Conclusie
C 01/235 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 6 december 2002 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
Mr. J.A.D.M. Daniëls q.q.
tegen
Bribus B.V.
In dit geding gaat het hoofdzakelijk om de vraag of een onderneming schade heeft geleden door het afbreken van een agentuur/dealerovereenkomst.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Tussen Bouwprodukten Notter B.V. (h.o.d.n. DTS en hierna verkort aangeduid als: Notter) en verweerster in cassatie, Bribus B.V., is in 1983 een overeenkomst gesloten die inhield dat Notter in een nader omschreven rayon in Noord-Nederland voor Bribus zou gaan optreden als handelsagent voor het complete Bribus keuken- en kastenprogramma.
1.1.2. De overeenkomst is neergelegd in een door Bribus voor accoord getekende brief d.d. 3 oktober 1983. In deze brief komt de navolgende passage voor:
"Ik verplicht mij uitsluitend Bribus produkten te verkopen en Bribus zal in mijn rayon door geen ander direkt of indirekt zijn produkten verkopen, zonder mij hiervan provisie uit te keren."
1.1.3. Aanvankelijk is Notter alleen opgetreden als agent voor Bribus. In de loop der jaren is Notter steeds meer overgegaan tot het optreden als dealer voor Bribus produkten, met in dat verband zelfstandige inkoop van keukens.
1.1.4. Notter was voor het grootste gedeelte van haar totale omzet aangewezen op Bribus.
1.1.5. In oktober 1995 heeft de vertegenwoordiger van Notter, genaamd [betrokkene 1], bij Notter ontslag genomen om bij Bribus te gaan werken.
1.1.6. Op 1 januari 1996 is een nieuwe vennootschap opgericht onder de naam DTS Keukens B.V. De activiteiten van Notter zijn ondergebracht in DTS Keukens B.V. In Notter zijn de onroerende zaken achtergebleven.
1.2. Tussen Notter en Bribus is een geschil ontstaan over de vraag of Bribus in strijd met de agentuur/dealerovereenkomst handelt door, buiten Notter en DTS Keukens B.V. om, keukens en kasten aan afnemers in dit rayon te leveren. Bij vonnis in kort geding d.d. 9 februari 1996(2) is Bribus op vordering van Notter veroordeeld om zich tot 9 augustus 1996 te onthouden van het door middel van vertegenwoordigers uit hoofde van door of namens Bribus gesloten contracten leveren van Bribus' keukens en kasten aan afnemers van Notter binnen dit rayon en vermeld op een aan dat vonnis gehechte lijst "A". De president overwoog (in rov. 3.3) dat Bribus, zo zij de relatie met Notter wil beëindigen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan Notter een redelijke termijn behoort te vergunnen om de handelsrelatie af te bouwen en een andere leverancier te vinden teneinde het voortbestaan van de onderneming te waarborgen. De president achtte een termijn tot 9 augustus 1996 redelijk.
1.3. Op 28 augustus 1996 zijn DTS Keukens B.V. en een gelieerde vennootschap Abor Rijssen B.V. in staat van faillissement verklaard. Op 16 oktober 1996 is ook Bouwprodukten Notter B.V. in staat van faillissement verklaard. In verband met rov. 4.18 van het thans bestreden arrest vermeld ik dat op vordering van Bribus bij vonnis in kort geding d.d. 1 oktober 1996 aan Notter is gelast de executie van dwangsommen verbeurd ingevolge het vonnis van 9 februari 1996 te staken; dit vonnis van 1 oktober 1996 is op 8 juli 1997 in hoger beroep bekrachtigd.
1.4. Bij inleidende dagvaarding d.d. 30 juli 1998 heeft de curator in de genoemde faillissementen van Bribus een schadevergoeding gevorderd ten bedrage van f 531.720,-, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Dit bedrag komt overeen met de volgens de curator door DTS Keukens B.V., althans door Notter, over het tijdvak van 1 januari 1996 tot 6 augustus 1996 gederfde inkomsten uit omzet(3).
1.5. De curator heeft aan zijn vordering tot schadevergoeding een meerledige grondslag gegeven(4), te weten:
primair: dat Bribus jegens DTS Keukens B.V. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op DTS Keukens B.V. overgegane, althans door haar voortgezette, contractuele relatie Notter-Bribus, althans dat Bribus jegens DTS Keukens B.V. onrechtmatig heeft gehandeld;
subsidiair (voor zover zou moeten worden aangenomen dat die contractuele relatie niet is overgegaan op of voortgezet door DTS Keukens B.V.): dat Bribus toerekenbaar tekort is geschoten jegens Notter, althans dat Bribus jegens Notter onrechtmatig heeft gehandeld;
meer subsidiair (voor zover zou moeten worden aangenomen dat Notter geen belang meer heeft bij een vordering tot schadevergoeding): dat Bribus onrechtmatig jegens DTS Keukens B.V. handelt door de overeenkomst Notter-Bribus naast zich neer te leggen, wetende dat de contractuele relatie met Notter inhoudelijk dezelfde is gebleven.
Bribus heeft zich op het standpunt gesteld dat zij jegens DTS Keukens B.V. geen enkele schadevergoeding verschuldigd is omdat zij met DTS Keukens B.V. nooit een agentuur- of dealerovereenkomst heeft gesloten. Volgens Bribus kan Bouwprodukten Notter B.V. in het tijdvak tussen 1 januari 1996 en 6 augustus 1996 geen schade door omzetderving hebben geleden omdat Notter vóór of op 1 januari 1996 al haar handelsactiviteiten heeft gestaakt, althans heeft overgedaan aan DTS Keukens B.V.
1.6. De rechtbank te Zutphen heeft bij tussenvonnis van 18 november 1999 de primaire stelling van de curator verworpen en overwogen dat er geen sprake is van een contractsoverneming door DTS Keukens B.V. Ingevolge art. 6:159 BW Pro is voor een contractsoverneming immers de medewerking van Bribus vereist; die medewerking is niet aan Bribus verzocht (rov. 5.3 Rb). De rechtbank heeft wel de subsidiaire stelling van de curator aanvaard. De agentuur/dealerovereenkomst tussen Notter en Bribus is niet vóór 6 augustus 1996 geëindigd; Notter heeft haar aanspraken op Bribus krachtens die overeenkomst dus behouden. Dat Notter haar activiteiten heeft overgedragen staat volgens de rechtbank aan de vordering niet in de weg. Ingevolge art. 6:30 BW Pro kan een verbintenis immers worden nagekomen door een ander dan de schuldenaar zelf, tenzij haar inhoud of strekking zich daartegen verzet. Inhoud noch strekking van de verbintenis verzetten zich ertegen dat Notter haar verplichtingen jegens Bribus laat nakomen door DTS Keukens B.V. Bribus is volgens de rechtbank in beginsel tot schadevergoeding verplicht (rov. 5.4 - 5.6 Rb). Met betrekking tot de omvang van de schade heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
1.7. Bribus is van dit vonnis in hoger beroep gekomen; haar grieven richten zich tegen de aanvaarding van de subsidiaire stelling van de curator. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Zijn grieven zijn gericht tegen de verwerping van zijn primaire stelling. Bij arrest van 8 mei 2001 heeft het gerechtshof te Arnhem het incidenteel hoger beroep verworpen en op het principaal appel het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd en de subsidiaire stelling van de curator van de hand gewezen. Nadat het hof in rov. 4.18 ook de meer subsidiaire grondslag van de vordering ongegrond had bevonden heeft het hof de vordering van de curator geheel afgewezen.
1.8. De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Bribus heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna namens de curator is gerepliceerd(5).
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. In de middelonderdelen 1 - 4 keert de curator zich tegen de verwerping door het hof van zijn subsidiaire stelling. Onderdeel 5 ziet op het beroep dat de curator had gedaan op de redelijkheid en de billijkheid. In onderdeel 6 keert de curator zich tegen de verwerping van zijn primaire stelling. Om systematische redenen begin ik met de laatstgenoemde klacht.
2.2. Onderdeel 6 klaagt over de rov. 4.21 - 4.22. Het hof heeft aldaar overwogen (i) dat voor de overdracht door Notter van haar rechtsverhouding met Bribus aan DTS Keukens B.V. het opmaken van een akte vereist is; er is gesteld noch gebleken dat dit is geschied; (ii) dat niet aannemelijk is geworden dat Bribus medewerking heeft verleend aan de contractsoverneming; daarvoor is minstgenomen een bekendheid van Bribus met het bestaan van DTS Keukens B.V. vereist en deze ontbrak; (iii) dat de curator zelf heeft gesteld dat Notter aan Bribus geen medewerking heeft verzocht voor de overdracht aan DTS Keukens B.V. en dat zo'n verzoek zinloos zou zijn geweest, nu Bribus zich aan de agentuur/dealerovereenkomst had onttrokken.
2.3. Subonderdeel 6.1 ziet op het argument, zo-even genoemd onder (ii) en klaagt primair dat het hof voorbijgaat aan de stelling van de curator(6) dat op 22 april 1996 alle relaties van Notter, waaronder Bribus, door middel van een rondschrijven op de hoogte zijn gesteld van de structuurwijziging. In appel heeft de curator aangevoerd dat uit de omstandigheid dat Bribus tot augustus 1996 tegen deze structuurwijziging geen bezwaar heeft gemaakt valt af te leiden dat "Bribus geacht mag worden stilzwijgend te hebben ingestemd met de contractsoverneming door DTS Keukens B.V. in het kader van de overdracht van alle activiteiten van Notter aan deze". Subsidiair klaagt het subonderdeel dat het hof miskent dat uit deze gestelde feiten wel degelijk de "medewerking" van Bribus (als bedoeld in art. 6:159 BW Pro) kan worden afgeleid.
2.4. Art. 6:159 BW Pro vereist voor een contractsoverneming de medewerking van de wederpartij bij de overeenkomst. De toelichting-Meijers vermeldt dat uit deze bepaling volgt dat de contractsoverneming een driezijdige rechtshandeling is tussen de overdrager, de overnemer en de wederpartij ("cessus"). De opzet van de contractsoverneming als een driezijdige handeling sluit het beste aan bij het feit dat de overgang krachtens het ontwerp pas plaatsvindt op het moment van wilsovereenstemming tussen alle drie betrokken partijen. Voor de contractsoverneming is een akte (tussen de overdrager en degene aan wie de rechtsverhouding wordt overgedragen) vereist. De noodzakelijke medewerking van de contractuele wederpartij (de cessus) - hetzij vooraf, hetzij achteraf - is vormvrij(7). In HR 23 april 1999, NJ 1999, 497 (inzake de overdracht van de portefeuille van een assurantietussenpersoon), is beslist dat de medewerking (in dat geval: van de verzekeringnemers) niet steeds behoeft te worden gegeven in de vorm van een uitdrukkelijke verklaring. Naar uit het bepaalde in art. 3:37 lid 1 BW Pro volgt, kan een verklaring in een of meer gedragingen, dus ook in een zwijgen, besloten liggen. De Hoge Raad stipte aan(8) dat het antwoord op de vraag of dit inderdaad het geval is, afhangt van de omstandigheden.
2.5. Het hof heeft m.i. deze regel niet miskend. Het hof heeft niet aannemelijk geacht dat Bribus "op enigerlei wijze" (waaronder begrepen de door de curator gestelde stilzwijgende instemming) medewerking heeft verleend aan de gestelde contractsoverneming per 1 januari 1996. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter. De motivering is niet onbegrijpelijk. Een stilzwijgen op zichzelf houdt nog geen verklaring in. Aan een stilzwijgen wordt pas de betekenis van een verklaring (in de zin van art. 3:37 lid 1 BW Pro) toegekend indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven, bijv. wanneer gezwegen wordt in een situatie waar (tegen-)spreken voor de hand lag of wanneer de feitelijke gedragingen van de wederpartij op een instemming duiden. Nu Bribus, in elk geval tot het algemene rondschrijven in april 1996, zelfs niet bekend was met het bestaan van DTS Keukens B.V., kan bezwaarlijk worden gesproken van een (stilzwijgende) instemming van Bribus met een contractsoverneming door DTS Keukens B.V.. Ook voor wat betreft de periode tussen 22 april 1996 en 9 augustus 1996 (of Bribus in die periode daarvan op de hoogte was, is in de cassatiefase nog steeds in geschil) behoefde het hof het uitblijven van een reactie van Bribus op het rondschrijven over de structuurwijziging niet te beschouwen als een instemming van Bribus met de contractsoverneming door DTS Keukens B.V. Dit oordeel behoefde geen nadere toelichting om begrijpelijk te zijn. Subonderdeel 6.1 leidt daarom niet tot cassatie. Subonderdeel 6.2 faalt om dezelfde reden.
2.6. Subonderdeel 6.3 heeft betrekking op het argument in alinea 2.2 genoemd onder (iii). Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof niet miskend dat het mogelijk is in een procedure stellingen in te nemen die elkander uitsluiten, bijv. in een primaire en een subsidiaire vorm. Het gaat in rov. 4.22 om een bijkomend argument: naast hetgeen in rov. 4.21 werd overwogen, acht het hof het temeer niet aannemelijk dat Bribus haar medewerking heeft verleend aan de contractsoverneming, omdat Notter zelfs niet een verzoek aan Bribus om medewerking aan de contractsoverneming heeft gedaan en (naar de curator zelf had gesteld) de reden daarvan was dat een dergelijk verzoek zinloos zou zijn geweest omdat Bribus zich aan de agentuur/dealerovereenkomst had onttrokken. De klacht treft dus geen doel.
2.7. Subonderdeel 6.4 heeft betrekking op het argument, hiervoor in alinea 2.2 genoemd onder (i). Aangezien het bestreden oordeel reeds stand houdt op de overige door het hof gebezigde gronden, mist de curator bij deze klacht belang. Overigens voldoet een klacht, dat in "de stellingen" van de curator besloten ligt dat een akte tussen Notter en DTS Keukens B.V. is opgemaakt, niet aan het vereiste van art. 407 lid 2 Rv Pro zolang zij niet vergezeld is van een nadere aanduiding welke stellingen hiermee worden bedoeld.
2.8. Onderdeel 1 ziet op de subsidiaire grondslag van de vordering, die in het principaal appel aan de orde was. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof uit het oog heeft verloren dat indien wordt aangenomen dat de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst Notter-Bribus niet zijn overgegaan op DTS Keukens B.V. - dat was immers het uitgangspunt van de subsidiaire stelling -, de daarmee samenhangende handelsactiviteiten geacht moeten worden nog steeds bij Notter te berusten, zodat Notter wel degelijk schade lijdt in de vorm van gederfde inkomsten. Subonderdeel 1.2 voegt hieraan toe de klacht dat in de redenering van het hof wordt miskend dat Notter weliswaar feitelijk haar handelsactiviteiten aan DTS Keukens B.V. heeft overgedragen, maar niet in haar rechtsverhouding tot Bribus.
2.9. Het hof heeft in rov. 4.12 overwogen dat de contractuele rechten die Notter uit hoofde van wanprestatie in de agentuur/dealerovereenkomst kan laten gelden jegens Bribus, na de overdracht van haar handelsactiviteiten aan DTS Keukens B.V. bij Notter zijn gebleven. Het hof heeft dus niet miskend dat - in de subsidiaire stellingname van de curator - Notter, en niet DTS Keukens B.V., degene is die de rechten, voortvloeiend uit de agentuur/dealerovereenkomst kan uitoefenen. In de redenering van het hof is beslissend: het ontbreken van causaal verband tussen de gestelde wanprestatie/onrechtmatige daad van Bribus en de gestelde derving door Notter van inkomsten uit omzet. Het hof heeft in rov. 4.14 geconstateerd dat Notter per 1 januari 1996 al haar handelsactiviteiten heeft overgedragen aan DTS Keukens B.V. Daarmee was gegeven dat Notter vanaf 1 januari 1996 geen inkomsten meer zou genieten uit deze handelsactiviteiten; de inkomsten komen immers aan DTS Keukens B.V. toe. De curator heeft niet gesteld dat DTS Keukens B.V. de tussen 1 januari 1996 en 6 augustus 1996 verworven inkomsten moet afdragen aan Notter. Of Bribus wel of geen medewerking heeft verleend aan de overdracht, doet voor de vaststelling in rov. 4.14 niet terzake. Het is mogelijk dat Notter al haar handelsactiviteiten overdraagt aan DTS Keukens B.V., zonder tevens haar contractuele rechtsverhouding tot Bribus mede over te dragen. In alinea 2.12 kom ik hierop terug. De subonderdelen falen.
2.10. Subonderdeel 1.3 stelt dat het oordeel van het hof in de rov. 4.14 - 4.17 onverenigbaar is met het oordeel in rov. 4.12 resp. rov. 4.20 - 4.22, waar het hof heeft beslist dat van een contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW Pro geen sprake is geweest. Van de aan het hof verweten innerlijke tegenstrijdigheid is m.i. geen sprake. Bij de bespreking van de subsidiaire grondslag van de vordering is het hof - overeenkomstig het standpunt van de curator - ervan uitgegaan dat Notter haar rechten jegens Bribus uit hoofde van de agentuur/dealerovereenkomst heeft behouden.
2.11. Subonderdeel 1.4 bouwt op de vorige onderdelen voort met een rechtsklacht, inhoudend dat het niet mogelijk is de handelsactiviteiten over te dragen zonder (tevens) de rechten en verplichtingen uit hoofde van de contractuele relatie Notter-Bribus over te dragen. Subonderdeel 1.5 komt in wezen neer op een herhaling van deze klacht.
2.12. De klacht komt kennelijk voort uit de gedachte dat onaanvaardbaar is, dat Bribus tussen 1 januari 1996 en 9 augustus 1996 wél jegens Notter gebonden zou zijn aan de agentuur/dealerovereenkomst, maar noch DTS Keukens B.V. noch Notter zelf schadevergoeding van Bribus zou kunnen vorderen wanneer Bribus deze overeenkomst niet naar behoren nakomt. M.i. heeft het hof een zó algemene uitspraak niet gedaan. Op zich was denkbaar geweest dat Notter voor de periode waarin nog niet de vereiste medewerking van Bribus aan de contractsoverneming was verkregen, haar handelsactiviteiten had voortgezet en DTS Keukens B.V. had ingeschakeld als subcontractant. Ook was bijv. denkbaar geweest dat Notter de overdracht van haar handelsactiviteiten had gekoppeld aan de overgang van de contractuele relatie met Bribus door een ontbindende voorwaarde voor het geval de vereiste medewerking van Bribus niet zou worden verkregen. Er is echter niet gesteld dat Notter zulke mogelijkheden heeft benut. Notter heeft haar bedrijfsactiviteiten per 1 januari 1996 ingebracht in DTS Keukens B.V. en daarmee afgestoten, zonder de medewerking van Bribus aan de beoogde contractsoverneming af te wachten of zelfs maar te vragen. Juridisch is het wel mogelijk handelsactiviteiten, m.a.w. de mogelijkheid tot het genereren van omzet, over te dragen zonder tevens de contractuele rechtsverhouding met Bribus aan DTS Keukens B.V. over te dragen. Men denke slechts aan het voorbeeld van een ondernemer/gegadigde die wel de handelsactiviteiten (voorraad, relaties met afnemers, goodwill enz.) wil overnemen, maar met een andere principaal/toeleverancier in zee wil gaan.
2.13. De curator heeft in feitelijke instanties ter onderbouwing van zijn subsidiaire stelling aangevoerd dat Notter ondanks de overdracht van haar handelsactiviteiten toch een belang had bij nakoming van de overeenkomst door Bribus:
a. omdat dat DTS Keukens B.V. uitgaande van art. 6:30 BW Pro verhaal zou kunnen zoeken bij Notter;
b. omdat de (omzet-)schade die door toedoen van Bribus optreedt bij DTS Keukens B.V. zich rechtstreeks vertaalt in de waarde van de aandelen van Notter in DTS Keukens B.V.;
c. omdat Notter jegens DTS Keukens B.V. contractueel gehouden was de relaties mee over te dragen (omdat DTS de activiteiten anders niet zou kunnen voortzetten).(9)
2.14. Het argument onder b is door het hof verworpen in rov. 4.15 en vormt in cassatie geen punt van discussie. Het argument onder c komt hieronder aan de orde bij onderdeel 4. Het gaat in dit middelonderdeel alleen om het argument onder a. Het hof heeft in rov. 4.11 en 4.14 terecht overwogen dat art. 6:30 BW Pro uitsluitend betrekking heeft op de vraag wie de verbintenissen van de schuldenaar (in dit geval: de verbintenissen van Notter) uitvoert. Art. 6:30 BW Pro kan bijv. van belang zijn indien over de kwaliteit van de uitvoering wordt geklaagd en een vraagpunt is of de uitvoering aan de schuldenaar moet worden toegerekend, of bij vorderingen op grond van onverschuldigde betaling. Toepassing van art. 6:30 BW Pro leidt echter niet tot de uitkomst dat DTS Keukens B.V. een verhaalsrecht op Notter heeft. Het antwoord op de vraag of DTS Keukens B.V. een verhaalsrecht op Notter heeft, hangt onder meer ervan af, wat tussen DTS Keukens B.V. en Notter is afgesproken omtrent de overdracht door Notter.
2.15. Of Notter haar contractuele verbintenissen in genoemd tijdvak heeft laten uitvoeren door DTS Keukens B.V. (art. 6:30 lid 1 BW Pro), is in de redenering van het hof irrelevant. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof niet overwogen dat Notter over genoemd tijdvak geen enkele schade kan hebben geleden door wanprestatie van Bribus. Het hof heeft slechts overwogen dat Notter door de gestelde wanprestatie van Bribus niet de bedoelde schade (te weten: gederfde inkomsten uit omzet) heeft geleden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk gemotiveerd: tengevolge van de overdracht had Notter sinds 1 januari 1996 geen handelsactiviteiten meer en derfde zij dus ook geen inkomsten daaruit. Subonderdeel 1.6, dat klaagt over het passeren van het bewijsaanbod m.b.t. gederfde inkomsten, faalt om dezelfde reden.
2.16. Subonderdeel 2.1 is gericht tegen de rov. 4.10 en 4.11. Het subonderdeel steunt kennelijk op het eerdere oordeel van de rechtbank, inhoudend dat het op grond van art. 6:30 BW Pro mogelijk is dat DTS Keukens B.V. de verplichtingen die Notter uit hoofde van de agentuur/dealerovereenkomst tegenover Bribus heeft uitvoert, terwijl Notter de rechten op grond van diezelfde overeenkomst tegenover Bribus uitoefent. Dat moge zo zijn, maar gaat voorbij aan de - voor het hof relevante - vraag of Notter de gestelde schade heeft geleden. De klacht treft om de hiervoor besproken redenen geen doel.
2.17. Subonderdeel 2.2 is gericht tegen de slotzin van rov. 4.11. Het gaat hier om een overweging ten overvloede ("Bovendien ..."), die de beslissing niet draagt, zodat de curator bij de klacht geen belang heeft. Terzijde kan worden opgemerkt dat het oordeel dat aan het slot van dit middelonderdeel wordt bestreden, steun vindt in de parlementaire geschiedenis(10).
2.18. Onderdeel 3 mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft, overeenkomstig het in dit onderdeel betoogde, in de aangevallen rechtsoverwegingen tot uitgangspunt genomen dat Notter de partij is die met betrekking tot het tijdvak tussen 1 januari 1996 en 6 augustus 1996 de rechten uit hoofde van de (toen nog steeds bestaande) contractuele relatie Notter - Bribus geldend kan maken. Dit neemt niet weg dat Notter haar handelsactiviteiten per 1 januari 1996 had overgedragen aan DTS Keukens B.V., geen omzet meer genereerde uit die activiteiten, en dus niet de gestelde schade door omzetderving kan hebben geleden.
2.19. Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.16 en betreft het argument, hiervoor in alinea 2.13 genoemd onder c. De klacht gaat uit van de veronderstelling dat Notter jegens DTS Keukens B.V. gehouden was haar contractuele relatie met Bribus aan DTS Keukens B.V. over te dragen en dat Notter, wanneer zij niet aan deze verplichting voldoet, jegens DTS Keukens B.V. schadeplichtig is. Wat daarvan zij(11), in de hier geschetste situatie is de schade niet het gevolg van wanprestatie van Bribus in de agentuur/dealerovereenkomst, maar van een wanprestatie van Notter die de contractuele verhouding met Bribus aan DTS Keukens B.V. overdraagt zonder zich ervan te hebben vergewist of Bribus wel de door art. 6:159 BW Pro vereiste medewerking zal verlenen. De klacht kan reeds hierom niet tot cassatie leiden.
2.20. Onderdeel 5 klaagt dat het hof niet gemotiveerd is ingegaan op het beroep dat de curator bij conclusie van repliek had gedaan op strijdigheid met de eisen van redelijkheid en billijkheid, zowel in het kader van zijn primaire als van zijn subsidiaire en zijn meer subsidiaire standpunt. Ten aanzien van het primaire standpunt gaat deze klacht om een procesrechtelijke reden niet op: in zijn grieven in het incidenteel appel heeft de curator deze stelling niet aangeroerd. Ten aanzien van het subsidiaire en meer subsidiaire standpunt bracht de devolutieve werking van het principaal appel inderdaad met zich mee dat het hof over deze stellingen had te oordelen. Het hof is niet met zoveel woorden ingegaan op de eisen van redelijkheid en billijkheid. M.b.t. de subsidiaire grondslag is de reden hiervan kennelijk dat het hof daaraan niet toekwam: indien met de curator (CvR punt 52) wordt aangenomen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Bribus "zich niet moet kunnen verschuilen achter de formele benadering", blijft in de redenering van het hof een onoverkomenlijk probleem dat het noodzakelijke oorzakelijk verband ontbreekt tussen de gestelde wanprestatie/onrechtmatige daad van Bribus en de in dit geding gestelde schade van Notter. Met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag volgt uit rov. 4.18 om welke reden het hof het gestelde onrechtmatig handelen van Bribus jegens DTS Keukens B.V. niet heeft aangenomen. De motivering van het bestreden arrest kan de verwerping van deze stelling van de curator dragen. Onderdeel 5 treft daarom geen doel.
2.21. Het komt mij voor dat het middel niet noopt tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 3 van het bestreden arrest, in verbinding met rov. 2.1 - 2.8 van het vonnis van de rechtbank.
2 Prod. 2 bij CvA.
3 Aldus de samenvatting in rov. 4.2 van het bestreden arrest. Zie voorts de CvR onder nrs. 59-70.
4 Zie de samenvatting in rov. 4.2 van het bestreden arrest; CvR blz. 7-10.
5 Bribus heeft in haar s.t. onder 2.9 de vraag gesteld of de R-C in de faillissementen de in art. 68 lid 2 Fw Pro bedoelde machtiging heeft gegeven tot deze cassatieprocedure. De curator heeft vervolgens de machtiging overgelegd. Overigens zou het ontbreken hiervan geen gevolg hebben gehad voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep: zie art. 72 Fw Pro; Polak-Wessels IV, nr. 4143.
6 CvR, alinea 57; MvA/MvG incid., alinea 57-58.
7 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 585.
8 Onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 3, blz. 181 e.v.
9 CvR punt 50.
10 Parl Gesch. Boek 6, blz. 158: "Wel echter zal de door een derde verrichte prestatie slechts dan als nakoming van de verbintenis kunnen worden aangemerkt, indien de derde handelde ter kwijting van de schuldenaar, met andere woorden indien de derde zich er van bewust was dat de verbintenis rustte op een ander dan hem zelf en hij beoogde die verbintenis te voldoen."
11 Uit rov. 4.16 ("Wat de curator met de geciteerde woorden ook bedoeld moge hebben ...") valt op te maken dat het hof de stellingen van de curator op dit punt onvoldoende duidelijk vond.