Conclusie
Nr. 36.751
mr Wattel
Derde Kamer A
Aanslag premieheffing WAZ 1998
30 September 2002
Conclusie in de zaak:
X
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
Deze conclusie heeft als gevolg van verhuizingen en personeelswisseling langer op zich laten wachten dan wenselijk. Ik bied de partijen daarvoor mijn excuses aan.
1. Feiten en procesverloop
1.1 X (de belanghebbende) heeft de Belgische nationaliteit en woont in België. Hij oefent in België het beroep van advocaat uit als vennoot in de Coöperatieve Vennootschap A. Op grond daarvan is hij als zelfstandige geregistreerd bij het Belgische Rijksinstituut voor de Sociale Verzekeringen der Zelfstandigen en verzekerd op grond van de Belgische sociale-verzekeringswetten.
1.2 De belanghebbende werkt tevens in Nederland als directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B B.V. gevestigd te Q, waarin hij alle aandelen houdt. Het loon dat hij ter zake van zijn werkzaamheden voor de BV ontvangt is op grond van de Nederlandse wetgeving in Nederland onderworpen aan de heffing van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. Zijn werkzaamheden in Nederland worden naar nationaal recht voor de toepassing van deze heffingen aangemerkt als in loondienst verricht.
1.3 Naar Nederlands recht is de belanghebbende voorts verzekerd krachtens de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: WAZ). Aan hem is voor het jaar 1998 een voorlopige premie-aanslag WAZ opgelegd naar een premie-inkomen van f 84.000 (EUR 38.117,54).
1.4 Voor de toepassing van Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1971(1) (hierna de Verordening) worden de in België verrichte werkzaamheden aangemerkt als anders dan in loondienst uitgeoefend.
2. Geschil en uitspraak van het Hof 's-Gravenhage
2.1 Voor het Hof 's-Gravenhage was in geschil of de belanghebbende premieplichtig is op grond van de WAZ, met name of de belanghebbende voor de toepassing van hoofdstuk II van de Verordening zijn werkzaamheden in Nederland "in loondienst" dan wel "anders dan in loondienst" uitoefent.
2.2 Het hof oordeelde dat de werkzaamheden die de belanghebbende in Nederland verrichtte, niet als "in loondienst" kunnen worden aangemerkt in de zin van de Verordening. Het Hof overwoog daartoe:
"5.1. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 30 januari 1997, nr. C-340/94, BNB 1997/308* (De Jaeck) - in het bijzonder uit het antwoord op de in die zaak als tweede gestelde prejudiciële vraag - leidt het hof af dat het Europese gemeenschapsrecht toelaat dat een persoon als belanghebbende slechts voor een deel van de door het Nederlandse stelsel van de sociale zekerheid gedekte risico's verzekerd is en met betrekking tot de overige door dat stelsel gedekte risico's niet als verzekerde wordt aangemerkt, en dat dienovereenkomstig van hem premies worden geheven. Zoals uit het arrest volgt, verhindert de omstandigheid dat bepaalde werkzaamheden voor de ene tak van het sociale zekerheidstelsel (de werknemersverzekeringen) als niet in loondienst verricht worden aangemerkt niet om die werkzaamheden voor een andere tak van het sociale zekerheidstelsel (de volksverzekeringen) aan te merken als in loondienst verricht. (...).
5.2. Het onder 5.1 overwogene brengt mee dat te dezen beoordeeld moet worden hoe de door belanghebbende voor de B.V. verrichte werkzaamheden voor de WAZ moeten worden gekwalificeerd, zulks ongeacht de kwalificatie van die werkzaamheden voor de andere takken van het Nederlandse sociale zekerheidsstelsel. Die kwalificatie kan - gelet op artikel 1, onderdeel h, artikel 3, lid 1, onderdeel b, en artikel 5, onderdeel b van de WAZ in verbinding met artikel 6, lid 1, onderdeel d van de WAO - redelijkerwijs geen andere zijn dan die van niet in loondienst verrichte werkzaamheden.
(....)
5.4 (....) Gelet op het arrest De Jaeck en het onder 5.3 overwogene geldt die kwalificatie (de kwalificatie als zelfstandige - PJW) ook voor de toepassing van hoofdstuk II van de Verordening ten aanzien van de WAZ.(...)"
3. Geschil in cassatie
3.1 De Staatssecretaris stelt één middel van cassatie voor. Hij betoogt dat hoofdstuk II van Verordening is geschonden doordat het Hof de werkzaamheden van de belanghebbende, directeur/enige aandeelhouder (hierna: dga), voor de toepassing van de WAZ heeft aangemerkt als niet in loondienst verricht en dat deze kwalificatie ook geldt voor de toepassing van hoofdstuk II van Verordening.
3.2 De Staatssecretaris wijst erop dat de Verordening gebaseerd is op de gedachte dat slechts één nationale sociale-zekerheidswetgeving van toepassing is op een persoon werkzaam binnen de EG, en dat op die hoofdregel slechts twee uitzonderingen bestaan, waarvan één is het in casu toepasselijke art. 14quater, onder b, juncto punt 1 van Bijlage VII bij de Verordening (de andere uitzondering is art. 14 septies Pro).
3.3 Het oordeel van het Hof dat een dga voor de toepassing van de WAZ als een zelfstandige geldt, strookt niet met het genoemde beginsel van eenheid van toepasbare wetgeving, nu hij voor de (overige) volksverzekeringen wordt beschouwd als een werknemer, waardoor twee wetgevingen van toepassing zouden geraken: de Belgische voor het door de WAZ verzekerde risico (nl. arbeidsongeschiktheid) en de Nederlandse voor de (overige) risico's die gedekt worden door de Nederlandse volksverzekeringen. Als men voor de toepassing van de Verordening een dga voor de WAZ als zelfstandig aanmerkt hoewel hij voor de volksverzekeringen als werknemer wordt beschouwd, worden namelijk twee toewijzingsbepalingen van de Verordening van toepassing. Voor de volksverzekeringen zou artikel 14quater onder b juncto punt 1 van bijlage VII gelden (waardoor twee wetgevingen van toepassing kunnen zijn), terwijl voor de WAZ art. 14bis, lid 2, zou gelden, op grond waarvan uitsluitend de Belgische wetgeving van toepassing wordt verklaard.
3.4 Indien voor de toepassing van hoofdstuk II van de Verordening een dga als werknemer wordt aangemerkt voor zowel de volksverzekeringen als voor de WAZ, dan is slechts art. 14quater onder b van toepassing. Eén toewijzingsregel dus, zoals door de Verordening beoogd. Resultaat van deze regel is helaas dat toch wetgevingen van twee Lidstaten van toepassing worden verklaard (voor de aldaar verdiende inkomsten), maar zo zit de Verordening nu eenmaal in elkaar, aldus de Staatssecretaris.
3.5 De Staatssecretaris betoogt voorts dat titel II van de Verordening geen bepaling kent die voorziet in een situatie waarin een persoon door de nationale wetgeving zowel als werknemer als in de hoedanigheid van zelfstandige wordt beschouwd. De Staatssecretaris acht het wenselijk dat het HvJ EG zich over de gevolgen daarvan voor de toepassing van de Verordening uitspreekt.
3.6 De belanghebbende heeft een verweerschrift doen indienen waarin hij het beroep weerspreekt. De Staatssecretaris heeft van repliek gediend. De belanghebbende heeft niet gedupliceerd.
4. Verordening (EEG) nr. 1408/71
4.1 Art. 51 (oud; thans 42) EG-Verdrag dient tot uitwerking van art. 48 (oud; thans 39) EG-Verdrag (vrije verkeer van werknemers). De Raad van de EG stelt maatregelen vast op het gebied van de sociale zekerheid die noodzakelijk zijn met het oog op het vrije verkeer van migrerende werknemers. De maatregelen zijn gericht op de coördinatie van de sociale-zekerheidsstelsels van de lidstaten (het op elkaar afstemmen van de nationale stelsels), maar niet op harmonisatie van die stelsels. Bestaande verschillen tussen de sociale-zekerheidsregelingen van de lidstaten blijven onder art. 51 Verdrag Pro intact(2). De coördinatie van de sociale verzekeringsstelsels is tot stand gekomen in de litigieuze Verordening 1408/71, die uitsluitend conflictregels geeft, en geen verzekering creëert, behoudens in gevallen waarin een belanghebbende buiten de bescherming van het nationale stelsel valt uitsluitend als gevolg van een EG-rechtelijk ontoelaatbare internrechtelijke aansluitvoorwaarde, zoals nationaliteit of woonplaats.(3) De lidstaten bepalen voor het overige vooralsnog zelf de inhoud van hun sociale-zekerheidsstelsels.
4.2 In casu zijn twee conflictregels uit de Verordening relevant: art. 14bis (Bijzondere regels voor personen die anders dan in loondienst werkzaam zijn, met uitzondering van zeelieden) ziet op personen die zelfstandige arbeid in twee of meer Lidstaten verrichten en luidt - voor zover in casu relevant - als volgt:
"Ten aanzien van de in artikel 13, lid 2, sub b), neergelegde regel gelden de volgende uitzonderingen en bijzonderheden:
1. (...)
2. Op degene die gewoonlijk op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent, is de wetgeving van de Lid-Staat van toepassing op het grondgebied waarvan hij woont, indien hij een deel van zijn werkzaamheden op het grondgebied van die Lid-Staat uitoefent. (...).
3. (...)."
Art. 14quater (Bijzondere regels voor personen die gelijktijdig werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van verschillende Lid-Staten uitoefenen) ziet op personen die zowel zelfstandig als in loondienst werken in twee of meer Lidstaten en luidt als volgt:
"Op degene die gelijktijdig werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van verschillende Lid-Staten uitoefent:
a). is, onder voorbehoud van het bepaalde onder b), de wetgeving van toepassing van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij werkzaamheden in loondienst uitoefent of wanneer hij dergelijke werkzaamheden op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten uitoefent de wetgeving die wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 14, punt 2 of punt 3;
b). zijn in de in bijlage VII genoemde gevallen van toepassing:
- de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij werkzaamheden in loondienst uitoefent waarbij, wanneer hij dergelijke werkzaamheden op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten uitoefent, deze wetgeving wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 14, punt 2 of punt 3, en
- de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent waarbij, wanneer hij dergelijke werkzaamheden op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten uitoefent, deze wetgeving wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 14bis, punten 2, 3 of 4."
In de genoemde Bijlage VII (Gevallen waarin op een persoon gelijktijdig de wetgeving van twee Lid-Staten van toepassing is) wordt sub 1 vermeld:
"1. Uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst in België en van werkzaamheden in loondienst in een andere lid-Staat, behalve Luxemburg. (....)."
4.3 Vast staat dat de belanghebbende voor de Belgische sociale-zekerheidswetgeving als zelfstandige wordt aangemerkt. Uit de geciteerde bepalingen volgt dan dat hij, indien hij voor de Nederlandse wetgeving als zelfstandige geldt, hij (uitsluitend) in België verzekerd is (art. 13bis, lid 2), en dat hij, indien hij voor de Nederlandse wetgeving als werknemer geldt, hij in beide Staten verzekerd is (art. 14quater, letter b, juncto Bijlage VII, sub 1).
4.4 De Verordening houdt rekening met gevallen waarin één persoon in twee of meer Staten werkt en ofwel in alle Staten als werknemer geldt (daarover gaat art. 14 van Pro de Verordening), ofwel in alle Staten als zelfstandige geldt (art. 14bis), ofwel in de ene Staat als werknemer geldt en in de andere Staat als zelfstandige (art. 14quater). Niet voorzien is de - inderdaad nogal merkwaardige - situatie waarin één Lidstaat voor de toepassing van zijn sociale-verzekeringswetgeving ter zake van de op zijn grondgebied verrichte werkzaamheden één persoon tegelijkertijd als werknemer en als zelfstandige kwalificeert, zoals Nederland doet met de dga, die immers voor de werknemersverzekeringen als zelfstandige en voor de volksverzekeringen als werknemer wordt behandeld. De Verordening verzet zich echter niet tegen dergelijk onvast intern beleid, mits het zonder onderscheid naar nationaliteit wordt toegepast, aldus blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) in de zaak De Jaeck. (4)
4.5 De Jaeck betrof een geval dat feitelijk gelijk is aan het thans te berechten geval. De Jaeck was Belg en woonde in België. Hij was in België werkzaam als zelfstandige, maar had bovendien werkzaamheden in Nederland als directeur en enige aandeelhouder van een besloten vennootschap. Aan hem werd een aanslag premieheffing voor de Nederlandse volksverzekeringen opgelegd. Hij bestreed die aanslag onder meer met de stelling dat hij volgens de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep inzake de Nederlandse werknemersverzekeringen niet als werknemer gold, zodat hij overeenkomstig artikel 14bis, lid 2, van de Verordening (zie 4.2 hierboven) enkel onderworpen was aan de Belgische sociale-zekerheidswetgeving. De Staatssecretaris stelde daartegenover dat een dga volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad voor de premieheffing volksverzekeringen als werknemer geldt en daardoor ex art. 14quater premieplichtig is voor de Nederlandse volksverzekeringen. U stelde drie prejudiciële vragen aan het HvJ EG, waarvan de eerste inhield de vraag hoe de inhoud van de begrippen "in loondienst" en "anders dan in loondienst" moet worden bepaald, de tweede of een Lidstaat bevoegd is om een persoon ter zake van op zijn grondgebied verrichte arbeid slechts voor een deel van zijn sociale zekerheidsstelsel aan te sluiten bij dat stelsel (nl. alleen voor de volksverzekeringen (als werknemer) en niet voor de werknemersverzekeringen (geen werknemer)), en de derde of het EG-recht zich ertegen verzet dat, indien de verordening verwijst naar de sociale-verzekeringsstelsel van twee Lidstaten (hetgeen het geval is als de belanghebbende in België als zelfstandige geldt en in Nederland als werknemer), een Lidstaat premies heft over het op zijn grondgebied verdiende inkomen zonder rekening te houden met eventueel in de andere Lidstaat over het daar verdiende inkomen geheven premies. Het Hof overwoog:
"De eerste vraag
(...)
-8. (...). Meer in het algemeen wordt eigenlijk gevraagd, hoe de begrippen "werkzaamheden in loondienst" en "werkzaamheden anders dan in loondienst" in Titel II van de verordening betreffende de vaststelling van de toe te passen wetgeving moeten worden uitgelegd.
-9. De personele werkingssfeer van de verordening wordt omschreven in de algemene bepalingen van Titel I, en wel in artikel 2. Volgens lid 1 van deze bepaling is de verordening in het bijzonder van toepassing op "werknemers of zelfstandigen op wie de wetgeving van een of meer Lid-Staten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der Lid-Staten (...) zijn".
-10. De in deze bepaling gebezigde begrippen "werknemer" en "zelfstandige" worden gedefinieerd in artikel 1, sub a, van de verordening. Zij doelen op een ieder die als werknemer of als zelfstandige verzekerd is in het kader van een van de stelsels van sociale zekerheid, welke in artikel 1, sub a, worden genoemd.
(....)
-13. Anders dan in de bepalingen van Titel I wordt in de bepalingen van Titel II (...) niet gesproken van werknemers en zelfstandigen, doch van personen die werkzaamheden in loondienst uitoefenen en personen die werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefenen. Deze laatste twee begrippen worden in de verordening evenwel niet gedefinieerd.
(...)
-18. In artikel 51 EG Pro-Verdrag, waaraan door de verordening uitvoering wordt gegeven, wordt in een coördinatie en niet in een harmonisatie van de wettelijke regeling der Lid-Staten voorzien. Dit artikel raakt niet aan de materiële en formele verschillen tussen de stelsels van sociale zekerheid van de onderscheiden Lid-Staten en dus ook niet aan de verschillen in de rechten van de aldaar werkzame personen (zie in het bijzonder arrest van 15 januari 1986, zaak 41/84, Pinna, Jurispr. 1986, blz. 1, r.o. 20).
(...)
-20. Artikel 13, lid 1, van de verordening bepaalt verder, dat onder voorbehoud van artikel 14 quater Pro "degenen op wie de (...) verordening van toepassing is", slechts aan de wetgeving van één enkele Lid-Staat zijn onderworpen, waarbij overeenkomstig de bepalingen van Titel II wordt vastgesteld, welke deze wetgeving is.
-21. Uit de tekst van deze bepaling blijkt, dat Titel II in het bijzonder ziet op de in artikel 2, lid 1, van de verordening bedoelde werknemers en zelfstandigen, zoals zij worden gedefinieerd in artikel 1, sub a.
-22. Weliswaar wordt in de bepalingen van Titel II van de verordening naar de letter gesproken van personen die werkzaamheden in loondienst dan wel werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefenen, en niet van werknemers of zelfstandigen, doch een logische en coherente uitlegging van de personele werkingssfeer van de verordening en van het in deze verordening vervatte stelsel van conflictregels vereist, dat de betrokken begrippen in Titel II van de verordening worden uitgelegd met inachtneming van de definities van artikel 1, sub a.
-23. Evenals iemand als werknemer of als zelfstandige wordt aangemerkt in de zin van de artikelen 1, sub a, en 2, lid 1, van de verordening op basis van het nationale stelsel van sociale zekerheid waarbij de betrokkene is aangesloten, moeten onder werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst in de zin van Titel II van de verordening derhalve worden verstaan de werkzaamheden die als zodanig worden beschouwd door de toepasselijke sociale-zekerheidswetgeving in de Lid-Staat op het grondgebied waarvan deze werkzaamheden worden uitgeoefend.
(...)
-27. In casu hebben de bepalingen van Titel II van de verordening niet ten doel, de daarin bedoelde personen bijzondere rechten toe te kennen, die de Lid-Staten hun in bepaalde gevallen zouden kunnen onthouden. Zoals het Hof met betrekking tot artikel 13, lid 2, sub a, heeft geoordeeld, hebben deze bepalingen slechts ten doel, te bepalen welke nationale regeling van toepassing is en niet om te bepalen, onder welke voorwaarden het recht of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid ontstaat (arrest van 3 mei 1990, zaak C-2/89, Kits van Heijningen, Jurispr. 1990, blz. I-1755, r.o. 19).
-28. Bij gebreke van elke aanwijzing in de verordening in tegengestelde zin, kan dus niet ervan worden uitgegaan, dat de communautaire wetgever voor de toepassing van de bepalingen van deze verordening, die dienen vast te stellen welke nationale wettelijke regeling van toepassing is, aan de in deze bepalingen gebezigde begrippen werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst een autonome communautaire betekenis heeft willen toekennen, die bovendien geïnspireerd zou zijn door het arbeidsrecht, te meer daar deze bepalingen voorkomen in een verordening waarbij enkel de wettelijke regelingen van de Lid-Staten op het gebied van de sociale zekerheid worden gecoördineerd."
(...)
-32. (...) heeft de Commissie in antwoord op een schriftelijke vraag van het Hof terecht opgemerkt, dat pas definitief kan worden uitgemaakt of iemand voor de toepassing van de verordening als werknemer dan wel als zelfstandige moet worden beschouwd, nadat is vastgesteld welke wetgeving van toepassing is. Titel II van de verordening, waarin juist wordt bepaald hoe moet worden vastgesteld welke deze wetgeving is, vermijdt dan ook logischerwijze het gebruik van deze begrippen en spreekt meer in het algemeen van personen die werkzaamheden in loondienst uitoefenen, of van personen die werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefenen. Weliswaar kunnen deze uitdrukkingen zo nu en dan, zoals in casu, aanleiding geven tot verwarring, doch in de meeste gevallen correspondeert de aard van de door een verzekerde uitgeoefende werkzaamheden met zijn aansluiting bij een stelsel
van sociale zekerheid als werknemer of als zelfstandige.
(...)
-34. Gelet op al het voorgaande, dient op de eerste vraag te worden geantwoord, dat voor de toepassing van de artikelen 14 bis en 14 quater van de verordening onder "werkzaamheden in loondienst" en "werkzaamheden anders dan in loondienst" de werkzaamheden dienen te worden verstaan die als zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de sociale-zekerheidswetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan deze werkzaamheden worden uitgeoefend.
De tweede vraag
-35. In de tweede plaats vraagt de verwijzende rechter of, wanneer artikel 14 quater Pro, lid 1, sub b, van de verordening van toepassing is, het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat de wettelijke regeling van een van beide Lid-Staten de betrokken persoon slechts voor een deel van de door zijn stelsel van sociale zekerheid gedekte risico's verzekert.
-36. Volgens vaste rechtspraak dient de wettelijke regeling van elke Lid-Staat de voorwaarden vast te stellen waaronder het recht of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid of een bepaalde tak van een dergelijk stelsel ontstaat, zolang hierbij maar geen onderscheid wordt gemaakt tussen eigen onderdanen en onderdanen van de andere Lid-Staten (zie in het bijzonder arrest van 24 april 1980, zaak 110/79, Coonan Jurispr. 1980, blz. 1445, r.o. 12, en het arrest Daalmeijer, reeds aangehaald, r.o. 15).
-37. Op de tweede vraag dient derhalve te worden geantwoord, dat wanneer artikel 14 quater Pro, lid 1, sub b, van toepassing is, het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet, dat de wettelijke regeling van een van de beide Lid-Staten de betrokken persoon slechts voor een deel van de door zijn stelsel van sociale zekerheid gedekte risico's verzekert, zolang hierbij maar geen onderscheid wordt gemaakt tussen eigen onderdanen en onderdanen van de andere Lid-Staten.
De derde vraag
-38. In de derde plaats vraagt de verwijzende rechter, of ingeval van toepassing van artikel 14 quater Pro, lid 1, sub b, van de verordening het gemeenschapsrecht eraan in de weg staat dat een van de beide Lid-Staten het bedrag van de premies die moeten worden betaald door een verzekerde die slechts een paar werkdagen per week werkzaamheden op zijn grondgebied uitoefent, bepaalt zonder rekening te houden met de premies die deze verzekerde eventueel in de andere Lid-Staat betaalt in verband met de gedurende de overige dagen in die andere Lid-Staat uitgeoefende werkzaamheden.
-39. Zoals het Hof in rechtsoverweging 12 van dit arrest heeft opgemerkt, volgt uit artikel 14 quater Pro, lid 1, sub b, van de verordening, dat in de in bijlage VII bedoelde gevallen op degene die zowel werkzaamheden in loondienst in een Lid-Staat als werkzaamheden anders dan in loondienst in een andere Lid-Staat uitoefent, gelijktijdig de wetgeving van ieder van deze staten van toepassing is. De betrokkene is derhalve verplicht, de premies te betalen die eventueel van hem worden geheven op grond van elk van deze beide wetgevingen.
-40. Gelijk de Nederlandse regering en de Commissie terecht hebben opgemerkt, kan ieder van de betrokken Lid-Staten evenwel slechts premies heffen over het gedeelte van de inkomsten die op zijn grondgebied zijn verworven. Volgens artikel 14 quater Pro, lid 1, sub b, van de verordening is in de in bijlage VII genoemde gevallen de wetgeving van ieder van deze staten slechts van toepassing voor wat de op zijn grondgebied uitgeoefende werkzaamheden betreft.
-41. Geen enkele bepaling van de verordening verplicht een Lid-Staat derhalve om bij de berekening van de door hem geheven premies over het gedeelte van de inkomsten dat door een verzekerde op zijn grondgebied is verworven, rekening te houden met de omstandigheid dat de betrokkene slechts gedurende een paar werkdagen per week
werkzaamheden op dit grondgebied uitoefent."
4.6 Ik maak hier uit op (i) dat het nationale recht in beginsel beslissend is voor de kwalificatie als werknemer of zelfstandige (of post-actieve) in de zin van de Verordening (behoudens, uiteraard, indien intern recht criteria kent die EG-rechtelijk ontoelaatbaar zijn), (ii) dat in de situatie van de belanghebbende de sociale-zekerheidstelsels van Nederland en België tegelijk van toepassing kunnen zijn (nl. indien hij voor de Nederlandse wetgeving als werknemer geldt), en (iii) dat het EG-recht zich er niet tegen verzet dat een dga in de positie van de belanghebbende door één en dezelfde Lid-Staat voor de ene tak van sociale zekerheid (volksverzekeringen) wordt aangemerkt als werknemer en tegelijkertijd voor de andere tak van sociale zekerheid (werknemersverzekeringen) als zelfstandige.
4.7Uit de laatste gevolgtrekking leid ik vervolgens af dat het EG-recht zich er evenmin tegen verzet dat Nederland de belanghebbende voor de toepassing van de WAZ beschouwt als zelfstandige hoewel het de belanghebbende voor de volksverzekeringen als werknemer beschouwt.
4.8 De in deze procedure te beantwoorden vraag is dus: is de belanghebbende naar intern recht voor de toepassing van de WAZ zelfstandige of werknemer? Is hij werknemer, dan is mede het Nederlandse stelsel aangewezen en is hij in Nederland verzekerd voor het arbeidsongeschiktheidsrisico en kan Nederland WAZ-premie van hem heffen; is hij zelfstandige, dan is hij voor het arbeidsongeschiktheidsrisico uitsluitend in België verzekerd en eventueel premieplichtig. Daarbij is mijns inziens niet van belang dat de belanghebbende voor de volksverzekeringen als werknemer geldt. Uit het arrest De Jaeck volgt immers dat het de Lidstaten onder de Verordening vrij staat om hun sociale-verzekeringsstelsel zo in te richten als hen goed dunkt, en ook om belanghebbenden te dien einde voor de ene tak van sociale zekerheid als werknemer te beschouwen en voor de andere tak als zelfstandige.
4.9 De Staatssecretaris stelt niettemin voor prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EG te stellen over de toepassing van de Verordening in gevallen waarin de nationale wetgeving op het gebied van de sociale verzekeringen één persoon zowel tot werknemer als tot zelfstandige kwalificeert. Uit het arrest van het HvJ EG in de zaak Cilfit(5) blijkt dat een hoogste nationale rechter een vraag van gemeenschapsrecht die voor hem rijst, naar het HvJ EG moet verwijzen, tenzij (i) de opgeworpen vraag niet beantwoord hoeft te worden voor de beslechting van het geschil, of (ii) de betrokken gemeenschapsbepaling reeds door het Hof is uitgelegd (acte éclairé) of (iii) de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo duidelijk is, dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan (acte clair). Hierbij moet de rechter rekening houden met de eigen kenmerken van het gemeenschapsrecht, de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging ervan en het gevaar van uiteenlopende rechtspraak binnen de Gemeenschap. Dat betekent dat de nationale rechter ervan overtuigd moet zijn dat de beantwoording even duidelijk zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere lidstaten en voor het Hof van Justitie. Hieruit en uit recentere jurisprudentie(6) zou men kunnen opmaken dat de hoogste nationale rechter vaak zou moeten verwijzen. Het is immers veelal geenszins evident dat rechters in andere Lidstaten er net zo over zouden denken als de betrokken rechter. Het HvJ EG zou aldus echter overstroomd worden met prejudiciële vragen, de vertragingen en proceskosten zouden ernstig oplopen, en de nationale rechter zou te veel eigen beoordelingsvrijheid, die kenmerkend is voor zijn functie, kwijt raken.(7)
4.10 Het HvJ EG heeft (niet-bindende) "Wenken voor de indiening van prejudiciële verzoeken door de nationale rechters(8)" gepubliceerd, die onder meer vermelden:
"3. De prejudiciële vraag dient uitsluitend de uitlegging of geldigheid van een gemeenschapsregel te betreffen, want het Hof van Justitie is niet bevoegd het nationale recht uit te leggen of de geldigheid ervan te beoordelen. De toepassing van de gemeenschapsregel op het aan de verwijzende rechter voorgelegde concrete geval valt onder de bevoegdheid van deze rechter."
Ik meen dat het stellen van prejudiciële vragen in casu niet wenselijk is. De vragen die de Staatssecretaris beantwoord zou willen zien, zijn mijns inziens ofwel geen vragen van uitleg van EG-recht, maar van toepassing van EG-recht op het litigieuze geval of van uitleg van nationaal recht (welke beide kwesties aan de nationale rechter zijn), ofwel reeds beantwoord in het arrest De Jaeck. Beantwoord hoeft slechts te worden de vraag of de belanghebbende naar intern recht voor de toepassing vanm de WAZ "in dienstbetrekking" of "niet in dienstbetrekking" werkzaam was.
5. De interne wetgeving
5.1 De wetgever vond het bij de integratie van de AAW en WAO wenselijk dat ook zelfstandigen en andere niet-werknemers met arbeidsinkomen sociale bescherming tegen het risico van langdurige arbeidsongeschiktheid zouden genieten op AAW-niveau(9).
5.2 Art. 3 (De verzekerde), lid 1, WAZ bepaalt:
"Verzekerd op grond van deze wet is:
a. de zelfstandige;
b. de beroepsbeoefenaar;
c. de meewerkende echtgenoot."
Art. 5 WAZ Pro (Beroepsbeoefenaar) bepaalt:
"Beroepsbeoefenaar is de persoon, jonger dan 65 jaar, die:
a. anders dan uit dienstbetrekking inkomsten uit tegenwoordige arbeid geniet;
b. anders dan in dienstbetrekking arbeid verricht ten behoeve van een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang heeft."
Art. 1 (Algemene begrippen), lid 1, onder f, WAZ bepaalt dat onder "dienstbetrekking" verstaan moet worden een dienstbetrekking in de zin van de WAO. Art. 6, lid 1, sub d, WAO bepaalt:
"1. Als dienstbetrekking wordt niet beschouwd de arbeidsverhouding van:
(...)
d. de directeur-grootaandeelhouder.
(...)
4. Door Onze Minister worden, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, regels gesteld omtrent hetgeen onder directeur-grootaandeelhouder, bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, wordt verstaan."
De bedoelde "regels" zijn gesteld in de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder.(10) Art. 2 van Pro die Regeling bepaalt:
"Art. 2. 1. Onder directeur-grootaandeelhouder, bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de Ziektewet, artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de Werkloosheidswet, wordt verstaan:
a. de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van aandelen die ten minste de helft van de stemmen in de algemene vergadering van de vennootschap vertegenwoordigen;
b. de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van een zodanig aantal aandelen dat, indien in de statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of tot ontslag van deze bestuurder slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in de algemene vergadering van de vennootschap, de overige aandeelhouders niet over deze versterkte meerderheid beschikken;
c. bestuurders die in de algemene vergadering van de vennootschap allen een gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen; of
d. de bestuurder van een vennootschap waarvan ten minste tweederde deel van de aandelen worden gehouden door zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad.
2. (...)."
5.3 Al wordt men licht kregel van deze ontoegankelijke manier van verwijswetgeven, is uiteindelijk duidelijk dat de wettekst de belanghebbende als dga aanmerkt en daarmee als niet in dienstbetrekking voor de toepassing van de WAO en de WAZ.
5.4 Tijdens de parlementaire behandeling van de WAZ(11) is als volgt toegelicht waarom ook de dga onder de WAZ-verzekering moest vallen:(12)
"Onderbrenging in de WAZ impliceert voor dga's een handhaving van de polisvoorwaarden. Zij kunnen daarbij aanspraak maken op een uitkering op minimumniveau, net als nu op grond van de AAW, en niet op een loongerelateerde, bovenminimale uitkering, zoals bij de WAO het geval zou zijn. Dit is in lijn met het uitgangspunt van PEMBA dat bestaande polisvoorwaarden worden gehandhaafd. Het voorkomt ook dat aanvullende particuliere verzekeringen moeten worden beëindigd. Veel dga's hebben zich particulier bijverzekerd (volgens het Verbond enkele tienduizenden).
Door onderbrenging in de WAZ wordt de dga ondergebracht in de regeling waar hij naar mijn oordeel in de context van de sociale verzekeringen het meest thuis hoort. De dga, in wie de figuur van bestuurder en grootaandeelhouder zijn verenigd, is zowel in verzekeringstechnisch opzicht als arbeidsrechtelijk niet gelijk te stellen met een werknemer. Formeel is er weliswaar sprake van een arbeidsovereenkomst tussen NV/BV en dga, maar materieel gezien is die er niet, vanwege het feitelijk ontbreken van een gezagsverhouding (de dga heeft de feitelijke macht in de algemene vergadering van aandeelhouders, zodat hij daaraan niet ondergeschikt is). Om deze reden heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) de dga's in 1986 buiten de werkingssfeer van de werknemersverzekeringen WW, ZW, WAO en Ziekenfondswet gebracht (uitspraak van 4 oktober 1985, RSV 1986 nr 21)."
5.5 De wetgever heeft dus principieel geoordeeld dat een dga zowel sociaal-verzekeringstechnisch als arbeidsrechtelijk niet als werknemer beschouwd kan worden, althans niet voor de verzekering van het arbeidsongeschiktheidsrisico, dus niet voor de toepassing van de WAZ.
5.6 Een ander argument voor onderbrenging van de dga in de WAZ in plaats van de WAO was voorkoming van complicaties met betrekking tot premiedifferentiatie. Van WAO-premiedifferentiatie zou bij een dga zonder personeel geen sprake kunnen zijn, nu het bij een éénmans-BV alleen om het arbeidsongeschiktheidsrisico van de dga zou gaan. Voor zelfstandigen die winst uit onderneming genieten geldt geen premiedifferentiatie.(13) Een derde bezwaar tegen onderbrenging van de dga in de WAO was de dubbelrol van zowel werkgever/verzekeringnemer als werknemer/verzekerde die de dga zou krijgen. Door onderbrenging in de WAZ zou calculerend handelen en uitholling van het draagvak worden voorkomen.(14)
5.7 De WAZ-premie wordt geheven op de grondslag van het premie-inkomen vanaf een premievrije voet tot aan een maximum premie-inkomen, met een landelijk uniform premiepercentage. In verband met de aansluiting van de WAZ bij de fiscale wetgeving wordt de heffing uitgevoerd door de belastingdienst. De premie wordt geheven bij wijze van aanslag (art. 75 WAZ Pro). Ook deze wijze van heffing wijst erop dat de WAZ-verzekerde - in Verordeningstermen - als zelfstandige beschouwd moet worden.
5.8 Gezien het bovenstaande, bieden wettekst, -geschiedenis en -systeem mijns inziens slechts steun voor de opvatting dat de dga naar Nederlands recht voor de WAZ als zelfstandige aangemerkt wordt.
5.9 Over de vraag hoe de kwalificatie van een dga als zelfstandige in het kader van de WAZ zich verhoudt tot de Europese wetgeving en met name tot de Verordening, heeft de regering tijdens de parlementaire behandeling van de WAZ het volgende opgemerkt:(15)
"De kwalificatie in het nationale sociale verzekeringsrecht is vervolgens bepalend voor de kwalificatie in EEG Verordening nr. 1408/71. Er zal zich dan ook geen verschil in behandeling voordoen tussen een grensoverschrijdende en een niet-grensoverschrijdende dga."
Het komt mij voor dat daaruit volgt dat de wetgever zich ook voor de toepassing van de Verordening voorstelde dat de dga als zelfstandige zou gelden.
5.10 De staatssecretaris merkt echter op dat de Nederlandse regering op 28 oktober 1998 via de EG-Commissie (die het Nederlandse voorstel overnam) de Raad van de EG heeft voorgesteld om de directeur-grootaandeelhouder voor de toepassing van titel II van de Verordening voor werkzaamheden in Nederland uitsluitend als werknemer aan te merken. Dit voorstel is aanvaard en neergelegd in punt 7 van Bijlage VI, rubriek J. Nederland, dat door middel van Verordening (EG) Nr. 1399/1999 van de Raad van 29 april 1999(16) aan die Bijlage is toegevoegd. Het genoemde punt 7 bepaalt:
"Degene die in Nederland werkzaamheden anders dan in dienstbetrekking verricht ten behoeve van een vennootschap waarin hij, in de zin van de Nederlandse wetgeving, een 'aanmerkelijk belang' heeft (d.w.z. een belang dat recht geeft op tenminste 50% van het stemrecht), wordt voor de toepassing van de bepalingen van titel II van de verordening beschouwd als iemand die activiteiten in loondienst uitoefent."
Deze bijlage VI is voorzien in art. 89 (Bijzonderheden inzake toepassing van bepaalde wetgevingen), dat als volgt luidt:
"In bijlage VI worden de bijzonderheden inzake de toepassing van de wetgevingen van bepaalde Lid-Staten vermeld."
5.11 Vanaf 1 september 1999 (volgens art. 3 van Pro Vo. 1399/1999 treedt deze in werking op 1 september 1999) wordt voor de toepassing van titel II van de Verordening een dga dus als werknemer beschouwd voor de in Nederland verrichte werkzaamheden. Voor een in België wonende Belg zoals de belanghebbende die in België als zelfstandige wordt aangemerkt, betekent dit dat vanaf 1999 zowel de Belgische als de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving van toepassing is (zie art. 14quater, sub b, juncto punt 1 van Bijlage VII van de Verordening). Die Nederlandse wetgeving bepaalt vervolgens dat een dga onder de WAZ valt en derhalve premies moet betalen.
5.12 In het litigieuze jaar (1998) was punt 7 echter nog niet aan bijlage VI toegevoegd. Het voorstel tot wijziging van de bijlage werd pas in de tweede helft van 1998 ingediend. Voor 1988 gelden dus slechts de in 4.2 geciteerde conflictregels van de artt. 14bis en 14quater van de Verordening. Anders dan de Staatssecretaris wenselijk acht, is het gevolg daarvan inderdaad dat op de belanghebbende deze twee conflictbepalingen tegelijkertijd van toepassing zijn. Voor wat betreft de volksverzekeringen is art. 14quater, letter b, juncto punt 1 van bijlage VII van toepassing (nl. op personen die als zelfstandige in België werken en als werknemer in een andere Lidstaat). Deze conflictregel is eigenlijk geen conflictregel, want hij laat toepassing van beide sociale-verzekeringsstelsels toe. Nederland kan dus voor wat betreft de volksverzekeringen zijn nationale wetgeving toepassen op de belanghebbende. Voor de WAZ daarentegen is een tweede conflictregel van toepassing, nl. art. 14bis, lid 2, van de Verordening (van toepassing op personen die in twee Lidstaten werkzaamheden anders dan in loondienst verrichten). Deze conflictregel verwijst exclusief naar de woonstaat België.
5.13 Het gevolg is dat de belanghebbende voor het arbeidsongeschiktheidsrisico uitsluitend in België onder de sociale zekerheid valt en voor de door de volksverzekeringen gedekte risico's in Nederland. De staatssecretaris zij toegegeven dat dit resultaat weinig fraai is, maar dat kan niet de belanghebbende doch uitsluitend de Nederlandse en de Europese regelgever verweten worden, welke laatste met Verordening 1408/71 en haar satellieten naar mijn mening ook in menig ander opzicht geen paarlen van overzichtelijkheid heeft gegeven. Dat dit resultaat in de praktijk mogelijk niet altijd even ontspannen uitvoerbaar is, kan eveneens uitsluitend de regelgevers aangerekend worden. Ik merk voorts op dat de Staatssecretaris vooral bezorgd lijkt over de uitvoeringsproblemen in België. Hoe lofwaardig zulks ook moge zijn, het komt mij voor dat een en ander niet een Nederlandse zorg is. Dat het gevonden resultaat, tenslotte, voor andere belanghebbenden in andere feitelijke omstandigheden mogelijk ongunstig zou kunnen uitpakken voor die andere belanghebbenden in die andere omstandigheden, is geen reden om aan deze belanghebbende, die het gevonden resultaat uitdrukkelijk wél wenst, dit te onthouden.
5.14 De Staatssecretaris betoogt vervolgens dat Nederland ook vóór 1999, hoewel punt 7 toen nog niet aan Bijlage VI bij de Verordening was toegevoegd, het beleid voerde om een dga voor de toepassing van WAZ in het kader van de Verordening 1408/71 als een werknemer aan te merken, met name ook in het litigieuze jaar 1998. De Staatssecretaris doelt waarschijnlijk op de (toelichting bij de) Regeling premieheffing WAZ (Stcrt. 1997, 248, blz. 12-14) (zie blz. 4 van zijn cassatieberoep). Die Regeling werpt geen licht op de ons bezig houdende vraag; zij regelt het maximum premie-inkomen, de samenstelling van het premie-inkomen, het criterium 65-jarige leeftijd, etc. In art. 1, lid 2, sub b, wordt bepaald dat onder verzekerde in de zin van de Regeling de verzekerde in de zin van de wet wordt verstaan.
5.15 In de toelichting op de Regeling wordt echter onder meer het volgende gesteld:
"De vraag rijst hier of de Verordening aanknopingspunten biedt voor het bepalen van een voorrang tussen een stelsel voor werknemers en voor zelfstandigen wanneer op dezelfde werkzaamheden binnen het stelsel van één Lid-Staat beide stelsels van toepassing zijn. Dit aanknopingspunt kan worden gevonden in artikel 14quater, aanhef en onder a, waarin in geval van werkzaamheden in loondienst in land A en werkzaamheden anders dan in loondienst in land B, als enige toepasselijke wetgeving wordt aangewezen de wetgeving van land A. Deze aanwijzing is terug te voeren op de veronderstelling dat de sociale zekerheid van werknemers in het algemeen beter en uitgebreider is geregeld dan die van zelfstandigen. Een dergelijke benadering kan ook worden gevolgd voor de bepaling van de prioriteit wanneer volgens de wetgeving van een lidstaat dezelfde werkzaamheden kunnen worden beschouwd als te worden verricht in loondienst en buiten loondienst. Voor de toepassing van de conflictregels moet dan worden uitgegaan van de aanwezigheid van een wettelijke regeling inzake sociale zekerheid op grond waarvan de werkzaamheden moeten worden aangemerkt als werkzaamheden in loondienst in de zin van de Verordening, terwijl de kwalificatie van dezelfde werkzaamheden als zelfstandige, uitsluitend voor het risico van arbeidsongeschiktheid, slechts als accessoir moet worden aangemerkt. Hiermee wordt tevens voldaan aan het uitgangspunt dat na de opheffing van de verplichte verzekering voor de AAW een continuering van het verzekeringspakket wordt gevonden in de verplichte verzekering voor de Waz.
Dit betekent voor de Nederlandse situatie het volgende. In de in artikel 14quater, aanhef en onder b, bedoelde gevallen, moeten in het voorbeeld van een directeur-grootaandeelhouder die in Nederland woont, aldaar werkzaamheden verricht als directeur-grootaandeelhouder en in België werkzaamheden als zelfstandige verricht, zijn werkzaamheden in Nederland geheel onder de toepassing van de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving vallen. Dat heeft tot gevolg dat hij in Nederland zowel verzekerd en premieplichtig is op grond van de volksverzekeringen als voor de Waz . Op zijn Belgische werkzaamheden is evenwel de Belgische wetgeving van toepassing en de inkomsten daaruit moeten dus worden uitgezonderd van het premie-inkomen voor de Waz. Dat gebeurt op de voet van artikel 3, eerste lid, onderdeel d, van de regeling.
Omdat deze bepaling niet aanknoopt bij de woonplaats van de Waz-verzekerde, is deze ook van toepassing wanneer een in België wonende persoon in Nederland werkzaamheden verricht als directeur-grootaandeelhouder en daarnaast zowel in Nederland als in België winst uit onderneming geniet. Voor de berekening van de verschuldigde Waz-premie over de inkomsten uit de werkzaamheden als directeur-grootaandeelhouder moet de Nederlandse winst behaald met een vaste inrichting/vaste vertegenwoordiger (deel van het premie-inkomen) buiten aanmerking blijven omdat de werkzaamheden in Nederland waarmee deze winst wordt behaald, evenals de werkzaamheden in België uitsluitend zijn onderworpen aan de Belgische sociale zekerheidswetgeving. De Belgische winst behoeft niet uit het premie-inkomen geëlimineerd te worden, omdat deze reeds geen deel uitmaakt van het premie-inkomen in de zin van artikel 72, eerste lid, van de Waz."
5.16 De vraag rijst welke rechtskundige betekenis aan dit standpunt van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid toekomt. De Ministeriële regeling dient, aldus haar art. 1, tot uitvoering van de artt. 71, 72, 73 en 77 WAZ. Deze bepalingen betreffen de financiering van de WAZ, met name de premieplicht (art. 71), de maatstaf van heffing (art. 72), de franchise en het tarief (art. 73) en nadere regels met betrekking tot financiering (art. 77).
5.17 Art. 77 WAZ Pro bepaalt:
"Bij ministeriële regeling kunnen in overeenstemming met de Minister van Financiën nadere en zonodig afwijkende regels worden gesteld met betrekking tot de artikelen 71 tot en met 76."
Ik zie niet dat deze delegatie, hoewel ruim ("zonodig afwijkende"), tevens de bevoegdheid omvat om de dga in afwijking van de art. 1, 3, 5 en 6 WAZ en van de parlementaire geschiedenis van de WAZ (zie hierboven) als werknemer in plaats van als zelfstandige te kwalificeren. Dat zou ook vreemd zijn, nu voor werknemers de WAO geldt en de wetgever de dga daar nu juist niet onder wilde laten vallen. Bovendien is, zoals gezegd, in de Regeling zelf geen kwalificatie van de dga als werknemer te vinden; alleen de geciteerde toelichting betoogt dat uit de Verordening een voorrangsregel af te leiden zou zijn, inhoudende dat de werknemerskwalificatie vóórgaat indien een persoon binnen één nationaal stelsel zowel werknemer als zelfstandige is, omdat de sociale zekerheid van werknemers in het algemeen beter geregeld is dan die van zelfstandigen.
5.18 Ik trek het gevolg dat het geciteerde deel van de toelichting en het daarin vervatte standpunt rechtskundig niet als (onderdeel van) een algemeen verbindend voorschrift kunnen worden gezien, maar uitsluitend als een standpunt of een beleidsuiting van de uitvoerende macht. Dat betekent dat de beleidsuiting naar intern recht slechts dan afwijkend van de dwingende wet kan worden toegepast indien de belanghebbende zich er op grond van de beginselen van behoorlijk bestuur rechtens op kan beroepen en zich er ook daadwerkelijk op beroept. De belanghebbende in casu wenst echter onverkorte toepassing van de wet en de Verordening. Daarop heeft hij aanspraak, zelfs als dat, zoals de Staatssecretaris betoogt, mogelijk niet steeds in zijn voordeel is. De beleidsregel staat de belanghebbende immers ter beschikking: hij kan zich naar keuze op de dwingende wet of - via de vertrouwens- en gelijkheidsbeginselen - contra legem op de daarvan afwijkende beleidsregel beroepen indien hij meent dat dat laatste zijn belang meer dient dan toepassing van de wet.(17)
5.19 De conclusie is dat de belanghebbende naar intern recht voor de toepassing van de WAZ aangemerkt wordt als zelfstandige, althans niet-werknemer, hetgeen tot gevolg heeft dat de Verordening voor het arbeidsongeschiktheidsrisico het Belgische en niet het Nederlandse verzekeringsstelsel aanwijst.
6. Strijd met primair EG-recht?
6.1 De Staatssecretaris vestigt nog de aandacht op de conclusie van Advocaat-Generaal bij het HvH EG Jacobs in de gevoegde zaken C-393/99 en C-394/99, Inasti v. Hervein en Hervilier SA en Inasti v. Lorthiois Comtexbel SA, waarin deze tot de conclusie komt dat art. 14quater, onder b, juncto Bijlage VII een belemmering vormt voor het vrij verkeer van werknemers en van diensten waarvoor geen rechtvaardiging bestaat. De Staatssecretaris ziet hierin bevestiging van zijn standpunt dat gelijktijdige onderworpenheid aan twee wetgevingen, zo deze niet al in strijd is met het EG-Verdrag, dan toch in elk geval zoveel mogelijk te vermijden ware.
6.2 Indien art. 14quater, onder b, onverbindend zou zijn, zou art. 14quater, onder a, zijn werking hernemen en zou het stelsel van de Staat waar de werkzaamheden in loondienst worden uitgeoefend exclusief van toepassing zijn. Dat zou in casu Nederland zijn.
6.3 Het Hof van Justitie van de EG heeft inmiddels arrest gewezen in de genoemde zaken.(18) Hij acht art. 14quater, sub b, juncto bijlage VII, Vo. 1408/71 slechts in strijd met de art. 39 en Pro 43 EG-Verdrag in zoverre er een ongelijkwaardigheid tussen premie en uitkeringsrechten zou ontstaan ten gevolge van de dubbele verzekering. Indien een dubbele verzekering (en een daarmee gepaard gaande dubbele premieplicht) ook tot dubbele aanspraken leidt, vormt art. 14quater, sub b, van de Verordening op zichzelf geen verboden belemmering. Een niet-exclusief karakter van de toewijzing door de Verordening is niet per definitie bezwaarlijk. Nu de partijen niets gesteld hebben over de verhouding tussen de (cumulatie van) aanspraken van de belanghebbende in Nederland en België en (de cumulatie van) zijn premieplichten in Nederland en België, meen ik - mede gezien de algemene procesrechtelijke instructie van het HvJ EG in de zaken Van Schijndel en Van Veen(19) en Peterbroeck(20) - dat in cassatie niet ingegaan kan worden op het betoog van de Staatssecretaris voor zover dat gegrond is op het arrest Hervein II et Lorthiois. Niets belette de partijen om (de feitelijke grondslag voor) de kwestie van de dubbele onderworpenheid, de dubbele premieplicht en de mate van verdubbeling van aanspraken reeds in feitelijke instantie aan de orde te stellen, met name niet gezien het bestaan van (i) het arrest Kemmler,(21) waarin het HvJ EG reeds aangaf dat extra premies als gevolg van grensoverschrijdende activiteit gerechtvaardigd kunnen worden door extra aanspraken, en (ii) het arrest Hervein I et Hervillier,(22) waarin het Hof weliswaar niet op de verbindendheid van art. 14quater, onder b, inging, maar in de conclusie waarvoor de Advocaat-Generaal het Hof in overweging had gegeven om de onverenigbaarheid uit te spreken van art. 14quater, onder b, van de Verordening met primair EG-recht.
6.4 Ik merk volledigheidshalve op dat uit het genoemde recente arrest Hervein II et Lorthiois ook blijkt dat een belanghebbende beroep kan doen op een de Verordening predaterend bilateraal sociale-verzekeringsverdrag tussen twee Lid-Staten (hoewel een dergelijk verdrag in principe opzij gezet wordt door de Verordening), indien dat verdrag voor hem gunstiger uitwerkt dan de toepassing van de Verordening. Het oude sociale-verzekeringsverdrag tussen België en Nederland(23) biedt de belanghebbende echter geen extra munitie, nu dit verdrag geen bijzondere regels inhoudt voor inwoners van België die aldaar zelfstandig werkzaam zijn en in Nederland als dga van een Nederlandse BV werken.
7. Conclusie
Ik geef u in overweging het beroep van de staatssecretaris ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal
Bij de Hoge Raad der Nederlanden
(a.-g.)
1 Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van de EG van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale-zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, PbEG 1971 L149/2 (geconsolideerde versie opgenomen in PbEG 1997 L 28/1).
2 HvJ EG 15 januari 1986, zaak 41/84, Pinna, Jur. 1986, blz. 1, RSV 1987/90 m.n. S. van der Zee.
3 Zie HvJ EG 3 mei 1990, zaak C- 2/89, Kits van Heijningen, Jur. 1990 blz. I-01755.
4 HvJ EG 30 januari 1997, zaak C-340/94, De Jaeck, Jur. 1997, blz. I-461, BNB 1997/308* met noot Kavelaars.
5 HvJ EG 6 oktober 1982, zaak nr. 283/81 Cilfit, NJ 1983/55 na conclusie A-G Capotorti. In de conclusie van Capotorti kan men ook een geweldig overzicht van de eerdere jurisprudentie van het Hof betreffende het stellen van prejudiciële vragen vinden.
6 HvJ EG 27 maart 1963, gevoegde zaken 28-30/62, Da Costa en Schaake, Jurispr. 1963, blz. 67;
7U zie ook P.J.G. Kapteyn: Om het behoud van een goed werkend systeem van prejudiciële verwijzingen; SEW nr. 7/8 juli/aug. 1999, blz. 280-284.
8 Het document is te raadplegen op de website van het Hof van Justitie EG.
9 Kamerstukken II 1995/96, 24 758, nr. 3, blz. 1
10 Besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/97/5347, houdende regels omtrent hetgeen wordt verstaan onder directeur-grootaandeelhouder als bedoeld in art. 6, eerste lid, onderdeel d, WAO, Stcrt. 1997, 248, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 18 februari 2002, Stcrt. 2002, 37 (i.w.tr. 1 januari 2002).
11 Wetsvoorstel Verzekering tegen geldelijke gevolgen van langdurige arbeidsongeschiktheid en een uitkeringsregeling in verband met bevalling voor zelfstandigen, beroepsbeoefenaren en meewerkende echtgenoten (Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen), Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 758, nr. 1-2
12 Kamerstukken II 1996/97, 24 758, nr. 6, blz. 14 .
13 Kamerstukken II 1996/97, 24 758, nr. 6, blz. 14.
14 zie voetnoot 12
15 Kamerstukken II 1996/97, 24 758, nr. 6, blz. 18
16 Verordening (EG) nr. 1399/1999 van de Raad van 29 april 1999 tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale-zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen en van Verordening (EEG) nr. 574/72 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordeninge (EEG) nr. 1408/71; Pb. nr. L164 blz. 1, 1999/06/30
17Zie onder meer HR 28 maart 1990, BNB 1990/194, met conclusie Van Soest en noot P. den Boer.
18 HvJ EG 19 maart 2002, gevoegde zaken C-393/99 en C-394/99, Inasti v. Hervein en Hervilier SA en Inasti v. Lorthiois Comtexbel SA; Jur. 2002, blz. 000 nog niet gepubliceerd in Jur. V-N 2002/20.10.
19 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en C- 431/93, Van Schijndel en Van Veen, Jur. 1995, blz. I-4705.
20 HvJ EG 14 december 1995, zaak C- 312/93, Peterbroeck, Jur. 1995, blz. I - 4599
21 HvJ EG 15 februari 1996, zaak C-53/95, Kemmler, Jur. 1995, blz. I-703.
22 HvJ EG 30 januari 1997, zaak C-221/95, Hervein et Hervillier, Jur. 1997, blz. I-609.
23 Besluit van 17 September 1949, bepalende de bekendmaking in het Staatsblad van het op 29 Augustus 1947 te 's-Gravenhage tussen Nederland en België gesloten Verdrag betreffende de toepassing der wederzijdse wetgeving op het punt der sociale verzekering, Staatsblad no. J 435/1949.