ECLI:NL:PHR:2003:AF1882 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad arrest over algemeen verbindend verklaring CAO ...

Conclusie

Rolr. C01/117HR

P.J. Wattel

Zitting 13 december 2002

Conclusie inzake:

1. VLEESWAREN- EN CONSERVENFABRIEKEN "COMPAXO" B.V.

2. INTERNATIONALE GROOTHANDEL VLEES B.V.

3. COMPAXO VLEES ZEVENAAR B.V.

(hierna tezamen te noemen: "Compaxo c.s.")

tegen

STICHTING VORMINGSFONDS VOOR DE OPLEIDING VAN WERKNEMERS IN DE VLEESWARENINDUSTRIE

(hierna te noemen: "de Stichting")

1 Feiten en loop van het geding

1.1 Deze zaak gaat over de vraag of de algemeen verbindend verklaring van een Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Vleeswarenindustrie (hierna: CAO) een steunmaatregel van de Staat inhoudt die ex art. 87 (ex 92) EG-verdrag gemeld had moeten worden bij de Commissie van de EG en zo ja, of de binnen de bedrijfstak op grond van die CAO opgelegde heffingen daardoor onrechtmatig en - voor zover reeds betaald - onverschuldigd betaald zijn.

1.2 De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan zijn in het kort de volgende (u zie r.o. 2.1 van het vonnis van de kantonrechter te Gouda in verbinding met r.o. 1.2 van het vonnis van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage):

- Compaxo c.s. zijn werkgevers in de zin van de CAO. De CAO liep van 1 april 1995 tot 1 april 1997 en vervolgens van 1 april 1997 tot 1 april 1999;

- Compaxo c.s. zijn geen partij bij de CAO. De CAO is als gevolg van algemeen-verbindendverklaring (AVV) vanwege de minister niettemin ook op Compaxo c.s. van toepassing;

- Ter uitvoering van de - kennelijke CAO-onderdelen - Overeenkomst Jeugdwerkplan Vleeswarenindustrie, Overeenkomst Bedrijfstak Scholingsplan en Overeenkomst Sociaal Fonds beheert de Stichting drie fondsen, die worden gefinancierd uit door de Stichting aan de werkgevers op basis van de CAO opgelegde heffingen;

- De heffingen bedragen tezamen 0,4% van de loonsom van de werkgevers;

- Het Jeugdwerkplan subsidieert het in dienst nemen en opleiden van jongeren van 16 t/m 22 jaar door bijdragen aan de werkgevers, en verzorgt voorlichting over opleidingsmogelijkheden voor jongeren in de bedrijfstak;

- Het Scholingsplan subsidieert opleiding van werkzoekenden door bijdragen aan de werkgevers;

- Het Sociaal Fonds financiert sociaal vormings- en ontwikkelingswerk in de vleeswarenindustrie, alsmede de werkzaamheden verbonden aan het uitvoeren van de CAO;

- De Stichting heeft op 1 mei 1997 aan Compaxo c.s. facturen toegezonden tot inning van de genoemde heffingen. Compaxo c.s. hebben die facturen niet voldaan, evenmin als de het jaar daarna (1 april 1998) verzonden facturen. Bij brief van 19 mei 1998 hebben Compaxo c.s. de Stichting meegedeeld niet te zullen betalen.

1.3 De Stichting heeft Compaxo c.s. gedagvaard voor de Rechtbank. Die heeft zich bij vonnis van 31 maart 1998 onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de Kantonrechter. Compaxo c.s bestrijden de vordering en eisen in reconventie restitutie van hetgeen zij eerder reeds op grond van de Regeling aan de Stichting hebben betaald. De kantonrechter heeft in zijn (tussen-)vonnis van 16 december 1999 geoordeeld dat de door de Stichting uitgevoerde subsidieregelingen (hierna: de Regeling) niet zijn te beschouwen als steunmaatregelen in de zin van art. 87 EG Pro-verdrag (art. 92 oud Pro).

1.4 Compaxo c.s. zijn tegen het vonnis van de Kantonrechter in beroep gekomen bij de Rechtbank. Zij hebben één grief tegen het vonnis aangevoerd die gericht is tegen het oordeel dat geen sprake is van steunmaatregelen in de zin van artt. 87 e.v. EG-verdrag (artt. 92 e.v. oud). Zij concluderen in conventie dat de Stichting alsnog in haar vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans haar vordering afgewezen moet worden en in reconventie dat de gevolgen van de Regeling ongedaan moeten worden gemaakt, des dat de Stichting aan Compaxo c.s. dient te vergoeden en terug te betalen al hetgeen Compaxo c.s. voorheen krachtens de Regeling hebben betaald, althans te verklaren voor recht dat de Stichting geen aanspraak kan maken op betaling van de door haar opgelegde heffingen en dat de Stichting is gehouden de voorheen door haar geheven betalingen terug te betalen aan Compaxo c.s.

1.5 De Rechtbank heeft in het midden gelaten of de Stichting kan worden gezien als een onderdeel of instrument van de overheid, omdat naar haar oordeel de gewraakte subsidieregelingen door de algemeen-verbindendverklaring ervan de Regeling als een maatregel van de Staat moeten worden aangemerkt. Zij heeft dat oordeel doen steunen op het arrest Drijvende Bokken(1) van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG). Vervolgens heeft de Rechtbank onderzocht of de subsidieregelingen onder de in art. 87 EG Pro-verdrag (art. 92 oud Pro) bedoelde steunmaatregelen vallen. Wederom onder verwijzing naar het arrest Drijvende Bokken heeft de Rechtbank die vraag ontkennend beantwoord, nu de litigieuze Regeling de vorm van een collectieve overeenkomst heeft als resultaat van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties, en de Regeling bijdraagt aan de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden in de vleeswarenindustrie. De Rechtbank heeft vervolgens het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd en de zaak naar de Kantonrechter teruggewezen.

1.6 Compaxo c.s. hebben tegen het vonnis van de Rechtbank cassatieberoep ingesteld. De Stichting heeft bij antwoord een voorwaardelijk een incidenteel cassatiemiddel voorgesteld.

2 Van ambtswege: horizontale werking van het uitvoeringsverbod op niet-gemelde steun

2.1 De vraag rijst of een privaatrechtelijk lichaam (in casu Compaxo c.s.) het verbod op uitvoering van niet-beoordeelde staatssteun ex art. 88 (93 oud), dat zich tot de Lidstaten en hun onderdelen richt, aan een ander privaatrechtelijk lichaam (in casu de Stichting) kan tegenwerpen in een horizontaal geschil voor de burgerlijke rechter over de uitvoering van een CAO.

2.2 De door Compaxo c.s. ingeroepen exceptie en hun eis in reconventie steunen op de opvatting dat de uitvoering van de Regeling als verplicht te melden doch niet aangemelde steunmaatregel onrechtmatig is en dat de algemeen-verbindendverklaring onverbindend is, zodat de uit de Regeling voortvloeiende heffingen ongeldig zijn en verrichte betalingen zonder rechtsgrond zijn gedaan.

2.3 Indien de verbindendverklaring van de Regeling staatssteun zou inhouden, kan de vereiste doeltreffendheid van de meldingsplicht en het uitvoeringsverbod van art. 88 (93 oud), lid 3, EG-verdrag, dat ertoe strekt marktverstoringen tegen te gaan, meebrengen dat die verbindendverklaring buiten toepassing wordt gelaten. Een vergelijkbare "horizontale werking" van een tot de Staat gerichte meldingsplicht deed zich voor in zogenoemde Securitel-zaken: weliswaar heeft een Richtlijn geen horizontale directe werking,(2) maar een Richtlijn die de Lidstaten voorschrijft om technische voorschriften bij de EG-Commissie te melden(3) kan wel degelijk meebrengen dat een nationaal niet-gemeld technisch voorschrift in een horizontaal geschil buiten toepassing moet worden gelaten.(4) U vergelijke met name het arrest van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) in de zaak Unilever Italia/Central Food.(5) In dit verband verdient opmerking dat aan art. 88 (93 oud), lid 3, laatste volzin, EG-verdrag (het verbod op uitvoering van steunmaatregelen zolang de Commissie geen eindoordeel heeft gegeven) rechtstreekse werking toekomt.(6) Een en ander brengt mijns inziens met zich mee dat Compaxo c.s. het ongemelde-steunverbod in beginsel aan de Stichting kunnen tegenwerpen. Zulks volgt mijns inziens ook uit de vaste jurisprudentie van het HvJ EG dat justitiabelen de "miskenning" van de meldingsplicht en het uitvoeringsverbod door de Staat bij de nationale rechter aan de orde kunnen stellen, dat die miskenning de geldigheid van uitvoeringshandelingen aantast en dat de nationale rechter daaruit alle uit zijn nationale rechtsstelsel voortvloeiende consequenties dient te trekken, hetgeen overigens niet betekent dat hij de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt kan beoordelen, nu die beoordeling is voorbehouden aan de Commissie. U zie bijvoorbeeld de zaak Lornoy,(7) waarin het Hof overwoog:

"29 Volgens vaste rechtspraak is de onverenigbaarheid van staatssteun met de gemeenschappelijke markt evenwel absoluut noch onvoorwaardelijk. Door bij artikel 93 het Pro voortdurend onderzoek van en het toezicht op steunmaatregelen aan de Commissie op te dragen, beoogt het Verdrag de eventuele onverenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt te doen vaststellen door middel van een passende procedure, voor de toepassing waarvan de Commissie verantwoordelijk is, zulks onder toezicht van het Hof. Derhalve kunnen particulieren de verenigbaarheid van een steunmaatregel met het gemeenschapsrecht voor de nationale rechter niet met een beroep op artikel 92 alleen Pro betwisten, noch hem ten principale of bij wege van incident verzoeken de onverenigbaarheid ervan vast te stellen (arresten van 22 maart 1977, Iannelli, reeds aangehaald, en zaak 78/76, Steinike en Weinlig, Jurispr. 1977, blz. 595, en de arresten Compagnie commerciale de l' Ouest en Sanders, reeds aangehaald).

30 Het staat evenwel aan de nationale rechterlijke instanties, de rechten van de justitiabelen te beschermen tegenover een eventuele miskenning, door de nationale autoriteiten, van het in artikel 93, lid 3, laatste volzin, EEG-Verdrag neergelegde, rechtstreeks werkende verbod op de tenuitvoerlegging van steunmaatregelen. Wanneer de nationale rechterlijke instanties een dergelijke miskenning, waarop de justitiabelen zich kunnen beroepen, vaststellen, moeten zij daaruit overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties trekken, zowel wat betreft de geldigheid van de handelingen tot uitvoering van de betrokken steunmaatregelen, als wat betreft de terugvordering van de verleende financiële steun. Wanneer deze rechterlijke instanties ter zake een beslissing nemen, spreken zij zich daarmee niet uit over de verenigbaarheid van de steunmaatregelen met de gemeenschappelijke markt, omdat deze eindbeoordeling tot de exclusieve bevoegdheid van de Commissie behoort, onder toezicht van het Hof (zie arrest van 21 november 1991, zaak C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur, Jurispr. 1991, blz. I-5505, en arrest Sanders, reeds aangehaald).

Het arrest SFEI/La Poste(8) bevat een uitgebreide handleiding voor en taakverdeling tussen de Commissie en de nationale rechter in staatssteunzaken.

2.4 Ik wijs ten slotte op het arrest HvJ EG 13 maart 2001, C-379/98 (PreussenElektra AG v. Schlesswag AG), Jur. 2001, blz. I-2099: die zaak betrof een prejudiciële verwijzing in een horizontaal geschil over de afnameplicht en minimumprijs voor "groene" stroom tussen twee particuliere bedrijven, nl. PreussenElektra AG, een exploitant van electriciteitscentrales en een hoogspanningsdistributienet, en Schlesswag AG, een regionaal electriciteitsbedrijf. Preussen AG beriep zich op het verbod op uitvoering van niet-aangemelde steun teneinde onder de van overheidswege opgelegde afnameverplichting tegen minimumprijzen uit te komen. Het HvJ EG zag in de horizontaliteit van het geschil kennelijk geen probleem en beoordeelde de zaak ten gronde (geen staatssteun bij gebreke van betrokkenheid van staatsmiddelen; zie nader hieronder, 3.7 en 4.7- 4.10).

3 Het principale middel

3.1 Het cassatiemiddel van Compaxo c.s. is gericht tegen de rechtsoverwegingen waarin de Rechtbank met een beroep op het arrest Drijvende Bokken tot de slotsom komt dat de gewraakte Regeling geen steunmaatregel in de zin van art. 87 EG Pro-verdrag (art. 92 oud Pro) vormt. Tegen dit oordeel wordt de klacht gericht dat de Rechtbank ten onrechte de voorwaarden voor toepassing van art. 81, lid 1, EG-verdrag (kartelverbod) heeft toegepast op een casus die niet onder die bepaling, maar onder art. 87, lid 1, EG-verdrag (staatssteun) valt, en aldus ten onrechte heeft geoordeeld dat, gezien de sociale en overigens wenselijke doelstellingen van een CAO, deze buiten het staatssteunverbod zou vallen, zoals zij ook - ondanks zekere mededingingsbeperkende effecten - buiten het kartelverbod valt. Art. 87, lid 1, EG-verdrag maakt geen onderscheid naar redenen of doeleinden van een overheidsmaatregel, maar ziet slechts naar de gevolgen daarvan.

3.2 Het middel treft doel. Weliswaar volgt uit het arrest Drijvende Bokken dat de doelstellingen van collectieve overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties kunnen meebrengen dat die overeenkomsten niet onder art. 81 (85 oud) EG-verdrag vallen. Het HvJ EG overwoog in het genoemde arrest onder meer:

"46 Hoewel een zekere mededingingsbeperkende werking eigen is aan collectieve overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties, zou de verwezenlijking van de met dergelijke overeenkomsten nagestreefde doelstellingen van sociale politiek ernstig worden belemmerd indien de sociale partners bij hun gezamenlijke inspanning de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden te verbeteren, zich aan artikel 85, lid 1, van het Verdrag moesten houden.

47 Uit een nuttige en coherente uitlegging van de bepalingen van het Verdrag, gelezen in hun onderling verband, volgt derhalve, dat overeenkomsten die, met dergelijke doelstellingen, in het kader van collectieve onderhandelingen tussen sociale partners worden gesloten, wegens hun aard en hun doel moeten worden geacht niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag te vallen."

3.3 Maar het is vaste jurisprudentie van het HvJ EG dat voor de vraag of een overheidsmaatregel door art. 87 (92 oud) EG-verdrag bestreken wordt, de (sociale) doelstellingen van de bestreden maatregel niet ter zake doen. Reeds in HvJ EG 2 juli 1974, 173/73 (Italië/Commissie), Jur. EG 1974 blz. I-709, overwoog het Hof dat art. 92 (oud) geen onderscheid maakt naar de oorzaken of doeleinden van maatregelen, doch naar hun gevolgen ziet, en dat het eventuele sociale doel van de betwiste maatregel derhalve onvoldoende was om deze buiten het bereik van die bepaling te brengen. U vergelijke voorts HvJ EG 24 februari 1987, zaak 310/85 (Deufil), Jur EG 1987, blz. 901, waarin het Hof onder meer als volgt overwoog:

"8(...) Zoals het hof in zijn arrest van 2 juli 1974 (Zaak 173/73, Italië/Commissie, jurispr. 1974, blz. 709) heeft vastgesteld, heeft artikel 92 ten Pro doel te voorkomen dat het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig wordt beïnvloed door tegemoetkomingen van overheidswege die - in verschillende vormen - de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties vervalsen of dreigen te vervalsen. Dit artikel maakt dus geen onderscheid naar de oorzaken of doeleinden der bedoelde maatregelen, maar ziet naar hun gevolgen. In casu heeft het toegekende bedrag de door verzoekster te dragen investeringskosten verlaagd, zodat zij werd begunstigd ten opzichte van de andere producenten in die sector. De algemene doelstellingen van de nationale regelingen, die de rechtsgrondslag voor de toekenning van deze bedragen vormden, volstaan niet om deze maatregel aan de toepassing van artikel 92 te Pro onttrekken."

3.4 Deze regel werkt overigens twee kanten op: de omstandigheid dat een bepaalde marktmaatregel tevens een politiek doel heeft, maakt hem nog niet tot staatssteun. U zie HvJ EG 29 februari 1996, C-56/93 (België/Commissie), Jur. 1996, blz. I-723:

"79(....) Wanneer een bepaalde praktijk objectief gerechtvaardigd is uit hoofde van commerciële redenen, dan betekent het feit dat zij tevens aan een politieke doelstelling beantwoordt, niet dat zij staatssteun in de zin van artikel 92 van Pro het Verdrag oplevert."

Kapteyn/VerLoren van Themaat/Gormley(9) vatten treffend samen:

"The decisive factor is the effect of the envisaged aid for the common market; thus economic or social objectives, no matter how justified or worthy, will not as such suffice to permit an aid measure to escape the ambit of Article 92 EC.(10)"

3.5 Een afwijking tussen de toepassingsvoorwaarden van art. 87 (92 oud) EG-verdrag ten opzichte van art. 81 (85 oud) lijkt op het eerste gezicht vreemd. De ratio van beide bepalingen is dat marktverstoringen moeten worden voorkomen dan wel ongedaan gemaakt. In Drijvende Bokken oordeelt het Hof echter dat een zekere beperking van de mededinging aanvaard moet worden om een ander doel van de EG, sociale politiek, te kunnen dienen. U vergelijke Loozen(11), die over de arresten Albany International, Brentjens en Drijvende Bokken schrijft:

"Het Hof meent dat, aangezien er sprake is van toepasselijkheid van twee groepen Verdragsbepalingen van gelijke rang, de ene groep (het mededingingsregime) geen voorrang kan krijgen boven de andere (doelstellingen van sociale politiek) zonder dat een van beide nutteloos wordt.(12)"

Het ligt nu voor de hand om hetzelfde te betogen met betrekking tot de bepalingen over staatssteun in de tweede afdeling van Hoofdstuk 1 van Titel VI EG-verdrag. Ook die regels staan op gelijke hoogte met de EG-regels met betrekking tot het sociale gezicht van Europa en zouden dus een zekere inbreuk moeten kunnen velen voor dat hoge doel. Niettemin leert het Hof, zoals boven bleek, dat bij de toepassing van art. 87 (ex 92) de effecten ter zake doen en niet de doelstellingen.

3.6 Ik meen dat dit onderscheid tussen het toepassingsbereik van art. 81 (85 oud) en 87 (92 oud) EG-verdrag terecht is. Uit art. 87 (92 oud), leden 2 en 3, blijkt dat de Lid-Staten hebben aanvaard dat bepaalde, op zichzelf mededingingsvervalsende maatregelen (waaronder bepaalde maatregelen van sociale aard; zie lid 2, onderdeel a) niettemin met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zijn. Er is zelfs een restbepaling (lid 3, onderdeel e, over andere soorten van steunmaatregelen). Daarbij is er niet voor gekozen om die maatregelen buiten het bereik van de staatssteunbepalingen te laten vallen (dus om ze niet als staatssteun te duiden). Binnen de staatssteunregeling is daarentegen een onderscheid gemaakt tussen met de gemeenschappelijke markt verenigbare en met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregelen. Het belang is daarin gelegen dat de toetsing van die (on)verenigbaarheid exclusief bij de Commissie berust (art. 88, lid 3, EG-verdrag), ook de toetsing aan de uitzonderingen van art. 87 (92 oud), lid 2, EG-verdrag.(13) Kortom: ook al zou een steunmaatregel gerechtvaardigd zijn op sociaal-politieke gronden, dat betekent nog niet dat er geen sprake is van een steunmaatregel in de zin van art. 87, lid 1, EG-verdrag, en doet dat niet af aan de meldingsplicht en het uitvoeringsverbod.

3.7 Ik merk op dat er wel meer verschillen zijn tussen het kartelverbod en het staatssteunverbod. U vergelijke de overwegingen 64-65 van het reeds genoemde arrest PreussenElektra.(14) De Commissie verdedigde in die zaak overplanting van 's Hofs rechtspraak over art. 81 (85 oud) in combinatie met art. 10 (5 oud) EG-Verdrag (de Gemeenschapstrouw brengt een verbod mee op maatregelen die het "nuttig effect" van de op ondernemingen toepasselijke mededingingsregels teniet kunnen doen) naar het gebied van het staatssteunverbod ex art. 87 (92 oud) EG-verdrag. Het Hof wees die overplanting af.

3.8 Gelet op het bovenstaande meen ik met de steller van het principale middel dat de Rechtbank ten onrechte haar oordeel heeft doen steunen op de overwegingen uit het arrest Drijvende Bokken.

4 Het incidentele cassatieberoep

4.1 De Stichting heeft een incidenteel middel voorgesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principale middel tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank zal leiden. Aan de voorwaarde is mijns inziens voldaan. Het incidentele middel omvat twee onderdelen. Ten eerste wordt erover geklaagd dat de subsidieregelingen van de Stichting door de Rechtbank als "maatregel van de Staat" in de zin van art. 87, lid 1, EG-verdrag zijn aangemerkt. De tweede klacht komt er op neer dat de Rechtbank ten onrechte (in strijd met het recht en/of haar motiveringsplicht en/of de beginselen van een goede procesorde) heeft onderzocht of de subsidieregelingen een overheidsmaatregel zijn, in plaats van deze vraag in het midden te laten en aanstonds de conclusie te trekken dat geen sprake kan zijn van een steunmaatregel in de zin van art. 87 EG Pro-verdrag, nu immers geen sprake is van voordelen die rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen zijn bekostigd.

4.2 Voor de aanwezigheid van staatssteun in de zin van art. 87 (92 oud) EG-verdrag is onder meer vereist dat een selectief voordeel wordt verkregen dat onder normale marktomstandigheden niet zou zijn verkregen ("begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties") en dat aan de Staat kan worden toegerekend ("steunmaatregelen van de Staten of met welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd").

4.3 In casu is twijfelachtig of sprake is van 'steun' aan bepaalde ondernemingen. Dat lijkt niet het geval indien geen van de betrokken ondernemingen meer ontvangt dan zij aan heffingen betaalt. Anderzijds kan een marktverstoring ook ontstaan indien verschillende ondernemingen per saldo meer betalen dan andere,(15) met name als zich een Lornoy-effect voordoet (zie onderdeel 5 hieronder), net zoals een belastingvermindering, -vrijstelling of -uitstel een relatief voordeel kan opleveren. Overigens staat in casu niet vast of bepaalde ondernemingen al dan niet meer dan hun eigen bijdrage hebben verkregen of konden verkrijgen. De Stichting heeft meer malen gesteld dat een werkgever niet meer dan zijn eigen bijdrage uitbetaald kon krijgen ("trekkingsrechten," "borgsom"-achtige betalingen).(16) Compaxo c.s. hebben dit evenwel weersproken.(17) Ik meen dat niet buiten twijfel staat dat steun niet aan de orde kan zijn indien geen van de werkgevers meer dan zijn bijdrage kan verkrijgen, nu het immers mogelijk is dat desondanks binnen de groep bepaalde ondernemingen meer benadeeld dan wel begunstigd worden dan andere (Lornoy-effect), zodat hier een prejudiciële vraag dreigt te rijzen. Ik meen echter tevens dat in casu zo'n Lornoy-effect zich feitelijk niet voordoet (zie 5.13 - 5.15 hieronder), zodat die eventuele vraag niet gesteld hoeft te worden.

4.4 Indien wij er niettemin veronderstellenderwijs van uitgaan dat het litigieuze heffings- en uitkeringscircuit er toe geleid kan hebben dat bepaalde ondernemingen in de sector bevoordeeld zijn boven andere, zodat er "steun" te onderkennen valt, rijst de vraag of die steun aan de Staat kan worden toegerekend. De overwegingen van de Rechtbank moeten zo worden begrepen dat aan het element "Staat" is voldaan. Hiertegen is de eerste klacht gericht. De tweede is ertegen gericht dat de Rechtbank niet aanstonds op grond van het ontbreken van de inzet van staatsmiddelen heeft geoordeeld dat van staatssteun geen sprake is. Aangezien uit de hierna te bespreken jurisprudentie van het HvJ EG blijkt dat steun slechts aan een Staat kan worden toegerekend indien hij uit staatsmiddelen is bekostigd, kunnen beide klachten gezamenlijk worden behandeld.

4.5 Buiten kijf staat dat een algemeen-verbindendverklaring door de Minister van Sociale Zaken(18) een maatregel van de Staat is. Het is echter de vraag of daarmee ook de CAO die aldus algemeen verbindend wordt verklaard tot een maatregel van de Staat wordt.

4.6 Art. 87 (92 oud) EG-verdrag spreekt van steunmaatregelen van de Staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd. Er wordt dus onderscheid gemaakt tussen steunmaatregelen van de Staten en steunmaatregelen met staatsmiddelen bekostigd. Dat kan de indruk wekken dat van staatssteun ook sprake kan zijn bij (steun)maatregelen van de Staten die niet met staatsmiddelen zijn bekostigd. Die indruk lijkt te worden bevestigd door een aantal arresten van het HvJ EG, met name die in de zaken Steinike(19) en Frankrijk/Commissie.(20)

4.7 Uit andere jurisprudentie volgt evenwel dat geen sprake is van staatssteun indien een maatregel niet uit staatsmiddelen is bekostigd,(21) met name uit de arresten van het HvJ EG in de zaken Viscido,(22) Ecotrade(23) en Piaggio.(24) Het recente arrest PreussenElektra(25) lijkt op dit punt mogelijke twijfel weg te nemen:

"58(...), uit de rechtspraak van het Hof volgt, dat enkel de voordelen die rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen zijn bekostigd, te beschouwen zijn als steunmaatregelen in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag. Het in deze bepaling gemaakte onderscheid tussen "steunmaatregelen van de staten" en steunmaatregelen "in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd" betekent namelijk niet, dat alle door een staat verleende voordelen steunmaatregelen zijn, ongeacht of zij al dan niet met staatsmiddelen worden gefinancierd, doch wil alleen zeggen, dat het begrip steunmaatregel zowel de voordelen betreft die rechtstreeks door de staat worden toegekend, als die welke worden toegekend door een van overheidswege ingesteld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk lichaam (zie arresten van 24 januari 1978, Van Tiggele, 82/77, Jurispr. blz. 25, punten 24 en 25, Sloman Neptun, reeds aangehaald, punt 19, 30 november 1993, Kirsammer-Hack, C-189/91, Jurispr. blz. I-6185, punt 16, 7 mei 1998, Viscido e.a., C-52/97 tot C-54/97, Jurispr. blz. I-2629, punt 13, 1 december 1998, Ecotrade, C-200/97, Jurispr. blz. I-7907, punt 35, en 17 juni 1999, Piaggio, C-295/97, Jurispr. blz. I-3735, punt 35).

59 In casu moet worden vastgesteld, dat de aan de particuliere elektriciteitsbedrijven opgelegde verplichting tegen minimumprijzen elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen af te nemen, geen enkele rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen aan de producenten van dit soort elektriciteit met zich meebrengt."

4.8 Toch weet het Hof weer enige twijfel te zaaien met het nog recentere arrest in de zaak Ferring:(26)

"15 Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, heeft het begrip steun een algemenere strekking dan het begrip subsidie, daar het niet alleen positieve prestaties omvat, zoals de subsidie zelf, maar ook maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op de begroting van een onderneming drukken en daardoor - zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn - van gelijke aard zijn en tot identieke gevolgen leiden (zie arresten van 15 maart 1994, Banco Exterior de España, C-387/92, Jurispr. blz. I-877, punt 13, en 17 juni 1999, Piaggio, C-295/97, Jurispr. blz. I-3735, punt 34).

16 De term "steunmaatregelen" in de zin van artikel 92, lid 1, EG-Verdrag houdt noodzakelijkerwijze voordelen in, die rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen worden bekostigd of die een extra last voor de staat of voor daartoe aangewezen of ingestelde instellingen meebrengen (zie, met name, arrest van 7 mei 1998, Viscido e.a., C-52/97-C-54/97, Jurispr. blz. I-2629, punt 13)."

Het valt op dat de formulering van overweging 16 ("of ....") afwijkt van r.o. 58 van PreussenElektra, hetgeen de indruk zou kunnen wekken dat toch staatssteun denkbaar is die niet uit staatsmiddelen is bekostigd. Dat is mijns inziens echter niet het geval. Met de toevoeging "of die een extra last (...) meebrengen" wordt mijns inziens slechts bedoeld dat staatssteun zich niet slechts voordoet bij subsidiëring, maar ook bij het direct of indirect ten koste van (potentiële) staatsmiddelen verminderen van lasten die op ondernemingen drukken,(27) zoals het afzien van winst door een door de Staat beheerst lichaam of van belasting die normaal geheven had kunnen worden. In het meest recente arrest Commissie/Frankrijk(28) wordt het criterium "ten koste van staatsmiddelen" dan ook weer zonder slagen om de arm gesteld:

"24 Voordelen kunnen evenwel enkel als steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG worden beschouwd indien zij rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen zijn bekostigd (zie arresten van 17 maart 1993, Sloman Neptun, C-72/91 en C-73/91, Jurispr. blz. I-887, punt 19, 30 november 1993, Kirsammer-Hack, C-189/91, Jurispr. blz. I-6185, punt 16, 7 mei 1998, Viscido e.a., C-52/97-C-54/97, Jurispr. blz. I-2629, punt 13, 1 december 1998, Ecotrade, C-200/97, Jurispr. blz. I-7907, punt 35, 17 juni 1999, Piaggio, C-295/97, Jurispr. blz. I-3735, punt 35, en 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 58), en aan de staat kunnen worden toegerekend (arresten Van der Kooy/Commissie, reeds aangehaald, punt 35, 21 maart 1991, Italië/Commissie, C-303/88, Jurispr. blz. I-1433, punt 11, en Italië/Commissie, C-305/98, reeds aangehaald, punt 13)."

4.9 Mijns inziens is met de boven genoemde jurisprudentie sprake van een acte éclairé: voor staatssteun in de zin van art. 87 EG Pro-Verdrag is vereist dat de aan ondernemingen toekomende voordelen direct of indirect uit staatsmiddelen worden bekostigd. Daaronder valt ook de situatie waarin het voordeel via een van overheidswege ingesteld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk lichaam aan de ondernemingen toevloeit. Als een uitkering aan bepaalde ondernemingen die betaald wordt uit de opbrengst van een algemene belasting geldt als een maatregel van de Staat die met staatsmiddelen is bekostigd, dan valt inderdaad niet in te zien waarom daarvan geen sprake zou zijn als de Staat door middel van zijn regelgeving hetzelfde effect bereikt via een privaatrechtelijk lichaam, ook niet indien de gelden als gevolg van het daarvoor gekozen heffings- en uitkeringscircuit niet de staatskas passeren.

4.10 De al genoemde zaak PreussenElektra betrof een van overheidswege aan particuliere elektriciteitsbedrijven opgelegde verplichting om tegen minimumprijzen elektriciteit uit hernieuwbare elektriciteitsbronnen af te nemen. Het Hof oordeelde dat, hoezeer ook onmiskenbaar sprake was van beïnvloeding van de mededinging, geen enkele rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen aan de orde was. In de thans door u te beoordelen zaak zit er, anders dan in PreussenElektra, een Stichting als hef- en verdeelinstituut tussen de partijen, en is bovendien, eveneens anders dan in PreussenElektra, geen sprake van een wettelijke afnameverplichting tussen contractspartijen, maar van een algemeen-verbindendverklaarde privaatrechtelijke heffing ten laste van partijen die geen contractpartij zijn, zoals Compaxo c.s. De Stichting is opgericht om een CAO uit te voeren die door de Staat algemeen verbindend is verklaard. In casu moet derhalve worden onderzocht of de algemeen-verbindendverklaring van het hef- en verdeelgebeuren ertoe leidt dat de Stichting voor de uitvoering van de Regeling als een "van overheidswege ingesteld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk lichaam" kan worden aangemerkt. Mijns inziens is daarbij beslissend in hoeverre de Staat de loonsomheffing en de daaruit bekostigde subsidies kan beïnvloeden.

4.11 Bij arrest van 27 september 2002, nr. C00/308HR (Pearle BV e.a. tegen Hoofdbedrijfschap Ambachten), na conclusie Strikwerda, NJ 2002, 534, heeft u het HvJ EG de prejudiciële vraag voorgelegd (1, voorlaatste volzin) of ook sprake kan zijn van een steunmaatregel in de zin van art. 87 EG Pro-Verdrag indien de door een overheidslichaam (het Hoofdbedrijfschap) gemaakte kosten geheel worden goedgemaakt door de bestemmingsheffingen ten laste van de ondernemingen die profiteren van de diensten van dat lichaam, zodat de maatregelen de overheid per saldo niets kosten (het ging om de kosten van een collectieve reclamecampagne voor oogwapening). Indien onze Stichting als een "van overheidswege aangewezen privaatrechtelijk lichaam" zou gelden (zie hierna, 4.12), dan rijst in de thans te beoordelen dezelfde vraag, zodat het alsdan raadzaam lijkt in deze zaak 's Hofs antwoord in de Pearle-zaak af te wachten, of, indien u toch - andere - vragen stelt, dezelfde vraag ook in deze casus voor te leggen. Ik meen overigens dat zo'n vraag niet nodig is omdat mijns inziens redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat geen sprake is van Staatsmiddelen (zie 4.15). Ik merk volledigheidshalve op dat de Commissie van mening is dat begunstiging in de vorm van specifieke belastingregimes ter aantrekking van onderdelen van buitenlandse multinationals (zoals de Nederlandse concernfinancieringsfaciliteit: art. 15b Wet op de Vennootschapsbelasting) niet onder het staatssteunverbod uit geredeneerd kunnen worden met het betoog dat zij de Staat niet alleen niets kosten, maar de belastingopbrengst zelfs doen stijgen doordat daarmee immers juist voorheen afwezige belastingplichtigen en belastinggrondslagen worden geïmporteerd.(29)

4.12 De Stichting is, anders dan het Hoofdbedrijfschap, niet van overheidswege ingesteld, maar betoogd zou kunnen worden dat de algemeen-verbindendverklaring van de CAO de "aanwijzing" van de Stichting inhoudt in de zin van 's Hofs jurisprudentie. Daarmee zijn de middelen waarover de Stichting beschikt om de Regeling uit te voeren echter nog geen staatsmiddelen.

4.13 Mijns inziens kunnen de bijdragen die de Stichting van de werkgevers heeft geheven slechts als staatsmiddelen worden aangemerkt als de Staat enigerlei beschikkingsmacht over die bijdragen heeft of heeft gehad. Ik citeer met instemming het betoog van de A-G Jacobs in de zaak PreussenElektra, die concludeert:

"165. The common denominator of all the relevant cases is however that in one way or another the State exercised control over the resources in question. In the case of parafiscal charges the money becomes the property of the State before it is redistributed to the aided undertakings. In the case of a waiver of revenue the State renounces sums which it was in principle entitled to claim. State resources within the meaning of Article 92(1) of the Treaty are therefore only resources which are at the disposal of public authorities."

4.14 Die beschikkingsmacht kan ook bestaan in wetgeving die tot een bepaalde besteding dwingt. Uit het arrest Italië/Commissie(30) kan worden afgeleid dat gelden die door private instellingen krachtens wetgeving worden beheerd en verdeeld, staatsmiddelen kunnen zijn. Het HvJ EG overwoog:

"16 Dat het argument dat de gewraakte verlichting geen "steunmaatregel van de staat" is, omdat de daaruit voortvloeiende derving van inkomsten wordt gecompenseerd door middelen uit de bijdragen voor werkloosheidsverzekering, niet kan worden aanvaard;

Dat deze middelen, die afkomstig zijn uit krachtens de wetgeving van de staat verplichte bijdragen en - zoals in casu blijkt - worden beheerd en verdeeld overeenkomstig deze wetgeving, zijn te beschouwen als staatsmiddelen in de zin van artikel 92, zelfs indien zij worden beheerd door instellingen die los staan van de overheid;"

4.15 In casu is geen sprake van wetgeving, maar van algemeen-verbindendverklaring van een privaatrechtelijke CAO. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft slechts drie mogelijkheden: verbindendverklaring op verzoek, onverbindendverklaring wegens strijd met het algemeen belang, of niets doen.(31) Ingevolge art. 4, lid 1, van die Wet kan verbindendverklaring uitsluitend geschieden op verzoek van één of meer werkgevers of één of meer verenigingen van werkgevers of werknemers die partij zijn bij de CAO. De minister kan dus niet welk onderdeel van de inhoud van een CAO dan ook bepalen of wijzigen, noch kan hij een CAO op eigen initiatief algemeen verbindend verklaren (dus zonder een verzoek daartoe van werkgevers en werknemers in de sector). Dit levert slechts zulke vage en verwaarloosbare invloed van de Staat op de Stichtingsmiddelen op dat mijns inziens geen sprake is van Staatsmiddelen. Ik meen dat daarover redelijkerwijs geen twijfel hoeft te bestaan in de zin van het CILFIT arrest,(32) zodat geen prejudiciële vraag gesteld hoeft te worden.

4.16 Maar zelfs als sprake zou zijn van Staatsmiddelen, rijst in deze procedure, die alleen over de heffing en niet over de besteding gaat, nog de vraag of die heffing wel onderdeel is van de eventuele steun in de zin dat ook de heffing gemeld zou hebben moeten worden en niet zou hebben mogen zijn uitgevoerd.

5 Heffing als steun; het Lornoy-effect

5.1 Compaxo c.s. wensen niet te betalen en willen hun reeds betaalde geld terug. Indien de conclusie zou luiden dat de verbindendverklaring van de Regeling een steunmaatregel inhoudt die ex art. 87 (92 oud) EG-verdrag had moeten worden aangemeld, dat is daarmee nog niet gezegd dat de Regeling in haar geheel onverbindend is, met name niet dat de loonsomheffingen op grond van die Regeling onrechtmatig zijn.

5.2 De verplichting tot niet-uitvoeren c.q. ongedaanmaking van een ten onrechte niet-gemelde steunmaatregel reikt mijns inziens niet verder dan nodig is voor de verwezenlijking van het gemeenschaprecht, dat is het wegnemen van mededingingsbeïnvloeding die het handelsverkeer beïnvloedt. Indien een heffing op zichzelf al tot zo'n beïnvloeding leidt, dus indien de heffing zelf een steunmaatregel inhoudt, dan kan die steun mijns inziens slechts bestaan in een vrijstelling of vermindering voor de begunstigde ondernemingen of producties; alsdan moet die vrijstelling of vermindering ongedaan worden gemaakt; terugbetaling van (een deel van) de heffing aan de niet-begunstigde ondernemingen is dan niet aan de orde en trouwens veelal ondoenlijk in verband met de bepaling van de fractie van hun betaling die toegerekend kan worden aan de begunstigingen. Indien de heffingskant van de regeling op zichzelf niet tot zo'n beïnvloeding leidt, dus als de heffing zelf geen steunmaatregel is maar slechts een steunmaatregel financiert, dan is er evenmin grond om de heffing ongedaan te maken. Met terugbetaling van de heffing wordt de steun immers niet ongedaan gemaakt. U vergelijke het mijns inziens steekhoudende betoog van Keus(33) in de De Wijkersloothbundel ("De heffing van steun") en de nadere conclusie van mijn ambtgenoot Ilsink voor HR 8 maart 2002, BNB 2002/253, met noot Meussen.

5.2 U heeft in vergelijkbare kwesties hieromtrent niettemin prejudiciële vragen gesteld in uw reeds genoemde arrest van 27 september 2002, NJ 2002, 534, in de zaak Pearle (onder 4, tweede volzin), alsmede in het zojuist genoemde arrest van uw derde kamer van 8 maart 2002, BNB 2002/253 (onder 4.1). Die laatste zaak betreft de overschotheffing ex de Meststoffenwet (waarmee onder meer een aanmeldingsplichtig mestkwaliteitspremiëringssysteem(34) gefinancierd wordt). In de zaak Pearle wees u (r.o. 3.6.3) op de onduidelijkheid van 's Hofs jurisprudentie over parafiscale heffingen en in de mestzaak wees u (r.o. 3.8) op 's Hofs jurisprudentie inhoudende dat de wijze van financiering van een steunmaatregel van belang is voor de beoordeling van de toelaatbaarheid ervan, alsmede op de arresten Lornoy (zie hieronder, 5.6) en FNCE (zie boven, noot 5), beide betreffende parafiscale heffingen. Toegegeven moet worden dat die rechtspraak van het Hof de ons bezig houdende kwestie niet verheldert. Betoogd zou kunnen worden dat wij in de thans te berechten zaak te maken hebben met een private parafiscale heffing die - voor de privaatrechtelijk niet-gebondenen - toch publiekrechtelijk wordt door algemeen-verbindendverklaring, zodat de onduidelijkheid in 's Hofs jurisprudentie omtrent die heffingen ook de onderhavige zaak treft.

5.3 Ik citeer volledigheidshalve de genoemde overschotheffing-zaak voor uw derde kamer:

"-3.4. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen blijkt dat wanneer het gaat om een parafiscale heffing die in verband met het gebruik van de opbrengst ervan een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun kan opleveren, rekening moet worden gehouden met de bevoegdheid van de nationale rechter in het geval dat de betrokken lid-staat bij de invoering van de heffing de krachtens artikel 93, lid 3, EG-Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen (HvJ EG 16 december 1992, zaak C-17/91, Lornoy en Zonen e.a., Jur. 1992, blz. I-6523). Het middel berust op het uitgangspunt dat er een zodanig verband aanwezig is tussen de overschotheffing en de steunmaatregel voor het transport van mest van hoge kwaliteit ingevolge het (...) kwaliteitspremiëringssysteem (het KPS), dat de overschotheffing viel onder het regime van artikel 93, lid 3, EG-Verdrag.

(...)

-3.7. (...) In cassatie moet er, deels veronderstellenderwijs, van worden uitgegaan dat een deel van de overschotheffing over het onderhavige jaar (1988) was bestemd en ook is gebruikt voor de uitvoering van de steunmaatregel in 1989 en voorts dat de steunmaatregel niet tijdig is aangemeld in de zin van artikel 93, lid 3, EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 3, EG), zodat Nederland de steunmaatregel niet vóór 10 maart 1989 (....), had mogen ten uitvoer leggen.

-3.8. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen blijkt dat de wijze van financiering van een steunmaatregel van belang is voor een beoordeling door de Commissie van de toelaatbaarheid van die maatregel. Daarmee is nog niet gezegd dat onder alle omstandigheden de invoering en inning van een met het oog op de financiering van een steunmaatregel in het leven geroepen heffing moet worden gezien als een (begin van) tot uitvoering brengen van die steunmaatregel. Tegenover de opvatting van het middel, dat ervan uitgaat dat nu de onderhavige steunmaatregel niet naar behoren is gemeld, ook de met het oog op de financiering van die steunmaatregel in het leven geroepen heffing niet mocht worden ten uitvoer gelegd, is in de Nederlandse literatuur wel aangevoerd (zie de - hiervoor in dit arrest ingelaste - nadere conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5. slot)(35) dat met een heffing de daaruit gefinancierde steunmaatregel nog niet wordt uitgevoerd, maar hooguit voorbereid, omdat het verzamelen van de daarvoor benodigde middelen aan de uitvoering van de steunmaatregel voorafgaat. Voorts is aangevoerd dat het ongedaan maken van een heffing als de onderhavige door de nationale rechter wegens strijd met het EG-recht, de ontoelaatbare steun geenszins ongedaan maakt."

Uw derde kamer stelde onder meer de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EG:

"-4.1. Is, zolang de uitvoering van een steunmaatregel niet is toegestaan op grond van artikel 93, lid 3, slotzin, EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 3, slotzin, EG), het in die bepaling neergelegde verbod eveneens van toepassing op de invoering van een heffing waarvan de opbrengst blijkens de desbetreffende wet deels is bestemd voor de financiering van de eerder bedoelde steunmaatregel, ongeacht of sprake is van een verstoring van het handelsverkeer tussen lidstaten die (mede) kan worden toegeschreven aan de heffing als wijze van financiering van de steunmaatregel? Zo de beantwoording van deze vraag afhankelijk is van de intensiteit van het verband tussen de bestemmingsheffing en de steunmaatregel, of van het moment dat de opbrengst van de bestemmingsheffing daadwerkelijk gebruikt gaat worden voor de steunmaatregel, of van andere omstandigheden, welke omstandigheden zijn daarbij dan van belang?

-4.2. Indien het verbod tot uitvoering van de steunmaatregel ook de bestemmingsheffing treft, kan degene aan wie de heffing wordt opgelegd, zich daartegen met een beroep op de rechtstreekse werking van artikel 93, lid 3, dan in rechte verzetten voor het volle van hem geheven bedrag of slechts voor dat gedeelte dat overeenkomt met het deel van de opbrengst dat naar verwachting zal worden besteed of is gebleken te zijn besteed gedurende de periode tijdens welke de uitvoering van de steunmaatregel verboden is respectievelijk was op grond van meergenoemde bepaling?

-4.3. (...)"

5.4 Er is inderdaad nogal wat rechtspraak van het HvJ EG waarin voor de toepassing van art. 87 (ex 93) EG-Verdrag verband wordt gelegd tussen de verleende steun en de wijze van financiering daarvan, zodanig dat de wijze van financiering de op zichzelf met de interne markt verenigbare steun daarmee onverenigbaar kan maken.

5.5 Het oer-arrest in deze is HvJ EG 25 juni 1970, zaak 47/69 (Frankrijk/Commissie), Jur. 1970, blz. 487. De zaak betrof een stelsel van steunmaatregelen voor de Franse textielsector dat gefinancierd werd uit een bestemmingsheffing op zowel nationale als ingevoerde produkten. De steun was aangemeld en op zichzelf door de Commissie akkoord bevonden, maar de Commissie eiste dat de wijze van financiering gewijzigd zou worden in dier voege dat de bestemmingsheffing niet op ingevoerde produkten zou drukken, nu deze - anders dan nationale produkten - niet van de steun zouden profiteren. Ik merk op dat de Commissie dus kennelijk de steun juist verenigbaar achtte mits de financiering ervan een sigaar uit eigen doos zou zijn. Het Hof overwoog:

"2 dat de Franse regering allereerst stelt dat de bestreden beschikking niet op wet berust en "detournement de pouvoir" inhoudt, aangezien op grond van artikel 93, lid 2, van het verdrag - dat aan de commissie alleen toestaat te beslissen over opheffing of wijziging van een met de gemeenschappelijke markt strijdig bevonden steunmaatregel - niet een beschikking tot wijziging van de grondslag van een heffing ter financiering van die steunmaatregel mag worden genomen;

3 dat volgens artikel 93, lid 2, van het verdrag de commissie indien zij vaststelt, "dat een steunmaatregel door de staat of met staatsmiddelen bekostigd, volgens artikel 92 niet Pro verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt of dat van deze steunmaatregel misbruik wordt gemaakt, bepaalt... dat de betrokken staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door haar vast te stellen termijn";

4 dat in dit voorschrift, waarin derhalve het mogelijk verband tussen de door een lid-staat genomen steunmaatregel en de wijze van financiering - uit de middelen van die staat - in aanmerking genomen wordt, aan de commissie niet wordt toegestaan de steunmaatregel in de eigenlijke zin des woords en de wijze van financiering afzonderlijk te bezien en deze laatste buiten beschouwing te laten wanneer zij, tezamen met de eigenlijke steunmaatregel, de regeling als geheel met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar maakt;

(...)

7 dat ter beoordeling of een steunmaatregel "het handelsverkeer tussen de lid-staten ongunstig beinvloedt", "de mededinging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties vervalst of dreigt te vervalsen" en "de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad", alle daarmede gepaard gaande omstandigheden van feitelijke en juridische aard in aanmerking moeten worden genomen en met name moet worden nagegaan of er geen wanverhouding bestaat tussen de verdeling der lasten over de betrokken ondernemingen of produkties enerzijds en de voordelen voortvloeiende uit toekenning van de hierbedoelde steun anderzijds;

8 dat het onderzoek naar een steunmaatregel derhalve niet mag worden losgemaakt van het onderzoek naar de gevolgen aan de wijze van financiering verbonden;

9 dat de commissie dan ook bevoegd was te beslissen of de franse republiek de litigieuze steun als geheel moet opheffen of wijzigen;

(...)

10 dat de Franse regering betoogt dat de artikelen 12 en 95, welke in casu alleen toepasselijk zijn, geen grond opleveren de litigieuze heffing te wraken, aangezien zij gelijkelijk op de nationale en ingevoerde produkten wordt toegepast en niet eenzelfde werking heeft als douanerechten;

11 dat dit betoog erop neerkomt dat wanneer een steunmaatregel door een binnenlandse belasting wordt gefinancierd, deze wijze van financiering alleen op haar verenigbaarheid met artikel 95 zou Pro mogen worden onderzocht, waarbij de eisen in de artikelen 92 en 93 gesteld buiten beschouwing zouden moeten blijven;

12 dat het hier echter om tweeërlei bepalingen met verschillende doelstellingen gaat; dat wanneer een nationale maatregel aan artikel 95 voldoet Pro zulks niet wil zeggen dat hij, getoetst aan andere bepalingen zoals die van de artikelen 92 en 93, rechtmatig is;

13 dat wanneer een steunmaatregel wordt gefinancierd door een belasting welke bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties treft, de commissie niet alleen gehouden is na te gaan of de wijze van financiering met artikel 95 van Pro het verdrag in overeenstemming is, maar ook of zij tezamen met de daardoor bekostigde steunverlening met de artikelen 92 en 93 te rijmen valt;

14 dat de Franse regering voorts betoogt dat de commissie, wanneer zij eenmaal de noodzaak van steunverlening aan de Franse textielindustrie erkent, dezelve niet mag weigeren zonder met zich zelf in tegenspraak te geraken noch ook een wijziging der financiering mag voorschrijven wanneer enerzijds deze financiering het handelsverkeer niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad en anderzijds hetzelfde resultaat zou kunnen worden verkregen indien de litigieuze steunmaatregel niet door een bestemmingsheffing doch door budgettaire middelen, verkregen uit de belasting op de toegevoegde waarde, zou worden bekostigd;

15 dat het mogelijk is dat een steunmaatregel stricto sensu, hoewel hij verder gaat dan in het communautaire voorschrift is voorzien, het handelsverkeer tussen lid-staten niet wezenlijk verandert en mitsdien kan worden toegelaten, doch dat zijn storende werking wordt versterkt door een wijze van financiering welke de regeling als geheel met de ene markt en met het gemeenschappelijk belang onverenigbaar maakt;

16 dat de commissie derhalve in haar beoordeling rekening moet houden met alle voor de litigieuze maatregel kenmerkende, al dan niet rechtstreeks werkende factoren, dat wil zeggen niet slechts met de eigenlijke steun welke aan de begunstigde vormen van de nationale bedrijvigheid wordt verleend, doch evenzeer met de indirecte steun welke hiernevens zowel in de wijze van financiering als in de nauwe samenhang tussen de omvang der steun en het rendement der financiering - in die zin dat die omvang van bedoeld rendement afhangt - kan zijn gelegen;

17 dat wanneer zulk een stelsel - waarbij de opbrengst ener bestemmingsheffing aan de steunverlening wordt besteed - algemeen zou worden toegepast, in artikel 92 van Pro het verdrag een bres zou worden geslagen en de commissie in haar mogelijkheden tot duurzame controle zou worden benadeeld;

18 dat dan immers een stelsel in leven wordt geroepen waarbij duurzaam tot een onvoorzienbaar en moeilijk controleerbaar bedrag steun wordt verleend;

19 dat de litigieuze wijze van financiering, waarbij de omvang van de nationale steun automatisch toeneemt met de stijging van de belastingopbrengst, met name ook met die op ingevoerde concurrerende produkten, een beschermende werking heeft welke verder gaat dan de steunverlening stricto sensu;

20 dat met name naar mate de ondernemingen van de gemeenschap er door inspanningen op gebied van verhandeling en beheersing der prijzen in slagen hun verkopen in de lid-staten te doen stijgen, ook het stelsel der bestemmingsheffing hen dwingt in meerdere mate bij te dragen in een steunmaatregel welke wezenlijk ten goede moet komen aan de afzet van hun eigen concurrenten die zich bedoelde inspanningen niet in dezelfde mate hebben getroost;

21 dat de commissie dan ook mocht overwegen dat door het enkele feit dat buitenlandse ondernemingen toegang hadden tot het in Frankrijk verrichte researchwerk de voor de gemeenschappelijke markt schadelijke gevolgen ener aan een bestemmingsheffing gekoppelde steunverlening niet ongedaan worden gemaakt;

22 dat zij terecht heeft beslist dat die steunverlening, ongeacht de hoogte der bestemmingsheffing, door haar wijze van financiering leidt tot een zodanige verandering van het handelsverkeer dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad in voege als bedoeld in artikel 92, lid 3, c);"

Ik meen dat dit arrest toegespitst is op situaties waarin de bestemmingsheffing tot steunfinanciering op zowel binnenlandse als buitenlandse producenten of producten drukt, terwijl de bestemming vooral het binnenlandse procuct dient. Deze wijze van financiering was onverenigbaar met het staatssteunverbod omdat zij (i) indirect extra steun aan de nationale industrie verleende doordat, hoewel de heffing op zichzelf niet discrimineerde tussen binnenlandse en buitenlandse producten, de bestemming dat wel deed, en (ii) de omvang van de steun afhankelijk was van de opbrengst van de heffing, hetgeen twee extra onverenigbaarheden opleverde: (a) oncontroleerbaarheid/onbeheersbaarheid van de steun en (b) extra bescherming van de nationale industrie doordat efficiëntere buitenlandse producenten zwaarder belast werden naarmate zij meer verkochten in Frankrijk, en aldus meer bijdroegen aan hun - daardoor steeds minder behoefte tot efficiency gevoelende - Franse concurrenten.

5.6 Ik duid een dergelijke wijze van financiering van steun aan als een Lornoy-systeem, naar de casus van het arrest van het HvJ EG in de zaak Lornoy.(36) Die zaak betrof een Belgische bestemmingsheffing op de slacht van zowel binnenlands als ingevoerd vee, waarvan de opbrengst diende tot "stijving" van een Fonds dat steun verleende aan de bestrijding van dierziekten en de verbetering van hygiëne, gezondheid en kwaliteit van de dieren en dierlijke produkten. Lornoy e.a. waren bedrijven die kalveren uit andere Lidstaten invoerden voor de slacht in België en moesten meebetalen. Zij eisten voor de nationale rechter restitutie van de door hen betaalde bestemmingsheffing omdat de Fondsgelden uitsluitend voor de Belgische productie werden gebruikt. Het Hof overwoog:

"27 De nationale rechter wenst te vernemen, of een parafiscale heffing als die welke in het onderhavige geval aan de orde is, verenigbaar is met de verdragsbepalingen betreffende staatssteun.

28 Dienaangaande moet worden opgemerkt, dat de omstandigheid dat de betrokken parafiscale heffing onder het verbod van hetzij de artikelen 12 en 13, hetzij artikel 95 EEG Pro-Verdrag kan vallen, niet uitsluit, dat het voor de nationale produkten aanwenden van de opbrengst van die heffing een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregel kan opleveren wanneer is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 92 EEG Pro-Verdrag in de uitlegging die het Hof daaraan heeft gegeven (zie de arresten Compagnie commerciale de l' Ouest en Sanders, reeds aangehaald)."

5.7 De door het Hof genoemde zaak Sanders Adour(37) betrof een Franse "opslagheffing" op zowel binnenlands als geïmporteerd graan waarvan de opbrengst ten goede kwam aan het Office national interprofessionnel des céréales (ONIC), dat daar kennelijk sociale voorzieningen in de (Franse) landbouwsector mee steunde. Sanders Adour e.a. vorderden restitutie van de huns inziens EG-rechtelijk onrechtmatige heffing. De verwijzende Franse rechter stelde onder meer de volgende prejudiciële vraag:

"Kan zij (de opslagheffing; PJW), wegens de bestemming van de opbrengst ervan en wegens de terugbetalingsregelingen, worden aangemerkt als een door artikel 92 van Pro het Verdrag verboden steunmaatregel?"

Uitdrukkelijk werd het Hof dus gevraagd om te verklaren dat een heffing al dan niet een steunmaatregel kan zijn. Helaas gaat het antwoord enigszins aan die vraag voorbij doordat het slechts ingaat op de "aanwending van de opbrengst ervan:"

"23 Met de derde vraag wenst de nationale rechter te vernemen, of een heffing als de onderhavige verenigbaar is met de verdragsbepalingen inzake steunmaatregelen van de staten.

24 Dienaangaande zij opgemerkt, dat de omstandigheid dat die heffing in bepaalde opzichten onder het toepassingsgebied van hetzij artikel 12 hetzij Pro artikel 95 EEG Pro-Verdrag valt, niet uitsluit dat de aanwending van de opbrengst ervan of de teruggaveregeling een eventueel met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun kan opleveren, wanneer is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 92 EEG Pro-Verdrag in de uitlegging die het Hof daaraan heeft gegeven."

5.8 In de zaak Apple and Pear Development Council(38) was een kwestie aan de orde die enige gelijkenis vertoont met de thans te beoordelen zaak, al ging het niet om de staatssteunbepalingen van het EG-Verdrag maar om de bepalingen inzake het gemeenschappelijke landbouwbeleid. De Britse Apple and Pear Development Council werd ingesteld bij besluit van de Britse Minister van Landbouw, op verzoek van een representatieve meerderheid van in de bedrijfstak werkzame personen. De Council had allerlei ontwikkelingsdoelen ten behoeve van de bedrijfstak, waaronder onderzoek, verbetering, standaardisering, certificering en registratie, coöperatie, maar ook het bevorderen van de exporthandel, onder meer door het bevorderen of treffen van regelingen voor reclame in het buitenland, en het bevorderen of treffen van regelingen om de produkten van de bedrijfstak en de wijze waarop zij kunnen worden gebruikt beter bekend te maken bij het Britse publiek. Deze aktiviteiten van de Council werden gefinancierd uit een heffing die hij krachtens ministerieel besluit kon opleggen aan de appel- en peerproducenten in Engeland en Wales. Lewis e.a. wensten de heffing 1980-1981 niet te betalen en werden door de Council in rechte tot betaling aangesproken. Zij vorderden in reconventie terugbetaling van de door hen sinds 1973 betaalde bedragen en beriepen zich op EG-Verdragsbepalingen. Ter zake van de heffing antwoordde het HvJ EG als volgt op de prejudiciële vragen van de Britse rechter:

"30 Wat de artikelen 30 en 34 EEG-verdrag betreft behoeft er - evenals onder meer in het arrest van 22 maart 1977 (zaak 74/76, Iannelli & Volpi, Jurispr. 1977, blz. 557) - slechts aan te worden herinnerd dat heffingen, als maatregelen van fiscale aard of van gelijke werking, niet onder die artikelen (gemeenschappelijk landbouwbeleid; PJW), maar onder de artikelen 9-16 en 95 EEG-verdrag vallen. aangezien de betrokken heffing niet van toepassing is op ingevoerde produkten, en de door uitvoer bestemde produkten slechts op dezelfde wijze treft als op de binnenlandse markt verkochte produkten, levert zij evenmin problemen op in verband met laatstgenoemde artikelen.

31 Zoals het hof reeds eerder, met name in zijn arrest van 26 oktober 1983 (zaak 297/82, de Samvirkende Danske Landboforeninger, Jurispr. 1983, blz. 3299) heeft geoordeeld, is een aan landbouwproducenten opgelegde heffing onverenigbaar met de communautaire bepalingen inzake het landbouwbeleid, voor zover zij ertoe zou leiden - hetzij door de invloed ervan op de prijsvorming, hetzij door de mogelijkerwijs daaruit voortvloeiende wijziging van de structuur van de landbouwbedrijven - , dat de werking van de in het kader der gemeenschappelijke marktordeningen voorziene mechanismen wordt verstoord. ofschoon het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of en zo ja, in hoeverre, een heffing waarover hij heeft te oordelen daadwerkelijk zulke gevolgen heeft gehad, moet toch worden opgemerkt, dat in het algemeen een heffing waarvan de opbrengst hoofdzakelijk wordt gebruikt voor publiciteit die anders door de producenten zelf had moeten worden gefinancierd, niet zulke gevolgen kan hebben.

32 Wel moet worden beklemtoond, dat de oplegging van een heffing als de onderhavige, in strijd met het gemeenschapsrecht zou zijn, voor zover zij zou dienen om werkzaamheden te financieren die onverenigbaar zijn met de in de prejudiciele vraag vermelde bepalingen."

5.9 Ik maak hieruit op (i) dat een sigaar uit eigen doos in het algemeen niet onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, en (ii) dat een heffing die dient om iets te financieren dat onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, zelf kennelijk ook in strijd is met het gemeenschapsrecht.

5.10 Ik lees in de besproken rechtspraak niet dat het Hof het mogelijk acht dat in de door hem berechte of thans door u te berechten situaties een heffing op zichzelf (los van de bestemming) steun oplevert (hetgeen niet wegneemt dat een vrijstelling of vermindering van een heffing steun kan opleveren, en evenmin wegneemt dat een speciale "treiterheffing" ten laste van bepaalde concurrenten om andere concurrenten te steunen wél steun kan opleveren). In de berechte situaties vormen de heffingen op zichzelf geen steun, maar alleen in combinatie met de besteding van hun opbrengst. Het duidelijkst is dat indien de combinatie van heffing en bestemming internationaal discrimineert doordat de heffing mede drukt op ingevoerde producten terwijl de bestemming slechts (of in onevenredige mate) de binnenlandse productie steunt (Lornoy-effect). Maar een complex van heffing en besteding kan ook binnen één jurisdictie een Lornoy-effect hebben en daarmee de mededinging vervalsen doordat (i) de heffing wordt opgelegd aan een ruimere groep ondernemers dan de groep die van de bestemming profiteert, of (ii) de verdeling van de opbrengst onder de heffingsplichtigen in een wanverhouding staat tot hun bijdrage aan de opbrengst, of (iii) de werking van door gemeenschappelijke marktordening voorziene mechanismen wordt verstoord.

5.11 Men kan de ene groep ondernemers bevoordelen door de andere groep te benadelen met een "treiterheffing." Het wordt in die situatie enigszins een woordenspel of men de heffing ten laste van de benadeelden als steun aanmerkt of de heffingsvrijdom (vrijstelling of mitigatie) van de bevoordeelden als zodanig benoemt. Een dergelijke treiterheffing is overigens mijns inziens - wegens gebrek aan algemeenheid en aan objectieve en niet-willekeurige grondslag - in strijd met de artt. 1 en 104 van de Grondwet en met rechtstreeks werkende discriminatieverboden zoals art. 14 EVRM Pro juncto art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM en art. 26 IVBPR Pro.

5.12 Hoezeer ook de Lornoy-rechtspraak hout snijdt bij een marktverstorend gecombineerd effect van heffing en besteding, zij neemt niet weg dat indien in de berechte gevallen alleen het heffingsdeel van het complex maatregelen zou zijn uitgevoerd, er qua staatssteun niets aan de hand zou zijn geweest. In de thans te berechten zaak zou alsdan van alle branchegenoten hetzelfde percentage van de loonsom zijn geheven en in de Stichting gebracht. Van enige steun zou (nog) geen sprake zijn. In de boven behandelde casus zou er vanuit art. 87 EG Pro-Verdrag bezien geen enkel bezwaar bestaan hebben tegen de nondiscriminatoire heffing op zowel binnenlandse als ingevoerde producten als het bij die heffing was gebleven, dus als de opbrengst de algemene middelen in was gegaan. Het steuneffect zat in de combinatie met de bestemming, met name in de scheve verhouding tussen bijdragers en bestemmelingen.

5.13 De conclusie van de A.-G. Tesauro in de zaak Lornoy(39) - waarin hij betoogt dat belanghebbenden zich op art. 92 (oud) EG-Verdrag moeten kunnen beroepen teneinde zich enkel tegen de heffing te verzetten (zonder de bestemming aan te tasten), alsmede dat teruggaaf van de heffing een opportuun correctiemiddel is - ziet dan ook uitsluitend op Lornoy-situaties, dat wil zeggen situaties waarin de Commissie tegen de (steun)bestemming op zichzelf geen bezwaar heeft, maar de financiering afkomstig is van een heffing mede ten laste van ingevoerde producten die niet profiteren van de bestemming. Tesauro wil dan ook, als ik goed zie, slechts aan (onevenredig) getroffen importeurs restitutie verlenen (want dat neemt het marktonverenigbare element van het complex maatregelen weg), niet aan de binnenlands producerende heffingsplichtigen die wél bestemmelingen van de opbrengst zijn. Deze op zichzelf aansprekende redenering is mijns inziens echter van geen betekenis voor het geval van Compaxo c.s., nu in hun geval de groep van heffingsplichtigen immers congruent is met de groep subsidiegerechtigden en terugbetaling van de heffing een eventueel marktonverenigbaar element van de subsidies juist niet wegneemt.

5.14 Hoewel ik mij thans op glad feitelijk ijs begeef, meen ik uit het dossier te mogen opmaken dat Compaxo c.s. gelijke kansen en mogelijkheden hebben als al hun CAO-branchegenoten tot profiteren van de middelen van de Stichting. De subsidiecriteria zijn voor allen dezelfde, zij zijn objectief en kenbaar. Van een Lornoy-effect is mijns inziens dan ook in casu geen sprake en de Lornoy-rechtspraak is daarmee mijns inziens niet van belang. Ik meen dat evenmin van belang is of per werkgever al dan niet een hogere subsidie dan de betaalde heffing kan worden verkregen. Subsidie is slechts verkrijgbaar indien de subsidiabele kosten worden gemaakt.

5.15 Nu van een Lornoy-effect in casu mijns inziens geen sprake is (al zou naar streng recht wellicht verwezen moeten worden voor feitelijk onderzoek daarnaar), is het heffingsdeel van de algemeen verbindend verklaarde Regeling mijns inziens geen onderdeel van de eventuele steun en hoefde zij dus niet gemeld, noch getemporiseerd te worden. Er is geen zichtbare wanverhouding tussen de bijdragen aan de financiering van de eigen doos sigaren en de trekkingsrechten uit die eigen doos. Nu u echter in de meer malen genoemde zaak Pearle (NJ 2002, 534) reeds prejudicieel de vraag gesteld heeft (onder 1, laatste vraag) of bij sigaren uit eigen doos van belang is dat het nut van de uit de heffing te financieren bestemming min of meer gelijk over de bedrijfstak is verdeeld, kan het aanbeveling verdienen ook in de zaak Compaxo c.s. het Luxemburgse antwoord af te wachten.

5.16 Daar komt bij dat terugbetaling van de heffing in casu (anders dan in het de A.G. Tesauro voor ogen staande geval) gemeenschapsrechtelijk geen enkel doel dient: de eventuele steun wordt er niet door ongedaan gemaakt; de Stichting zal vermoedelijk in faillissement geraken (de subsidies zijn immers uitbetaald en de overige kosten gemaakt), waardoor alleen de eersten malen en er voor de laatsten geen ongedaanmaking in zit, hetgeen mededingingsvervalsing oplevert; de CAO wordt onuitvoerbaar (waarmee een blijkens Drijvende Bokken belangrijke doelstelling van EG-recht tekort gedaan wordt) en er ontstaat ongerechtvaardigde verrijking - en daarmee mededingingsvervalsing - voor zover de niet-privaatrechtelijk gebonden branchegenoten zoals Compaxo c.s. wél geprofiteerd hebben van subsidies maar niettemin de door hen betaalde heffingen zouden terugkrijgen. Blijkens uw arrest in de zaak Pearle gaat u ervan uit dat daardoor vervolgens - door de redelijkheid en billijkheid beheerste - ongedaanmakingsverplichtingen ter zake van de subsidiëring kunnen ontstaan. Door verrekening zou er dan per saldo wellicht niet zoveel gebeuren, behalve dan dat de niet-subsidiekosten van de Stichting niet door de Stichting verhaald kunnen worden en er dus in elk geval een tekort ontstaat in het alsdan vigerende, de mensheid elke hoop ontnemende, ongedaanmakings- en verrekeningscircus. Ik meen dat de causaliteit andersom zou moeten liggen: indien de subsidiëring meldingsplichtige staatssteun zou zijn en ongedaan zou moeten worden gemaakt, zouden de redelijkheid en de billijkheid meebrengen dat de alsdan resulterende ophoping van geld in de Stichting eveneens ongedaan wordt gemaakt door middel van teruggaaf aan de bijdragers naar rato van hun bijdrage.

5.17 Nu u in uw arrest van 27 september 2002, NJ 2002, 534 (onder 4, tweede volzin) en in uw arrest van 8 maart 2002, BNB 2002/253 (onder 4.1) reeds een vraag heeft gesteld over het probleem van het paard achter de wagen (de ineffectiviteit van ongedaanmaking van de heffing), meen ik dat in deze zaak over dit punt geen vraag gesteld hoeft te worden, maar dat het, indien de kwestie van belang zou zijn omdat sprake zou zijn van staatsmiddelen, wel aanbeveling verdient het antwoord van het HvJ EG op de bij BNB 2002/253 gestelde vraag af te wachten (het antwoord op de in de zaak Pearle gestelde vraag zal hier wellicht niet concludent zijn omdat die vraag is toegespitst op de omstandigheid dat terugbetaling van de heffing zou afstuiten op de formele rechtskracht van de heffingsbeschikking). Maar indien u toch al andere vragen zou stellen aan het HvJ EG, kan deze er ook wel bij.

6 Van ambtswege; meldingsvrijstellingen

6.1 Er is een Verordening 994/98 van 7 mei 1998(40) die de Commissie de bevoegdheid geeft vrijstellingsverordeningen vast te stellen. In januari 2001 zijn de eerste drie vrijstellingsverordeningen vastgesteld en in februari 2001 in werking getreden. De litigieuze CAO liep van april 95 tot april 97 en is toen nog twee jaar verlengd, maar de vrijstellingsverordeningen bevatten geen overgangsrecht en hebben dus kennelijk onmiddellijke werking. De drie vastgestelde vrijstellingsverordeningen betreffen steun aan het Midden- en Kleinbedrijf,(41) de minimis-steun(42) en opleidingssteun.(43)

6.2 Steun die voldoet aan de in die verordeningen gestelde voorwaarden, is vrijgesteld van de aanmeldingsplicht ex art. 88, lid 3, van het EG-Verdrag. De de minimis-vrijstelling geldt voor steun onder de 100.000 euro per ondernemer in drie jaar. De vrijstelling voor opleidingssteun is afhankelijk van velerlei voorwaarden. Weliswaar is in eerste feitelijke instantie de (ook vóór 2001 reeds als beleidsregel geldende) de minimus vrijstelling ter sprake geweest,(44) maar aangezien u niet buiten de middelen kunt gaan en in de feitelijke instanties in elk geval de benodigde feiten niet zijn vastgesteld, meen ik dat op de vrijstellingsverordeningen bij gebreke van feitelijke grondslag en van geschil in deze stand van het geding geen acht geslagen kan worden, en, gezien de Van Schijndel en Van Veen-(45) en Peterbroeck-(46) rechtspraak van het HvJ EG, ook niet hoeft te worden.

7 Conclusie

7.1 Ik meen dat het principale middel gegrond is. Met betrekking tot het alsdan aan de orde komende incidentele middel meen ik dat redelijkerwijze niet betwijfeld hoeft te worden dat geen sprake is van staatsmiddelen in de zin van art. 87 EG Pro-Verdrag, zodat de litigieuze (algemeen-verbindendverklaring van de) Regeling niet aan de EG-Commissie gemeld hoefde te worden en het incidentele beroep mitsdien gegrond is. Ik concludeer daarom primair tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank in zowel het principale als het incidentele beroep.

7.2 Indien u meent dat rechtens relevante twijfel resteert met betrekking tot de Staatsmiddelen-kwestie, meen ik subsidiair dat het rechtstreeks werkende art. 88 (ex 93), lid 3, EG-Verdrag in casu, bij afwezigheid van een Lornoy-effect, de nationale rechter in casu niet noopt tot ongedaanmaking van de heffing, aangezien daarmee niet het communautaire doel van niet-uitvoering van niet-gemelde steun bereikt wordt, zodat ook alsdan het incidentele beroep doel treft. Uw arrest in de zaak Pearle, NJ 2002, 534, geeft echter aanleiding tot de veronderstelling dat u zulks niet boven redelijke twijfel verheven acht. Ik geef u daarom subsidiair in overweging om de zaak aan te houden in afwachting van de antwoorden van het HvJ EG op de vragen die u dat Hof prejudicieel heeft voorgelegd in de zaken Pearle (HR 27 september 2002, NJ 2002, 534) en Overschotheffing (HR 8 maart 2002, BNB 2002/253).

7.3 Indien u meent dat deze zaak te veel eigen (privaatrechtelijke) mérites heeft om mee te reizen op de antwoorden in de genoemde meer publiekrechtelijke zaken (die beide betroffen een wettelijke heffing door een publiekrechtelijk lichaam), geef ik u meer subsidiair in overweging om de volgende vragen aan het HvJ EG voor te leggen:

1. (a) Is sprake van een aan de Commissie van de EG mede te delen en zonder beoordeling niet uit te voeren steunmaatregel in de zin van art. 87 (92 oud), lid 1, EG-verdrag, indien een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) door de Staat binnen een bepaalde sector algemeen verbindend wordt verklaard, wanneer die CAO ertoe strekt dat een door werkgevers en werknemers opgerichte Stichting ten laste van de bij die CAO aangesloten werkgevers aan hun loonsom gerelateerde bedragen heft die deels aan sommige van die werkgevers ten goede komen als subsidie om het in dienst nemen en opleiden van jongeren en werkzoekenden te stimuleren? Is, meer in het bijzonder, sprake van een door de overheid "aangewezen" lichaam, en zo ja, is dan sprake van "staatsmiddelen"? (b) Is daarbij van belang of de werkgevers hoogstens het van hen geheven bedrag als subsidie kunnen ontvangen? (c) Is daarbij van belang of de uitgaven van de Stichting geheel worden goedgemaakt door de heffingen ten laste van de werkgevers, zodat de subsidies de overheid niets kosten? (d) Is daarbij van belang dat de mogelijkheid van verwerving van subsidie voor alle bijdragers aan de heffing in beginsel dezelfde is, zodat geen sprake is van een wanverhouding tussen de benadeling door de te betalen heffing en de (kansen op) bevoordeling door subsidie?

2. (a) Indien sprake is van een steunmaatregel, treft het op grond van art. 88 (93 oud), lid 3, EG-Verdrag neergelegde verbod dan tevens de heffing waarvan de opbrengst is bestemd voor de financiering van de subsidies, ongeacht of sprake is, zoals in zaak C-17/91, Lornoy, was, van een verstoring van het handelsverkeer tussen lidstaten die (mede) kan worden toegeschreven aan de heffing als wijze van financiering van de steunmaatregel? (b) Zo ja, kan een individuele werkgever dan op grond van het gemeenschapsrecht zijn bijdragen aan de Stichting terugvorderen, ook indien daardoor de subsidiëring niet ongedaan wordt gemaakt?

7.4 Samenvattend:

- primair: vernietigen

- subsidiair: aanhouden

- meer subsidiair: de in 7.3 geformuleerde vragen prejudicieel voorleggen aan het HvJ EG.

De Procureur-Generaal bij

De Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 HvJ EG 21 september 1999, C-219/97, Jur. EG 1999 blz. I-06121.

2 Zie HvJ EG 14 juli 1994, C-91/92, Paola Faccini Dori tegen Recreb Srl, Jur. 1994 blz. I-3325.

3 Richtlijn 83/189/EEG van de Raad van 28 maart 1983 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (PB L 109, blz. 8), zoals gewijzigd en bijgewerkt bij richtlijn 94/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 maart 1994 (PB L 100, blz. 30).

4 Zie HvJ EG 30 april 1996, C-194/94 (Securitel), Jur. EG 1996, blz. I-2201, r.o. 48.

5 HvJ EG 26 september 2000, zaak C-443/98, Unilever Italia SpA v. Central Food SpA, Jur. 2000, blz. I-7535.

6 Zie onder meer HvJ EG 21 november 1991, C-354/90, Féderation nationale du commerce extérieur des produits alimentaires en Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (FNCE), Jur. 1991 blz. I-5505 en HvJ EG 11 juli 1996, C-39/94, Syndicat français de l'Express international (SFEI) e.a. tegen La Poste e.a., Jur. 1996 blz. I-3571, r.o. 39. U vergelijke Bart Hessel en Annelies Neven, Staatssteun en EG-recht, 2001, blz. 317/8.

7 HvJ EG 16 december 1992, zaak C-17/91, Georges Lornoy e.a. v. België, Jur. 1992, blz. I-6523.

8 HvJ EG 11 juli 1996, C-39/94, Syndicat français de l'Express international (SFEI) en anderen tegen La Poste en anderen, Jur. 1996 blz. I-3571, r.o. 37 t/m 52.

9 P.J.G. Kapteyn, P. VerLoren van Themaat, L.W. Gormley, Introduction to the Law of the European Communities, Third Edition, Kluwer Law International London 1998, blz. 813.

10 Auteurs plaatsen hier een voetnoot, waarin onder meer naar het arrest Deufil wordt verwezen, en wordt opgemerkt dat toetsing aan art. 92, lid 3, EG-verdrag ter discretie van de Commissie staat.

11 E.M.H. Looze, CAO's, bedrijfspensioenfondsen en het EG-mededingingsrecht, NTER, 1999/11, blz. 274-285, op blz. 278 lk.

12 Loozen plaatst hier de volgende noot: "De teleologische interpretatie van het Hof blijkt met name uit overweging 51 Brentjens. Zo overigens ook A-G Jacobs in nr. 179." De genoemde overweging luidt: "Derhalve moet worden geconcludeerd, dat de in geding zijnde overeenkomst wegens haar aard en doel buiten de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt." De passage uit de conclusie van A-G Jacobs voor Albany International, Brentjens en Drijvende Bokken houdt in:

"191 Zoals de Commissie heeft uiteengezet, moet de overeenkomst in de eerste plaats zijn gesloten binnen het formele kader van collectief onderhandelen tussen de sociale partners. Eenzijdige afstemming tussen werkgevers die geen verband houdt met het proces van collectieve onderhandeling, mag niet automatisch buiten de werking van de mededingingsregels worden gehouden, ongeacht het onderwerp van de afstemming.

192 In de tweede plaats moet de overeenkomst te goeder trouw worden gesloten. Daarbij moet worden bedacht dat er overeenkomsten zijn die ogenschijnlijk betrekking hebben op kernpunten van collectief onderhandelen, zoals werktijden, maar eigenlijk een dekmantel zijn voor een ernstige beperking van de mededinging tussen werkgevers op hun goederenmarkten. Ook in zulke uitzonderlijke gevallen moeten de mededingingsautoriteiten de betrokken overeenkomst kunnen toetsen."

13 U zie Bart Hessel en Annelies Neven, Staatssteun en EG-recht, 2001, blz. 133.

14 HvJ EG 13 maart 2001, C-379/98 (PreussenElektra), Jur. 2001, blz. I-2099.

15 Vgl. HvJ EG 25 juni 1970, 47/69 (Frankrijk/Commissie), Jur. EG 1970, blz. 487, r.o. 7 en 8, en HvJ EG 22 november 2001, C-53/00 (Ferring), Jur EG 2001 blz. I-09067, r.o. 15 e.v.

16 Voor het kantongerecht in de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, blz. 7, punt 22 en in de conclusie van dupliek in reconventie, blz. 6, punt 18, voor de rechtbank in de memorie van antwoord, blz. 6-7, punt 25, en in cassatie in de conclusie van antwoord tevens inhoudende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, blz. 5-6, punt 2, in de schriftelijke toelichtingen, blz. 9, punt 5.2 en in de dupliek, blz. 2-3, punt 3.

17 Voor het kantongerecht in de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, blz. 6, punt 12 en de akte, blz. 2, punt 4, en in cassatie in de schriftelijke repliek/dupliek, blz. 2, punt 2.

18 Zie art. 2, lid 1, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, Stb.1937, 801 (Wet van 25 mei 1937).

19 HvJ EG 22 maart 1977, 78/76 (Steinike & Weinlig), Jur. 1977, blz. 595.

20 HvJ EG 30 januari 1985, 290/83 (Frankrijk/Commissie), Jur. 1985, blz. 439.

21 Zie ook de onderdelen 114 en verder van de conclusie van A-G Jacobs voor HvJ EG 13 maart 2001, C-379/98 (PreussenElektra AG), Jur. 2001 blz. I-2099.

22 HvJ EG 7 mei 1998, C-52/97 t/m C-54/97 (Viscido e.a.), Jur. EG 1998 blz. I-2629.

23 HvJ EG 1 december 1998, C-200/97 (Ecotrade), Jur. EG 1998 blz. I-7907.

24 HvJ EG 17 juni 1999, C-295/97 (Piaggio), Jur. EG 1999 blz. I-3735.

25 HvJ EG 13 maart 2001, C-379/98 (PreussenElektra AG), Jur EG 2001 blz. I-2099.

26 HvJ EG 22 november 2001, C-53/00 (Ferring), Jur EG 2001 blz. I-9067.

27 Vergelijk overweging 15 van het geciteerde arrest Ferring.

28 HvJ EG 16 mei 2002, C-482/99 (Commissie/Frankrijk), n.n.g.

29 Zie de Brief van de Commissie van 11 juli 2001, V-N 2001/44.15, Pb EG 2001 C306, blz. 6-12, en het antwoord van de Nederlandse regering in de Brief van de staatssecretaris van Financiën 6 november 2001, AFP 2001/811, V-N 2001/60.17. Zie ook R. Barents: De Nederlandse Concernfinancieringsregeling en de EG-bepalingen over steun, NTER 2002, blz. 149/150.

30 HvJ EG 2 juli 1974, 173/73 (Italië/Commissie), Jur. EG 1974 blz. I-709.

31 Zie de art. 2, 6 en 8 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, Stb. 1937, 801 (Wet van 25 mei 1937).

32 Vgl. HvJ EG 6 oktober 1982, 283/81 (Cilfit), Jur. EG blz. 3415.

33 L.A.D. Keus, De heffing van steun; iets over belastingheffing als verboden uitvoering van staatssteun, in: Opstellen voor De landsadvocaat, voor deze J.L. de Wijkerslooth, 1999, blz. 114 e.v.

34 Excusez ce mot.

35 Bedoeld wordt het eerder genoemde artikel van Keus.

36 HvJ EG 16 december 1992, zaak C-17/91, Georges Lornoy e.a. v. België, Jur. 1992, blz. I-6523.

37 HvJ EG 11 juni 1992, gevoegde zaken C-149/91 en C-150/91, Sanders Adour e.a. v. Directeur des services fiscaux (...), Jur. 1992, blz. I-3899.

38 HvJ EG 13 december 1983, zaak 222/82, Apple and Pear Development Council v. K.J. Lewis Ltd. e.a., Jur. 1983, blz. 4083.

39 Gevoegde conclusies in de zaak C-17/91 (Lornoy), de gevoegde zaken C-144/91 en C-145/91 (Gilbert de Moor) en de zaak C-114/91 (Gerard Claeys).

40 Verordening (EG) nr. 994/98 van de Raad van 7 mei 1998 betreffende de toepassing van de artikelen 92 en 93 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap op bepaalde soorten van horizontale steunmaatregelen (PB nr. L142 blz. 1, 1998/05/14).

41 Vo. (EG) nr. 70/2001 van de Commissie van 12 januari 2001 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun voor kleine en middelgrote ondernemingen, Pb. L010 blz. 33, van 13 januari 2001.

42 Vo. EG 69/2001 van de Commissie van 12 januari 2001 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op de minimis-steun, Pb. L010, blz. 30, van 13 januari 2001.

43 Vo. EG 69/2001 van de Commissie van 12 januari 2001 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op opleidingssteun, Pb. L010, blz. 20, van 13 januari 2001

44 In eerste feitelijke instantie is dit punt onderwerp van geschil geweest, daarna kennelijk niet meer. Van de kant van Compaxo c.s. is de kwestie aan de orde gesteld bij Conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, blz. 4, 4e alinea, alsmede bij Conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie. blz. 6, punt 12. Van de kant van de Stichting is de kwestie aan de orde gesteld bij Conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, blz. 8-9, punt 27, alsmede bij Conclusie van dupliek in reconventie, blz. 8, punt 25-27. Zie ook het vonnis van het Kantongerecht, 2.3, voorlaatste alinea, en 2.4.

45 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en C- 431/93, Van Schijndel en Van Veen, Jur. 1995, blz. I-4705.

46 HvJ EG 14 december 1995, zaak C- 312/93, Peterbroeck, Jur. 1995, blz. I - 4599

Hoge Raad arrest over algemeen verbindend verklaring CAO en staatssteun onder EG-verdrag

Conclusie