en andere risicofactoren.
8. De breedvoerige beschouwingen van het Hof monden uit in het oordeel:
"Op grond van al het voorgaande en in aanmerking nemende de verdere inhoud van voormelde rapporten en verklaringen in onderling verband en samenhang beschouwd, kan weliswaar worden aangenomen dat een ernstig risico bestaat dat 4-MTA schadelijk is voor het leven of de gezondheid, maar niet valt met voldoende zekerheid vast te stellen dat 4-MTA en met name de hier aan de orde zijnde 4-MTA pillen schadelijk is/zijn in de eerder uiteengezette betekenis in het kader van de artikelen 174 en 175 van het Wetboek van Strafrecht.
(...)
Aan het aldus gegeven oordeel omtrent de schadelijkheid van 4-MTA in de zin van de artikelen 174 en 175 Sr kan - anders dan de advocaat-generaal onder verwijzing naar Montesquieu heeft aangevoerd - niet afdoen, dat 4-MTA inmiddels is geplaatst op Lijst I bij de Opiumwet, reeds omdat de wetgever wel de handel enz. in bepaalde stoffen kan verbieden en/of bepaalde stoffen als schadelijk kan aanmerken, doch niet - laat staan achteraf - feitelijk kan vaststellen dat stoffen schadelijk zijn, hetgeen voor de toepassing van de artikelen 174 en 175 noodzakelijk is "
9. Het middel houdt in dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de in de tenlastelegging gebruikte en aan artikel 174 Sr Pro ontleende term "schadelijk voor het leven en de volksgezondheid", en zodoende heeft vrijgesproken van iets anders dan [verdachte] was telastegelegd.
Dit middel valt, als ik het goed zie, in twee klachten uiteen.
10. Voor de eerste klacht wordt aansluiting gezocht bij Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 7 bij art. 174 (suppl. 98). Bij de parlementaire behandeling van het Wetboek van Strafrecht heeft de Minister van Justitie zich op het standpunt gesteld "dat steeds moet worden bewezen de positive wetenschap dat de waar, bij gewoon, natuurlijk gebruik schadelijk was voor leven of gezondheid", waarna een lid van de Tweede Kamer opmerkte: "uwe strafbepaling treft niet den verkoop van alle waren, waaruit, ook buiten het gebruik waarvoor zij bestemd zijn, nadeel voor de gezondheid kan ontstaan. De waren moeten in haar wezen, gebruikt wordende overeenkomstig de bestemming, nadeel voor de gezondheid te weeg brengen" (H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Tweede Deel, p. 161-162).
In de zo-even genoemde aantekening in Noyon-Langemeijer-Remmelink is de zienswijze ontwikkeld dat het inmiddels aangewezen is onder 'normaal gebruik' ook het oneigenlijk gebruik te rekenen dat in de praktijk algemeen van sommige waren wordt gemaakt. Zo dient als 'normaal gebruik' van speelgoed gezien te worden dat jonge kinderen speelgoed in hun mond steken, terwijl ook het in de mond steken van een potlood of vulpen als dergelijk 'normaal gebruik' is aan te merken, aangezien dat in de praktijk regelmatig wordt gedaan.
11. De steller van het middel meent dat het Hof, overwegende dat een waar in de zin van art. 174 Sr Pro als schadelijk is aan te merken indien de schade kan optreden tengevolge van het gebruik waarmee redelijkerwijs rekening moet worden gehouden, ten onrechte is voorbij gegaan aan die in Noyon-Langemeijer-Remmelink voorgestane opvatting dat de wijze waarop gebruikers in de praktijk veelvuldig met een waar omgaan als 'normaal gebruik' is te beschouwen, ook indien dat niet de eigenlijke bestemming van die waar is.
12. In dit verband wenst de steller van het middel als een algemeen bekende omstandigheid aan te merken dat partydrugs worden gebruikt tijdens feesten in ruimten die niet goed geventileerd worden, waarbij "veel en vooral gedanst" (ik vermoed dat bedoeld is: veel en vooral lang gedanst) wordt en alcohol genuttigd wordt. Dit zouden met het gebruik van de partydrugs rechtstreeks samenhangende omstandigheden zijn die mede het schadelijk karakter van het gebruik van die drugs bepalen.
13. Terecht is er in de schriftuur die Mr Franken namens [verdachte] heeft ingediend op gewezen dat niet blijkt dat het Hof door het openbaar ministerie is gewezen op een te verwachten gebruikspatroon waarbij het gebruik van 4-MTA gepaard gaat met langdurige fysieke inspanning die op haar beurt (in verband met slechte ventilatie) leidt tot oververhitting en uitdroging.
14. Voorts komt het mij voor dat in 's Hofs overwegingen besloten ligt dat juist niet als een feit van algemene bekendheid is aan te merken dat het gebruik van 4-MTA in de praktijk verbonden is aan zulk gedrag. Enerzijds heeft het Hof aan zijn beschouwingen nadrukkelijk ten grondslag gelegd dat het schadelijk karakter van de waren betrekking moet hebben op het leven of de gezondheid van de uiteindelijke consumenten van de verkochte of ten verkoop aangeboden (pillen bevattende) 4-MTA. Daarin ligt besloten dat het Hof zich zo mogelijk rekenschap heeft willen geven van de wijze waarop die uiteindelijke consumenten van de aangeboden waar gebruik zullen maken. Anderzijds heeft het Hof vastgesteld dat naar deskundig inzicht weinig bekend is omtrent het gebruik van de pillen, ook door de personen die na het gebruik ervan zijn overleden. Naar aanleiding van de bekende gevallen van overlijden na het gebruik van 4-MTA is, zo stelde het Hof vast, weliswaar gebleken dat de slachtoffers nog andere middelen hadden gebruikt, maar de voorhanden gegevens zijn ontoereikend om harde conclusies of statistische conclusies te trekken.
15. Naar mijn inzicht drukken de woorden "schade (...) als gevolg van gebruik waarmee redelijkerwijs rekening moet worden gehouden" uit dat het Hof rekening heeft willen houden met het gebruik van de onderhavige stof dat in de praktijk voorzienbaar is, met inbegrip van een als gebruikelijk te beschouwen gedragspatroon na het innemen van die stof, maar houden zijn overwegingen het feitelijk oordeel in dat er te weinig gegevens voorhanden zijn om dienaangaande bepaalde feiten als algemeen bekend en derhalve voorzienbaar te beschouwen.
De eerste klacht acht ik daarom ongegrond.
16. De tweede klacht richt zich tegen de overweging dat "weliswaar [kan] worden aangenomen dat een ernstig risico bestaat dat 4-MTA schadelijk is voor het leven of de gezondheid, maar [...] niet met voldoende zekerheid [valt] vast te stellen dat 4-MTA en met name de hier aan de orde zijnde 4-MTA pillen schadelijk is/zijn in de [...] betekenis van de artikelen 174 en 175 van het Wetboek van Strafrecht".
17. De steller van het middel beroept zich op HR NJ 1993, 718, waarin het verweer dat 'voorwaardelijk opzet' niet toereikend is om de in art. 174 Sr Pro vereiste wetenschap vast te stellen zou zijn verworpen met de overweging dat het Hof kon oordelen dat de veroordeelde zich bewust was dat het door hem verkochte vlees schadelijke gevolgen voor de volksgezondheid kon hebben, en het vlees mitsdien schadelijk was in de zin van art. 174 Sr Pro.
18. Dat is in HR NJ 1993, 718 niet te vinden. Ik wil aannemen dat er een vergissing is opgetreden en de steller van het middel een beroep wil doen op HR NJ 1966, 270. In dat geval ging het evenwel niet om de vaststelling van het voor de gezondheid schadelijke karakter van de waar. Het door de veroordeelde verkocht vlees was blijkens de bewijsmiddelen besmet met de salmonellabacterie, en dus schadelijk. Het ging er alleen om of uit de bewijsmiddelen viel af te leiden of de veroordeelde zich daarvan bewust was. Een vraag die de Hoge Raad overigens bevestigend kon beantwoorden, ook zonder toepassing van het leerstuk van 'voorwaardelijk opzet'.
19. In de onderhavige zaak heeft het Hof onderscheiden tussen de gevallen waarin met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat een waar als bedoeld in art. 174 Sr Pro schadelijk is, en de gevallen waarin die schadelijkheid (nog) niet in voldoende mate vaststaat ofschoon er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat deskundigen voldoende gegevens zullen verkrijgen om die schadelijkheid vast te stellen.
20. Ik heb geen enkele sympathie voor de aanbieders van middelen die door chemische processen zijn verkregen zonder gedegen onderzoek naar de mogelijke schadelijke gevolgen ervan. Wij moeten ons er evenwel van bewust zijn dat in de hedendaagse samenleving uiteenlopende producten voor inwendige consumptie worden aangeboden die een groter of kleiner risico voor de gezondheid meebrengen, te beginnen met alcohol en tabaksfabrikaten. Daarnaast dient bedacht te worden dat de art. 174 en Pro 175 Sr niet op iedere vorm van aanbieden van schadelijke waren betrekking hebben, maar op het aanbieden van waren die voor de gezondheid of het leven schadelijk zijn terwijl dat schadelijk karakter wordt verzwegen (art. 174 Sr Pro), respectievelijk aan min of meer grove onachtzaamheid te wijten is dat die waren worden verkocht et cetera zonder dat de koper of verkrijger met dat schadelijk karakter bekend is (art. 175 Sr Pro).
21. Daar vloeit, dunkt mij, uit voort dat bij de vaststelling of het om schadelijke waren in de zin van deze strafbepalingen gaat niet alleen betekenis toekomt aan de vormen van gebruik die voor de aanbieder te voorzien zijn, maar daartegenover ook aan het inzicht in de mogelijke effecten van de waren die bij de afnemers bekend verondersteld moeten worden.
22. Er moet vanuit gegaan worden dat degene die een langs synthetische weg vervaardigd middel tot zich neemt voor de geestverruimende, hallucinerende of andere effecten daarvan beseft dat dit geen natuurlijke stof is, en dat het gebruik ervan op de één of andere wijze nadelig kan blijken te zijn voor de gezondheid.
Het door het Hof gemaakte onderscheid houdt in dat deze algemeen bekende omstandigheid (waarvan dus ook de gebruiker op de hoogte kan zijn) 4-MTA nog niet tot een 'schadelijke waar' in de zin van art. 174 Sr Pro maakt. Als zodanig zal deze stof pas kunnen worden aangemerkt indien deskundigen voldoende zekerheid kunnen bieden dat ieder redelijkerwijs voorzienbare gebruik van deze stof de gezondheid in gevaar brengt of zelfs levensbedreigend is.
23. Naar mijn oordeel heeft het Hof aldus niet een onjuiste maatstaf aangelegd.
Ook de tweede klacht in het middel acht ik daarom vergeefs opgeworpen.
24. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat het Hof, door een onjuiste betekenis toe te kennen aan een in de tenlastelegging opgenomen, aan de toepasselijke strafbaarstelling ontleende, term de grondslag van die tenlastelegging heeft verlaten.
25. Deze conclusie strekt ertoe dat de Advocaat-Generaal niet-ontvankelijk zal worden verklaard in dit cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,