Conclusie
Nr. 01975/01
Mr Jörg
Zitting 26 november 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker bij arrest van 18 april 2001 ter zake van "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen"(1) veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf voorwaardelijk alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 100 uur in plaats van twee maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [getuige 1] toegewezen en aan verzoeker een betalingsverplichting opgelegd, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verzoeker heeft mr. P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mrs. R.P. Zwarts, eveneens advocaat te Arnhem, en N.J.W.G. Simons, advocaat te Doetinchem, hebben een schriftuur houdende vijf middelen van cassatie ingediend.(2)
3. Voor een goed begrip van de middelen geef ik eerst een korte schets van de gang van zaken in hoger beroep.
4. Nadat het onderzoek ter terechtzitting op 22 mei 2000 was gesloten, heropende het hof het onderzoek bij tussenarrest van 5 juni 2000 omdat "het onderzoek niet volledig is geweest". Het hof overwoog onder meer het volgende:
"Bij de behandeling van de zaak is naar voren gebracht dat aan de te[n]lastegelegde vechtpartij (bij de frietkraam) een andere vechtpartij (bij de doelpalen) is voorafgegaan. Onvoldoende duidelijk is over welke vechtpartij de getuigen verklaren."
5. Vervolgens heeft het hof de zaak verwezen naar de rechter-commissaris met de opdracht een aantal getuigen te horen en deze getuigen te confronteren met verzoeker en zijn broer "teneinde zo duidelijk mogelijk te doen vaststaan over wie zij het in hun verklaringen hebben." De rechter-commissaris heeft vervolgens op grond van art. 177 Sv Pro de politie opdracht gegeven de getuigen te horen en de confrontaties uit te voeren.
6. Nadat het onderzoek ter terechtzitting op 4 april 2001 opnieuw was aangevangen, wegens een gewijzigde samenstelling van het hof, is door de raadsman van verzoeker aangevoerd dat de verdediging niet, althans onvoldoende, in de gelegenheid is gesteld bij deze getuigenverhoren en confrontaties aanwezig te zijn. Het hof deelde de bezwaren van de raadsman en besloot daarom tot bewijsuitsluiting van de resultaten van de getuigenverhoren en de confrontaties.
7. Het eerste middel richt zich tegen de verwerping van een ter terechtzitting subsidiair gevoerd verweer dat de dagvaarding wegens onduidelijkheid nietig dient te worden verklaard, nl. subsidiair voor het geval het hof de zojuist genoemde getuigenverklaringen wel voor het bewijs wil gebruiken.
8. Het verweer is tamelijk vreemd, omdat niet van getuigenverklaringen afhangt of het aan een verdachte duidelijk is voor welk feit hij zich moet verantwoorden. Deze vraag komt eerst; en daarna pas de vraag of de getuigen volgens de regels zijn verhoord en hun verklaringen voor het bewijs mogen worden gebruikt, en zo ja, of zij over dát tenlastegelegde feit (en niet over een ander feit) hebben verklaard. Maar goed, nu het verweer aldus is ingekleed, meen ik dat niet voldaan is aan de door de raadsman ter zitting gestelde voorwaarde voor het behandelen van zijn verweer. Het hof is immers aan de bezwaren van de raadsman tegemoet gekomen.
9. Het middel faalt dus wegens gebrek aan belang (cf. 17 januari 1995, NJ 1995, 372).
10. In het tweede middel wordt de klacht opgeworpen dat het hof zich niet heeft uitgelaten over een ter terechtzitting gevoerd verweer met betrekking tot onrechtmatig handelen door de rechter-commissaris.
11. De raadsman van verzoeker heeft blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 4 april 2001 onder meer bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken rondom de getuigenverhoren en confrontaties na de terugwijzing naar de rechter-commissaris. Volgens de raadsman zou de rechter-commissaris zijn bevoegdheden op grond van art. 177 Sv Pro aan de officier van justitie hebben gedelegeerd, terwijl dit artikel die mogelijkheid niet biedt.
12. Nog daargelaten dat uit het dossier volgt dat de rechter-commissaris de opdracht tot het horen van getuigen en de confrontatie via de officier van justitie aan de politie heeft opgedragen, hetgeen op grond van art. 177 Sv Pro mogelijk en zelfs gewenst is - in het artikel is bepaald dat de opdracht aan de politie "zoveel mogelijk door tussenkomst van de officier van justitie" geschiedt -, was het hof niet gehouden op dit verweer te reageren, aangezien het alle resultaten van de getuigenverhoren en de confrontaties van het bewijs heeft uitgesloten.
13. Het middel faalt reeds daarom.
14. Het derde middel begrijp ik aldus dat daarin wordt geklaagd dat het hof de onrechtmatigheden bij de getuigenverhoren en de confrontaties na terugwijzing ten onrechte heeft gesanctioneerd met bewijsuitsluiting en niet met niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
15. Het hof heeft dienaangaande het volgende overwogen:
"Ter terechtzitting is door de raadsman betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging jegens de verdachte, aangezien de verdediging niet, danwel onvoldoende, in de gelegenheid is geweest om de getuigenverhoren en de confrontaties bij te wonen. Voor het geval het hof het openbaar ministerie niet niet-ontvankelijk zou verklaren vordert de raadsman dat het door de getuigenverhoren en de confrontaties verkregen bewijs buiten beschouwing dient te worden gelaten.
Het hof is met de raadsman van oordeel dat de verdediging niet, dan[]wel onvoldoende, in de gelegenheid is geweest om de getuigenverhoren en de confrontaties bij te wonen. Deze omissie dient naar het oordeel van het hof niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar tot uitsluiting van het aldus verkregen bewijs."
16. 's Hof oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu daarin ligt besloten dat geen sprake is van een dusdanige ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Zie HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 m.nt. Sch. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu het enkele feit dat de raadsman niet bij een getuigenverhoor aanwezig is geweest, niet een dusdanige ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde oplevert, dat dit slechts niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie tot gevolg kan hebben. Vgl. bv. HR 24 oktober 1995, NJ 1996, 484 waarin een aanmerkelijk ernstiger onrechtmatigheid (een vervalst proces-verbaal) niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leidde. Bovendien is in het dossier, met name de correspondentie tussen de rechter-commissaris en de officier van justitie over de getuigenverhoren en de confrontaties, geen enkel aanknopingspunt te vinden dat sprake zou zijn van een doelbewuste schending. Zo wijst de officier van justitie in zijn brief d.d. 13 juni 2000 aan het politieteam Brummen/Meerbeek - dat de verhoren en de confrontaties moest uitvoeren - uitdrukkelijk op de positie van de advocaat bij de verhoren op grond van art. 177 Sv Pro.
17. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
18. Het vierde middel bevat de klacht dat het hof had moeten reageren op een verzoek om, in het geval het hof ondanks de bewijsuitsluiting van de getuigenverhoren en confrontaties toch tot een bewezenverklaring zou komen, de zaak terug te wijzen naar de rechter-commissaris, zodat de verdediging alsnog in de gelegenheid zou kunnen worden gesteld om bij de verhoren van de (opnieuw op te roepen) getuigen aanwezig te zijn.
19. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Een dergelijk verzoek is ter terechtzitting niet gedaan. De raadsman heeft blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 4 april 2001 slechts het volgende betoogd:
"Subsidiair zou de schending moeten leiden tot bewijsuitsluiting van zowel de getuigenverhoren, als van de confrontatie. () Het hof staat nu twee mogelijkheden open: hij(3) kan mijn cliënt vrijspreken of de zaak, wederom, terugwijzen naar de rechter-commissaris, waarbij aan mij, als raadsman, de mogelijkheid wordt geboden bij het getuigenverhoor aanwezig te zijn."
20. Zo'n betoog kan niet gelden als een uitdrukkelijk verzoek om de zaak terug te wijzen naar de rechter-commissaris.
21. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.
22. In het vijfde middel wordt erover geklaagd dat het hof zonder nadere motivering twee getuigenverklaringen tot het bewijs heeft gebezigd, terwijl het hof bij tussenarrest had overwogen dat deze verklaringen onvoldoende duidelijk waren en dat de bewuste getuigen ([getuige 1] en [getuige 2]) bij de rechter-commissaris gehoord moesten worden.
23. Deze klacht stuit af op de omstandigheid dat het onderzoek ter terechtzitting op 4 april 2001 wegens gewijzigde samenstelling van het hof opnieuw is aangevangen. Het hof was niet gebonden aan hetgeen het anders samengestelde hof eerder bij tussenarrest omtrent de (on)duidelijkheid van de getuigenverklaringen heeft overwogen en mocht derhalve, zonder nadere motivering, de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] tot het bewijs bezigen. Vgl. HR 30 november 1993, DD 94.141.
24. In het middel wordt voorts nog betoogd dat het hof in zijn tussenarrest al "een beslissing over het bewijs en daarmee een beslissing over een van de hoofdvragen van artikel 350 [Sv]" heeft genomen. Tegen die achtergrond had het hof in zijn eindbeslissing op basis van dezelfde stukken niet zonder nadere motivering tot een bewezenverklaring mogen komen, aldus de stellers van het middel.
25. Ook deze klacht faalt reeds omdat het hof wegens de gewijzigde samenstelling niet gebonden was aan de eventuele beslissingen van het hof dat het tussenarrest heeft gewezen. Overigens zie ik niet in op welke wijze het hof in het tussenarrest een beslissing als bedoeld in art. 350 Sv Pro zou hebben genomen. Het anders samengestelde hof heeft slechts overwogen dat er met betrekking tot bepaalde verklaringen onduidelijkheid bestaat. Aan de vraag of het tenlastegelegde al dan niet kan worden bewezenverklaard kwam het hof in het tussenarrest juist niet toe.
26. Ook dit middel faalt dus.
27. De middelen kunnen naar mijn smaak alle worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende formulering.
28. Ambtshalve concludeer ik tot vernietiging van het arrest en tot verbetering van de kwalificatie en aanhaling van art. 141 Sr Pro (oud).
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In de aanvulling op het verkorte arrest overweegt het hof dat dit een foutieve kwalificatie is omdat het oude artikel 141 Sr Pro had moeten worden toegepast. De jurisprudentie van de Hoge Raad geeft duidelijk weer wat in het verkorte arrest moet worden opgenomen, en wat in de aanvulling er op mag worden opgenomen, zij het dat ik over de kwalificatie geen rechtspraak heb gevonden (NJ 1999, 668; NJ 2000, 71, 475, 523, 548, 587; NJ 2001, 182). Mijns inziens behoort de juiste kwalificatie in het verkorte arrest te worden opgenomen, en is het niet mogelijk een foute kwalificatie te verbeteren in de aanvulling er op. In zoverre moet het arrest vernietigd worden. De Hoge Raad kan evenwel het arrest verbeterd lezen, nu hier van een evidente misslag sprake is. Geklaagd wordt over dit punt trouwens niet.
2 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [...] (02518/01), waarin ik heden eveneens concludeer.
3 Hier wordt het taalkundig onzijdige hof het mannelijk geslacht toegedicht, terwijl de schriftuur met grote hardnekkigheid het hof van de vrouwelijke kunne acht.