Conclusie
C01/229
Mr. Keus
Zitting 20 december 2002
Conclusie inzake:
Mr. A.R.Ph. Boddaert
(hierna: de curator)
tegen:
[verweerster]
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of sprake is van benadeling van de schuldeisers in het faillissement van [betrokkene 1] in de zin van art. 42 Faillissementswet Pro (hierna: Fw) door het uittreden van [verweerster] met terugwerkende kracht per 31 december 1996 uit de maatschap die [betrokkene 1] en [verweerster] per 1 januari 1993 waren aangegaan.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
a. [Betrokkene 1] en [verweerster] zijn buiten gemeenschap van goederen gehuwd.
b. Met ingang van 1 januari 1993 zijn [betrokkene 1] en [verweerster] een maatschapsovereenkomst aangegaan. Deze maatschapsovereenkomst is schriftelijk vastgelegd(2). In de maatschapsovereenkomst is onder meer bepaald:
"Naam, plaats en doelomschrijving
artikel 1
De maatschap heeft ten doel het uitoefenen van een bloembollenkwekersbedrijf en omvat alle handelingen welke - in de ruimste zin - tot zulk een bedrijf behoren."
In art. 3 van Pro de maatschapsovereenkomst staat vermeld dat door partijen onder meer wordt ingebracht:
"al hun kennis, arbeid en vlijt, relaties en eventuele vergunningen."
c. Op 16 juni 1997 is geregistreerd een akte ondertekend door [betrokkene 1] en [verweerster] genaamd "Uittreding maat uit maatschap" (hierna: de akte(3)). Daarin staat vermeld dat [verweerster] en [betrokkene 1], handelend in hun hoedanigheid van enige, beherende maten van de maatschap "[A]" en in aanmerking nemende dat zij sinds 1 januari 1993 een bloembollenkwekerij in maatschapsverband exploiteren onder de naam "[A]" en voorts dat [verweerster] uit de maatschap wenst te treden, zijn overeengekomen dat de tussen partijen bestaande maatschap "[A]" gevestigd te [vestigingsplaats] en de tussen partijen bestaande overeenkomst d.d. januari 1993 per 31 december 1996 worden ontbonden en dat de zaken van de vennootschap worden voortgezet door [betrokkene 1].
d. Op 13 november 1997 is [betrokkene 1] door de rechtbank Alkmaar in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.R.Ph. Boddaert tot curator. De curator heeft bij brief van 10 februari 1998(4) op de voet van art. 42 Fw Pro de nietigheid van de in de akte neergelegde rechtshandeling ingeroepen.
e. Op 30 april 1996 hebben de vennootschap onder firma [B] en [verweerster] een vernieuwde licentieovereenkomst gesloten met betrekking tot de bevoegdheid tot vermeerdering en de teelt van plantgoed en leverbare bollen van het lelieras Casablanca. In die licentieovereenkomst staat - kort gezegd - vermeld dat partijen al een licentieovereenkomst hadden en voorts in de art. 17 en Pro 18 dat het [verweerster] niet is toegestaan de rechten en bevoegdheden uit deze overeenkomst te vervreemden, over te dragen of in enigerlei vennootschap in te brengen.
f. De maatschap "[A]" heeft grote partijen lelies van het ras Casablanca geteeld en verkocht.
g. [Verweerster] heeft haar echtgenoot toestemming gegeven van de licentie met betrekking tot het lelieras Casablanca gebruik te maken.
1.3 In deze zaak heeft de curator na wijziging van eis(5) een verklaring voor recht gevraagd (i) dat de curator terecht de overeenkomst tot beëindiging van de maatschapsovereenkomst heeft vernietigd, (ii) dat [verweerster] hoofdelijk mede aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden zoals ingediend in het faillissement van [betrokkene 1] vermeerderd met de faillissementskosten voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en (iii) dat de tussen [betrokkene 1] en [verweerster] bestaan hebbende maatschap tevens gekwalificeerd dient te worden als een vennootschap onder firma. Ten slotte heeft de curator veroordeling van [verweerster] gevorderd om met de curator over te gaan tot scheiding en deling van de door het faillissement van [betrokkene 1] ontbonden vennootschap, met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon voor [verweerster] om te fungeren in de in de wet bedoelde gevallen. De curator heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerster] firmant is geweest van de door de faillietverklaring van [betrokkene 1] ontbonden vennootschap onder firma "[A]", op grond van welke hoedanigheid zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. Ten aanzien van de uittredingsovereenkomst heeft de curator aangevoerd dat deze een onverplichte rechtshandeling is, waarbij de kennelijke bedoeling heeft voorgezeten de privévermogensbestanddelen van [verweerster] veilig te stellen voor de schuldeisers van de vennootschap. Door die handeling zijn de schuldeisers benadeeld. Het vermogen van [verweerster] wordt aldus aan verhaal onttrokken. Ingevolge art. 43 lid 1 sub Pro 3 Fw wordt [verweerster] vermoed met deze benadeling op de hoogte te zijn geweest, aldus nog steeds de curator. Ten slotte heeft de curator gesteld recht en belang te hebben bij de vordering tot verdeling van het vermogen van de als gevolg van het faillissement ontbonden vennootschap.
1.4 [Verweerster] heeft, voor zover in cassatie van belang, als verweer gevoerd dat geen sprake was van een reële maatschap dan wel vennootschap onder firma. De man/vrouw-vennootschap was slechts door fiscale motieven ingegeven. Zo er al sprake zou zijn geweest van een maatschap, trad deze niet onder de naam "[A]" naar buiten. Wegens het ontbreken van enige gemeenschap kan voorts van scheiding en deling geen sprake zijn. Ten slotte heeft [verweerster] aangevoerd dat de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers niet worden benadeeld door de uittredingsovereenkomst, omdat deze boedelneutraal is.
1.5 In haar tussenvonnis van 17 december 1998 achtte de rechtbank Alkmaar, los van de vraag of [verweerster] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de door de curator gestelde v.o.f. "[A]", de verklaring voor recht zoals hiervóór onder 1.3 (ii) bedoeld, niet toewijsbaar, omdat [betrokkene 1] slechts in persoon failliet was verklaard (rov. 3.1). Ten aanzien van de overige vorderingen van de curator heeft de rechtbank overwogen dat vaststaat dat er tussen [verweerster] en [betrokkene 1] een maatschap heeft bestaan, waarin [verweerster] een reëel financieel risico liep. Dat aan de oprichting van de maatschap fiscale motieven ten grondslag lagen, doet daaraan volgens de rechtbank niet af (rov. 3.5). Daarmee achtte de rechtbank evenwel nog niet bewezen dat [betrokkene 1] en [verweerster] in het handelsverkeer met derden onder de naam "[A]" optraden (rov. 3.6). Van die stelling heeft de rechtbank de curator bewijs opgedragen (rov. 3.7).
1.6 In haar eindvonnis van 27 mei 1999 heeft de rechtbank in rov. 5 overwogen dat de curator niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Zij achtte voor het bewijs van het bestaan van een vennootschap onder firma tussen [betrokkene 1] en [verweerster] vereist dat werd aangetoond dat zowel [betrokkene 1] als [verweerster], hetzij gezamenlijk hetzij afzonderlijk, onder de naam "[A]" aan het handelsverkeer hebben deelgenomen. Uit de door de curator overgelegde stukken volgt volgens de rechtbank echter niet dat ook [verweerster] zich onder de naam "[A]" naar buiten toe heeft geafficheerd. Ten aanzien van de vordering om over te gaan tot verdeling van het vermogen van de ontbonden vennootschap, heeft de rechtbank in rov. 7 overwogen dat niet is komen vast te staan dat [verweerster] firmant is geweest van de door de curator gestelde vennootschap, zodat de feitelijke grondslag aan deze vordering is ontvallen. Met betrekking tot de gevraagde verklaring voor recht dat de curator de overeenkomst tot beëindiging van de maatschapsovereenkomst terecht heeft vernietigd, heeft de rechtbank in rov. 8 overwogen dat de curator zijn stelling dat sprake is van benadeling van de schuldeisers niet alleen heeft gebaseerd op de voorheen hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerster] als firmant van een vennootschap onder firma, maar ook op de omstandigheid dat [verweerster] uit de maatschap is gestapt onder medeneming van een zeer waardevolle licentie (zie hiervóór, onder 1.2.e) en onder achterlating van de schulden bij de overblijvende vennoot, [betrokkene 1]. Dan vervolgt de rechtbank:
"8 (...) De stelling dat [verweerster] een waardevolle licentie heeft meegenomen passeert de rechtbank. Op de gemotiveerde betwisting van deze stelling heeft de curator immers niet meer (...) gereageerd. Het enkele feit dat [verweerster] de schulden heeft achtergelaten bij de overblijvende maat is echter onvoldoende om met de curator van benadeling van de schuldeisers van [betrokkene 1] te kunnen spreken.
9. De rechtbank wijst daarbij op het volgende. Het niet bestaan een vennootschap onder firma tussen [betrokkene 1] en [verweerster] hoeft niet noodzakelijkerwijs te betekenen dat er door de uittreding van [verweerster] uit de maatschap geen benadeling van de crediteuren van [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden. Immers blijkens artikel 3 van Pro de uittredingsovereenkomst heeft [betrokkene 1] [verweerster] - kort gezegd - gevrijwaard voor haar verplichtingen als ex maat, terwijl uit artikel 9 van Pro de maatschapsovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [verweerster] volgt dat ieder van de maten voor de helft de exploitatieverliezen van de maatschap draagt. Als er nu bij uittreding van [verweerster] exploitatieverliezen in de maatschap zaten kan er derhalve sprake van zijn dat de crediteuren van [betrokkene 1] zijn benadeeld aangezien er afstand is gedaan van aanspraken van [betrokkene 1] jegens [verweerster]. (...) Hieromtrent heeft de curator echter niets gesteld."
De rechtbank heeft de vorderingen van de curator op grond van het bovenstaande afgewezen.
1.7 De curator heeft van beide vonnissen hoger beroep ingesteld en het geschil in volle omvang aan het hof Amsterdam voorgelegd.
1.8 In zijn tussenarrest van 27 april 2000 oordeelde het hof dat niet is uitgesloten dat tussen [betrokkene 1] en [verweerster] overeenkomstig het bepaalde in art. 16 K een maatschap heeft bestaan tot de uitoefening van een bloembollenkwekersbedrijf onder de gemeenschappelijke naam "[A]".
Het hof heeft [verweerster] in de gelegenheid gesteld nadere inlichtingen te verstrekken over de totstandkoming en de inhoud van de licentieovereenkomst(en) met betrekking tot het lelieras Casablanca en over de wijze waarop het in gebruik geven van deze licentieovereenkomst(en) aan haar echtgenoot en de maatschap "[A]" gestalte heeft gekregen (rov. 4.4).
In verband met de door de curator gestelde benadeling, welke benadeling het hof bepaald niet uitgesloten achtte, diende de curator naar het oordeel van het hof stukken, waaronder een balans en een winst- en verliesrekening van de maatschap "[A]" per 16 juni 1997, waaruit de gestelde benadeling volgt, in het geding te brengen (rov. 4.5).
1.9 In (rov. 2.3 van) zijn eindarrest heeft het hof gereleveerd dat de curator bij akte heeft gesteld dat hij een balans en een winst- en verliesrekening per 16 juni 1997 niet in het geding kan brengen, omdat [betrokkene 1] een dergelijk stuk niet heeft opgemaakt en het niet doenlijk is dit achteraf alsnog te doen. Voorts heeft het hof als standpunt van de curator weergegeven dat de bezwaren die partijen hebben ingebracht tegen de jaarcijfers opgesteld door [C] niet van doorslaggevende aard zijn en dat voor de gestelde benadeling van deze cijfers kan worden uitgegaan.
1.10 Het hof heeft geoordeeld dat uit de door [C] opgestelde stukken niet kan worden opgemaakt hoe de stand van zaken was per 16 juni 1997, uitgaande van een maatschap "[A]", omdat het overgelegde accountantsverslag over 1997 uitgaat van een éénmanszaak "[A]" over het gehele jaar 1997 en de ontbinding van de maatschap "[A]" per 31 december 1996 daarin kennelijk is verwerkt. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de curator niet feitelijk heeft onderbouwd waarom het ondoenlijk is de gevraagde stukken alsnog te doen opstellen en dat hij daarom niet in dit standpunt kan worden gevolgd.
1.11 In rov. 2.4 is het hof ingegaan op de door de curator bij diens akte van 17 augustus 2000 betrokken stellingen. Daaruit kan naar het oordeel van het hof slechts worden afgeleid dat [betrokkene 1] zijn schuldeisers vóór 16 juni 1997 heeft gevraagd hun vorderingen te bevriezen en dat [betrokkene 1] bezig was te trachten de problemen waarin zijn bedrijf verkeerde, op te lossen. Volgens het hof heeft de curator op geen enkele wijze met feiten onderbouwd dat per 16 juni 1997 het latere deficit van ruim ƒ 2 miljoen in het faillissement van [betrokkene 1] reeds (deels) bestond. Daarbij achtte het hof het onder meer van belang dat de curator zich bij akte na tussenarrest op het standpunt heeft gesteld dat kan worden uitgegaan van de door hem bij pleidooi in hoger beroep ingebrachte cijfers over 1996 die aangeven dat er geen verlies is geleden en waarin de meerwaarde van het overname aandeel van [verweerster] op ƒ 627.500,- is gesteld. Bovenaan p. 4 heeft het hof vervolgens overwogen:
"Gelet op hetgeen de curator onweersproken heeft gesteld omtrent de inhoud van de beëindigingsovereenkomst in zijn toelichting op grief VIII (blz. vijf van de memorie van grieven) en zijn verder onvoldoende onderbouwde stelling dat de "Casablancalicentie" een waarde van ƒ 500.000,-- zou vertegenwoordigen, valt niet zonder meer in te zien dat de schuldeisers in het faillissement van [betrokkene 1] door het uittreden met terugwerkende kracht per 31 december 1996 uit de maatschap "[A]" en de daaruit voortvloeiende ontbinding uit de maatschap zijn benadeeld, ook niet indien [verweerster] geacht moet worden de "Casablancalicentie" eerst (stilzwijgend) te hebben ingebracht en vervolgens weer (stilzwijgend) bij de ontbinding uit het maatschapsvermogen te hebben terug ontvangen."
Naar het oordeel van het hof heeft de curator niet aangetoond dat de rechtshandeling waarvan hij de nietigheid heeft ingeroepen leidt tot benadeling van de schuldeisers in het faillissement van [betrokkene 1] en heeft de rechtbank de vordering van de curator daarom terecht afgewezen (rov. 3.1).
1.12 De curator heeft van de arresten van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten. [Verweerster] is niet verschenen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
Middel I
2.1 In onderdeel I.1 klaagt de curator erover dat het rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.5 van het tussenarrest van 27 april 2000 heeft overwogen dat de curator de jaarstukken met betrekking tot de jaren 1996 en 1997 van de maatschap "[A]" in het geding heeft gebracht ter toelichting op zijn standpunt dat er inderdaad benadeling heeft plaatsgevonden. Volgens de curator heeft hij deze jaarstukken slechts in het geding gebracht ter adstructie van het exploitatieverlies in (in elk geval) 1997 en daarmee van de mate waarin [verweerster] daarvoor mede-aansprakelijk zou zijn, c.q. zou kunnen worden gehouden. De curator voert aan dat hij in de procedure steeds heeft betoogd dat de benadeling hierin bestaat dat voor de schuldeisers het vermogen van [verweerster] aan verhaal wordt onttrokken, [verweerster] een zeer waardevolle licentie uit de maatschap heeft "meegenomen" en de schulden bij [betrokkene 1] zijn achtergebleven. De curator klaagt over een onbegrijpelijke lezing van de processtukken, indien het hof deze zo heeft gelezen dat de benadeling door het eventuele exploitatieverlies per 16 juni 1997 wordt bepaald. Voorts klaagt de curator erover dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan indien de aangevochten overweging zo moet worden gelezen dat rechtens van benadeling slechts sprake kan zijn indien per 16 juni 1997 reeds een deficit bestond, althans een deel van het latere deficit van ƒ 2 miljoen.
2.2 Onderdeel I.1 grijpt aan op rov. 4.5 van het tussenvonnis van 27 april 2000, waar het hof heeft overwogen dat de curator "(t)er toelichting op zijn standpunt dat er inderdaad benadeling heeft plaatsgevonden (...) de jaarstukken met betrekking (tot) de jaren 1996 en 1997 van de maatschap [A] in het geding (heeft) gebracht". Deze overweging is geenszins onbegrijpelijk, waar het evident is dat de curator zich op het standpunt stelde dat de in het geding gebrachte stukken zijn stellingen omtrent de gestelde benadeling ondersteunden. Bij pleidooi heeft de curator het volgende aangevoerd:
"6. (...) De Rechtbank Alkmaar is mogelijk tot een verkeerd oordeel gekomen ten gevolge van het feit dat de Rechtbank niet over deze jaarstukken beschikte.
7. Wat blijkt uit deze jaarcijfers?
In 1996 wordt een omzet geboekt van ƒ 5.383.013 (50% hoger dan in 1995), waardoor een winst wordt bereikt van ƒ 665.938. Hierin is [verweerster] gerechtigd tot de helft, en daardoor stijgt haar kapitaalsaldo van min ƒ 270.148 per ultimo 1995 tot plus ƒ 39.919 per ultimo 1996.
In 1997 wordt vervolgens een verlies geboekt van ƒ 3.819.651. Tummers gaat er in zijn opstelling van uit, dat [verweerster] inderdaad per 1 januari 1997 is uitgetreden, en hij laat dit hele verlies voor rekening van [betrokkene 1] komen. Volgens zijn opstelling is per eind 1997 het kapitaalsaldo van [betrokkene 1] min ƒ 2.205.555 en van [verweerster] nul.
Dit is precies wat ons verdeeld houdt, en wat in deze procedure aan de orde is.
Ik heb in mijn optiek terecht de nietigheid ingeroepen van de overeenkomst van 16 juni 1997. Indien het Gerechtshof met mij van mening is, dat deze rechtshandeling nietig is, dan ziet het plaatje er heel anders uit. Dan moet het verlies door beide vennoten gelijkelijk worden gedragen, en moet [verweerster] voor de helft in het negatieve kapitaalsaldo bijdragen. Dit betekent dat zij ƒ 1.1 miljoen aan de boedel moet betalen."
Uit het feit dat het hof heeft aangenomen dat de curator de betrokken stukken heeft overgelegd "(t)er toelichting op zijn standpunt dat er inderdaad benadeling heeft plaatsgevonden", vloeit geenszins voort dat het hof de curator het standpunt zou hebben toegedicht dat de benadeling door het eventuele exploitatieverlies per 16 juni 1997 wordt bepaald. Evenmin blijkt daaruit van de (rechts)opvatting van het hof dat van benadeling slechts sprake kan zijn indien er per 16 juni 1997 reeds een deficit bestond, althans een deel van het latere deficit van ƒ 2 miljoen. Het onderdeel, dat van een andere lezing uitgaat, mist feitelijke grondslag.
2.3 Onderdeel I.2 bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat op de curator de bewijslast van de door hem gestelde benadeling rust, althans in het geval dat bepaald niet is uitgesloten dat door de gewraakte rechtshandeling de schuldeisers in het (vijf maanden) latere faillissement van [betrokkene 1] zijn benadeeld en mede gelet op de overige omstandigheden van het geval, zoals weergegeven door de curator in de memorie van grieven, p. 5, en in de akte van 17 augustus 2000, onder 6-10. Volgens de curator rust de bewijslast op de echtgenoot van de schuldenaar, en is het andersluidende oordeel van het hof althans onvoldoende gemotiveerd.
2.4 In rov. 2.2 van het eindarrest van 10 mei 2001 heeft het hof geoordeeld dat de bewijslast van de door de curator gestelde benadeling op de curator rust. Dit oordeel is in overeenstemming met de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv. Ook in de schriftelijke toelichting van mr. Van Nispen wordt daarvan uitgegaan, maar wordt (onder 19-21) verdedigd dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Dat, zoals het hof (in rov. 4.5 van het tussenarrest van 27 april 2000) heeft geoordeeld, bepaald niet is uitgesloten dat de schuldeisers van [betrokkene 1] door het uittreden van [verweerster] zijn benadeeld, is echter geen indicatie voor een omkering van de bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid. Dat een omstandigheid niet is uitgesloten (hetgeen een voorwaarde is voordat bewijslevering überhaupt aan de orde kan komen) of zelfs waarschijnlijk is, rechtvaardigt niet dat de bewijslast bij de andere partij wordt gelegd. De stellingen van de curator in de memorie van grieven en de akte van 17 augustus 2000 behoefden het hof evenmin tot een omkering van de bewijslast aanleiding te geven. Het hof heeft de betrokken stellingen in de rov. 2.3-2.4 van het eindarrest besproken en die stellingen, voor zover al relevant, veelal als feitelijk onvoldoende onderbouwd aangemerkt. Ook in dat licht kan het hof niet worden verweten ten onrechte van een omkering van de bewijslast te hebben afgezien of zijn oordeel dienaangaande niet naar behoren te hebben gemotiveerd. Overigens moet eraan worden herinnerd dat er (in de woorden van Asser(6)) voor de toepassing van de redelijkheid en billijkheid aan het slot van art. 177 (oud) Rv "niet veel overblijft" en dat op de rechter die tot een zodanige toepassing beslist, een bijzondere motiveringsplicht rust(7). Een en ander impliceert, dat aan de motivering om niet van de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv af te wijken, geen hoge eisen mogen worden gesteld. Onderdeel I.2 faalt.
2.5 Onderdeel I.3 bevat de klacht dat het hof ten onrechte verlangt dat de curator zich ter kwijting van de op hem gelegde bewijslast een balans en een winst- en verliesrekening van de maatschap per de datum waarop de gewraakte rechtshandeling is aangegaan, althans is geregistreerd, in het geding brengt. De curator voert in dit verband aan dat het bewijs van benadeling ook op andere wijzen kan worden geleverd en dat het doen opmaken van een balans en een winst- en verliesrekening, althans in de gegeven omstandigheden, een te zware verplichting is.
2.6 Het onderdeel faalt. Het hof heeft noch in zijn tussenarrest, noch in zijn eindarrest geoordeeld dat de gestelde benadeling slechts door overlegging van een balans en een winst- en verliesrekening per de datum van uittreding van [verweerster] zou kunnen of zou mogen worden aangetoond. Voor zover het onderdeel van een andere lezing van het tussen- en/of het eindarrest uitgaat, mist het feitelijke grondslag.
Naar aanleiding van het debat over de door de curator overgelegde jaarstukken met betrekking tot de jaren 1996 en 1997 van de maatschap [A] heeft het hof in zijn tussenarrest wel overwogen dat "het (...) op de weg van de curator (ligt) om hieromtrent nadere inlichtingen te verschaffen" en dat de curator "(d)aarom (...) bij akte stukken in het geding (dient) te brengen, waaronder een balans en een winst en verliesrekening van de maatschap [A] per 16 juni 1997, waaruit die benadeling volgt". Kennelijk heeft het hof hiermee tot uitdrukking willen brengen dat, gelet op het verloop van het processsuele debat, productie van de bedoelde stukken door de curator het meest voor de hand zou liggen, nochtans zonder daarmee enig ander bewijsmiddel uit te sluiten. Ook uit het eindarrest blijkt niet dat het hof de gestelde benadeling slechts daarom niet bewezen acht, omdat de curator de in het tussenarrest bedoelde stukken niet in het geding heeft gebracht. Het hof heeft zijn oordeel dat de gestelde benadeling niet is aangetoond, gebaseerd op een bespreking van al hetgeen de curator daartoe had aangevoerd.
Middel II
2.7 Onderdeel II.1 bevat de klacht dat het hof in rov. 2.4 van het eindarrest van een onjuist, immers te beperkt begrip "benadeling" is uitgegaan, doordat het slechts beslissend heeft geacht of het latere deficit in het faillissement van [betrokkene 1] van ruim ƒ 2 miljoen per 16 juni 1997 (deels) reeds bestond. De curator voert aan dat - onder omstandigheden - ook sprake kan zijn van benadeling, indien een maat/vennoot wordt toegestaan (met terugwerkende kracht) uit de maatschap te treden. In dat verband acht de curator van belang dat het hof in zijn tussenarrest heeft overwogen dat het niet is uitgesloten dat tussen [betrokkene 1] en [verweerster] een maatschap overeenkomstig het bepaalde in art. 16 K heeft bestaan, zodat [verweerster] voor de schulden van die maatschap hoofdelijk aansprakelijk is.
2.8 In rov. 2.4 van het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat de curator "(o)p geen enkele wijze (...) met feiten (heeft) onderbouwd dat per 16 juni 1997 het latere deficit van ruim twee miljoen gulden in het faillissement van [betrokkene 1] reeds (deels) bestond". Dit oordeel impliceert geenszins de (rechts)opvatting dat van benadeling uitsluitend sprake zou kunnen zijn, indien het bedoelde deficit ten tijde van het uittreden van [verweerster] reeds (deels) bestond. Het hof heeft zich rekenschap gegeven van de mogelijkheid dat een rechtens relevante benadeling ook in andere feiten en omstandigheden zou kunnen zijn gelegen en heeft al hetgeen de curator daartoe heeft aangevoerd, in de rov. 2.3 en 2.4 besproken. Het onderdeel mist daarom feitelijke grondslag.
Overigens is de aandacht van het hof voor de stand van zaken per 16 juni 1997 geenszins onbegrijpelijk. [Verweerster] kan bezwaarlijk (wetenschap van) benadeling worden verweten, indien de door de maatschap gedreven onderneming op 16 juni 1997, ten tijde van de gewraakte rechtshandeling, nog floreerde. Toepassing van de art. 42 e.v. Fw veronderstelt immers veeleer dat de gewraakte uittreding zich met het verlaten van een zinkend schip laat vergelijken, waarbij ik overigens in het midden laat in hoeverre een zodanig uittreden de hoofdelijk aansprakelijke vennoot in een vennootschap onder firma kan baten: de in de stukken wel gewekte suggestie dat met uittreding de hoofdelijke aansprakelijkheid zou "verdwijnen"(8), is naar mijn mening, althans wat betreft de vóór de uittredingshandeling gemaakte schulden, niet juist.
2.9 Onderdeel II.2 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat van benadeling sprake is, althans onder omstandigheden kan zijn, indien een actief, zoals de Casablanca-licentie, uit het vermogen is verdwenen, ook al zou het vermogen op het moment van verdwijning nog geen deficit vertonen. Voorts betoogt de curator dat het hof zijn oordeel dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.10 Ook dit onderdeel faalt. Het hof heeft geenszins miskend dat, ook buiten het geval dat reeds van een deficit sprake is, het onttrekken van een actief aan het (maatschaps)vermogen een rechtens relevante benadeling kan belichamen. Of daarvan in het onderhavige geval sprake is, heeft het hof immers (in rov. 2.4 op p. 4 van het eindarrest) onderzocht. Daarbij heeft het hof gewezen op de in de memorie van grieven vervatte stellingen van de curator omtrent de inhoud van de beëindigingsovereenkomst. Volgens die stellingen wordt de Casablanca-licentie niet expliciet in de uittredingsovereenkomst genoemd. Voorts heeft het hof erop gewezen dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd, dat de licentie een waarde van ƒ 500.000,- zou vertegenwoordigen. Aan het een en ander heeft het hof de conclusie verbonden dat niet zonder meer valt in te zien dat de schuldeisers in het faillissement van [betrokkene 1] door het uittreden van [verweerster] zijn benadeeld, ook niet als [verweerster] daarbij een eerst (stilzwijgend) in het maatschapsvermogen ingebrachte licentie vervolgens weer (stilzwijgend) zou hebben terugontvangen. Dit (door de bedoelde onzekerheden omtrent de status van de licentie als onderdeel van het maatschapsvermogen en de waarde daarvan ingegeven) oordeel is niet onbegrijpelijk, waarbij nog in het midden kan blijven of (zoals in de schriftelijke toelichting van mr. Van Nispen onder 31 wordt gesteld) aan crediteuren van [betrokkene 1] door de gang van zaken met betrekking tot de licentie inderdaad een (voorheen bestaande) mogelijkheid van verhaal is ontnomen; in verband met dit laatste volsta ik met de kanttekening, dat, in het bijzonder in het geval dat tussen [betrokkene 1] en [verweerster] een vennootschap onder firma zou hebben bestaan, de licentie in verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerster] niet in absolute zin buiten het bereik van crediteuren zou zijn geraakt.
2.11 Onderdeel II. 3 klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging van het hof dat volgens de curator kan worden uitgegaan van de door hem bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep ingebrachte cijfers over 1996, die aangeven dat er geen verlies is geleden en waarin de meerwaarde van het overname aandeel van [verweerster] op ƒ 627.500,- is gesteld. De curator acht deze overweging onbegrijpelijk, aangezien hij het hof slechts wat betreft de gestelde benadeling en dus slechts wat betreft het jaar 1997 en het in dat jaar geleden verlies heeft verzocht van de juistheid van de door [C] vervaardigde cijfers uit te gaan.
2.12 Onderdeel II.3 faalt. In de bewuste akte heeft de curator het volgende gesteld:
"8. (...) De bezwaren die beide partijen hebben ingebracht tegen de jaarcijfers van [C], zijn niet van doorslaggevende aard. Voor de gestelde benadeling kan van deze cijfers worden uitgegaan.
(...)
13. De curator verzoekt het Gerechtshof uit te gaan van de juistheid van de door [C] vervaardigde cijfers. Alsdan zal de gevorderde verdeling moeten worden toegewezen in die zin, dat [verweerster] dient te delen in de helft van het geleden verlies ad ƒ 2.205.555. Zij zal derhalve ƒ 1.102.777 aan de failliete boedel moeten terugbetalen."
De enige beperking die de curator heeft aangebracht is dat (slechts) "voor de gestelde benadeling" van de bedoelde cijfers kan worden uitgegaan. Daaruit behoefde het hof niet af te leiden dat de curator slechts de cijfers over het jaar 1997 bedoelde. De uitleg van de bedoelde akte is aan het hof als feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het oordeel van het hof, dat heeft gemeend bij zijn beoordeling van de gestelde benadeling de bedoelde cijfers, óók voor zover deze het jaar 1996 betroffen, in aanmerking te kunnen nemen, is geenszins onbegrijpelijk.
2.13 Met onderdeel II.4 klaagt de curator over het oordeel dat hij zijn stelling dat de Casablanca-licentie een waarde van ƒ 500.000,- vertegenwoordigt, onvoldoende heeft onderbouwd. De curator voert aan dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu enkel van belang is of die licentie een (enige) waarde vertegenwoordigt en zulks gelet op de ten processe gebleken feiten niet aan twijfel onderhevig kan worden geacht. Voorts voert de curator aan dat de waarde door [verweerster] op zichzelf niet is betwist, maar dat [verweerster] slechts heeft gesteld dat die waarde conditioneel zou zijn, zodat het oordeel van het hof in zoverre onbegrijpelijk is.
2.14 Ook onderdeel II.4 faalt.
De curator heeft gesteld dat de licentie een waarde van ƒ 500.000,- vertegenwoordigt. Dit is door [verweerster] betwist met de stelling dat de licentie zonder instemming tot overdracht van [B], de licentiegeefster, niets waard is. Voorts heeft [verweerster] aangevoerd dat de curator niet heeft aangegeven hoe hij tot een bepaling van een waarde van ƒ 500.000,- is gekomen (zie onder meer de memorie van antwoord, onder 6.6). Daarmee heeft [verweerster] de waarde van de licentie betwist, zonder met het stellen van een conditioneel karakter van die waarde te volstaan.
Het aangevochten oordeel impliceert niet dat aan de licentie enige (reële) waarde toekomt, maar dat zulks voor de gestelde benadeling niet zou volstaan. De in het onderdeel vervatte rechtsklacht mist daarom feitelijke grondslag. Overigens meen ik dat de omstandigheid dat aan de licentie enige (reële) waarde toekomt, geenszins zou dwingen tot de conclusie dat van benadeling van de schuldeisers in het faillissement van [betrokkene 1] sprake is. In het bijzonder in het geval dat tussen [betrokkene 1] en [verweerster] een vennootschap onder firma zou hebben bestaan, blijft voor de betrokken schuldeisers in verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerster] verhaal op de tot haar vermogen behorende licentie immers mogelijk.
Gelet op de hiervoor bedoelde betwisting door [verweerster], is het oordeel van het hof dat de curator zijn stelling omtrent de waarde van de Casablanca-licentie onvoldoende heeft onderbouwd, niet onbegrijpelijk. Ook de in het onderdeel vervatte motiveringsklacht kan daarom niet tot cassatie leiden.
Middel III
2.15 Het derde cassatiemiddel klaagt dat het hof de vordering van de curator om [verweerster] te veroordelen over te gaan tot verdeling van het vermogen van de door het faillissement ontbonden vennootschap, althans maatschap, met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon om voor [verweerster] in de in de wet bedoelde gevallen te fungeren, ten onrechte heeft afgewezen, althans de afwijzing daarvan door de rechtbank in stand heeft gelaten. De curator voert in dit verband aan dat [verweerster] de toewijsbaarheid van deze vordering dadelijk heeft erkend en dat de rechtbank deze heeft afgewezen omdat naar haar oordeel niet is komen vast te staan dat [verweerster] firmant is geweest van de door faillietverklaring ontbonden vennootschap "[A]". Het hof heeft echter in zijn tussenarrest overwogen dat niet is uitgesloten dat tussen [betrokkene 1] en [verweerster] een maatschap heeft bestaan tot uitoefening van een bloembollenbedrijf onder de gemeenschappelijke naam "[A]". De curator acht het niet duidelijk waarom de vordering tot scheiding en deling niet is toegewezen. Het hof had in ieder geval nader moeten onderzoeken of tussen [betrokkene 1] en [verweerster] een maatschap (in de zin van art. 16 K) heeft bestaan (onderdeel III.1). De vordering van de curator strekte zich mede uit tot de situatie dat ontbinding al eerder dan door faillissement had plaatsgehad (conclusie van repliek, onder 15), aldus het middel (onderdeel III.2).
2.16 Het hof heeft geoordeeld dat de uittredingsovereenkomst, waarbij tevens tussen [betrokkene 1] en [verweerster] afspraken zijn gemaakt over de verdeling van het maatschapsvermogen, niet zal worden vernietigd. Derhalve had de uittreding van [verweerster] (en niet het faillissement van [betrokkene 1]) ontbinding van de vennootschap of maatschap tot gevolg. Voorts is het van belang, dat de wijze waarop de vereffening plaatsvindt, in de - niet vernietigde - uittredingsovereenkomst vastligt.
2.17 Bij zijn inleidende dagvaarding heeft de curator verdeling gevorderd van het vermogen van "de door het faillissement ontbonden" vennootschap. Bij conclusie van repliek, onder 15, heeft de curator zich op het standpunt gesteld, dat, ook als de vennootschap die tussen [betrokkene 1] en [verweerster] heeft bestaan, reeds door de uittredingsovereenkomst is ontbonden, het vennootschapsvermogen zal moeten worden verdeeld. Aan dit standpunt heeft de curator echter geen wijziging van eis verbonden. Ook in het petitum, zoals opgenomen in de appeldagvaarding en de memorie van grieven, heeft de curator verdeling van het vermogen van "de door het faillissement ontbonden vennootschap" gevorderd, zij het dat hij aan dat onderdeel van het petitum de zinsnede "althans maatschap" heeft toegevoegd. In die zin ook heeft het hof de vordering opgevat. In rov. 1.2, slot, van het tussenarrest van 27 april 2000 maakt het hof melding van de vordering van de curator "[verweerster] te veroordelen om met de curator over te gaan tot scheiding en deling van de door het faillissement van [betrokkene 1] ontbonden vennootschap. Althans maatschap, met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon voor [verweerster] om te fungeren in de in de wet bedoelde gevallen, (...)". De aldus aan de vordering van de curator gegeven uitleg, die ontbinding van de vennootschap onder firma of de maatschap door het faillissement van [betrokkene 1] vooronderstelt, is (anders dan de curator wellicht met onderdeel III.2 wil betogen) niet onbegrijpelijk. Evenmin kan worden gezegd, dat het hof ten onrechte niet over het betrokken onderdeel van de vordering van de curator heeft beslist. Waar het hof de door de curator gestelde benadeling niet heeft aangenomen, kon het er niet van uitgaan dat de curator nietigheid van de uittredingsovereenkomst had bewerkstelligd en dat de vennootschap onder firma of de maatschap die mogelijk tussen [betrokkene 1] en [verweersters] heeft bestaan, eerst door het faillissement van [betrokkene 1] was ontbonden. Ook het derde middel kan daarom in geen van zijn onderdelen tot cassatie leiden.
2.18 Op grond van de uittredingsovereenkomst is ook duidelijk welk deel van het maatschapsvermogen aan [betrokkene 1] toekomt. Bij een vordering tot scheiding en deling heeft de curator bij gelding van die overeenkomst geen belang. De verdeling dient plaats te vinden conform de uittredingsovereenkomst. De curator heeft niet aangevoerd dat [verweerster] daaraan geen gevolg heeft gegeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Genreaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1.1.a tot en met 1.1.d van het vonnis van de rechtbank van 17 december 1998 en rov. 3 en 4.2 van het (tussen)arrest van het hof van 27 april 2000.
2 Prod. 1 bij conclusie van antwoord.
3 Prod. 6 bij de conclusie van repliek.
4 Prod. 7 bij de conclusie van repliek.
5 Zie daarvoor de conclusie na niet gehouden getuigenverhoor.
6 W.D.H. Asser, Rechtspraakoverzicht Bewijslastverdeling, 2e druk (1998), p. 47.
7 W.D.H. Asser, a.w., p. 48; vgl. voorts HR 12 januari 2001, NJ 2001, 419, m.nt. MMM en HR 13 april 2001, NJ 2001, 572, m.nt. MMM.
8 Ook mr. Van Nispen spreekt in zijn schriftelijke toelichting onder 15 (in het kader van een weergave van het standpunt van de curator) van "de verdwijning van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerster]".