Conclusie
Nr. 00356/02
Mr Machielse
Zitting 17 december 2002
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 26 november 2001 voor - ten aanzien van 2 - Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II; - ten aanzien van 3 - handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie; - ten aanzien van 4 - opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertig maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het hof over de inbeslaggenomen voorwerpen beslist als in het verkort arrest is aangegeven.
2. Mr F.H. Bruggink, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam heeft aanvankelijk drie middelen van cassatie en bij aanvullende schriftuur nog een vierde middel voorgesteld.
3.1. Het eerste middel keert zich tegen de verwerping van een beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM omdat ontlastend bewijsmateriaal onder verantwoordelijkheid van het OM zou zijn zoekgeraakt.
Het arrest houdt hieromtrent het volgende in:
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi primair gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn (verdere) vervolging van verdachte en subsidiair, dat al hetgeen naar aanleiding van de doorzoeking van de woning van verdachte is aangetroffen, na uitlevering door verdachte van de wapens waarvoor hij verlof had, van het bewijs dient te worden uitgesloten.
Hij heeft daartoe - naar het hof begrijpt en samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd.
(....)
c) Artikel 6 van Pro het EVRM is geschonden, nu voor de verdachte ontlastend materiaal (een bij de doorzoeking aangetroffen garantiebewijs van een Samsonite-koffer) is zoekgemaakt.
Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende
(....)
ad c) De raadsman heeft weliswaar gesteld dat een bij de doorzoeking aangetroffen garantiebewijs van een Samsonite-koffer is zoekgemaakt, doch hij heeft geenszins aannemelijk gemaakt dat zulks opzettelijk zou zijn gebeurd. De stelling dat het recht van verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM is geschonden moet dan ook worden verworpen, waarbij nog in het midden kan worden gelaten of de bewering, dat bedoeld garantiebewijs "voor de verdachte ontlastend materiaal" zou zijn, al of niet stand zou kunnen houden.
Gelet op het vorenstaande is niet aannemelijk geworden dat de met opsporing en vervolging belaste ambtenaren in het opsporingsonderzoek of in de daaraan voorafgaande fase onrechtmatig hebben gehandeld, laat staan dat sprake was van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor, doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
De steller van het middel betoogt dat het doen verdwijnen van het garantiebewijs onrechtmatig is en dat de overweging van het hof dat niet aannemelijk is dat de opsporingsambtenaren onrechtmatig hebben gehandeld onbegrijpelijk is. Voorts zou onbegrijpelijk zijn het oordeel van het hof dat er geen sprake was van ernstige inbreuken op de beginselen van behoorlijke procesorde of van een grove veronachtzaming van de belangen van verdachte nu verdachte door het zoekraken van dat bewijs in een onmogelijke positie kwam te verkeren; een andere manier om ontlastend bewijs voor te brengen stond voor verdachte immers redelijkerwijs niet open. Tot slot is onbegrijpelijk de overweging van het hof dat de advocaat geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat het zoekraken met opzet zou zijn geschied. Zo een last mag niet op de schouders van de verdediging worden gelegd. Voorts zou het voor de vraag of verdachte een eerlijk proces heeft gekregen niet uitmaken of het zoekraken opzettelijk is bewerkstelligd.
3.2. In de slotzin van de aangehaalde overweging heeft het hof het juiste criterium toegepast, nl. of doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan.(1) Van zo een ernstige inbreuk was volgens het hof in ieder geval geen sprake. Dat brengt mee dat de overwegingen van het hof over de onrechtmatigheid van het handelen van verbalisanten kunnen blijven rusten. Ik moet overigens wel onderschrijven dat het enkele feit dat veiliggestelde sporen in het ongerede zijn geraakt, een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert.(2)
Het oordeel van het hof dat het niet om een ernstige inbreuk op de beginselen van behoorlijke procesorde ging is evenwel niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de pleitnota in hoger beroep ook enkel vaststelt dat het garantiebewijs kwijt is en dat het garantiebewijs ontlastend kan zijn. In hoger beroep is niet gesteld dat het zoekraken van het bewijs als achtergrond het benadelen van de verdediging heeft of getuigt van een grove veronachtzaming van de belangen van verdachte. Het hof heeft e.e.a. op ongelukkige wijze tot uitdrukking gebracht door te overwegen dat de advocaat geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat zulks opzettelijk zou zijn gebeurd. Voldoende is dat een zinnig verweer met argumenten wordt onderbouwd om de rechter tot een onderzoek te nopen, van welk onderzoek de rechter in het vonnis rekenschap aflegt.(3) Ik houd het er maar voor dat het hof hier een faux pas in de formulering heeft gezet, maar niet heeft willen doen blijken dat de verdediging de feiten waarop een verweer stoelt aannemelijk moeten maken.
Tenslotte merk ik op dat het bovengenoemde criterium waaraan een verweer van niet-ontvankelijkheid moet worden getoetst extra eisen stelt aan de schending van beginselen van een behoorlijke procesorde. Alleen wanneer een zware inbreuk is gemaakt op verdachtes recht op een eerlijk proces kan de niet-ontvankelijkheid van het OM het gevolg zijn. Zo een zware inbreuk neemt de Hoge Raad enkel aan als moedwillig of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdediging is gehandeld. De stelling van het middel dat het voor de inbreuk op het recht op een eerlijk proces niet uitmaakt of die inbreuk opzettelijk is gemaakt ziet hieraan voorbij.
Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte niet in zijn extra bewijsoverweging aandacht heeft geschonken aan het zoekgeraakt zijn van het garantiebewijs. Het hof zou moeten zijn ingegaan op de mogelijkheid dat het garantiebewijs op naam heeft gestaan van een ander dan verdachte en zou die mogelijkheid in zijn bewijsoverweging hebben moeten waarderen.
De nadere bewijsoverweging waarover het middel gaat luidt als volgt:
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte er niet van op de hoogte was dat zich in de op 24 november 2000 in zijn woning aangetroffen koffer cocaïne bevond.
De verdachte heeft dienaangaande gesteld dat de koffer in zijn woning was achtergelaten door de broer van de echtgenoot van zijn nicht [betrokkene 2], [betrokkene 1], die tijdens een vakantie van verdachte in Joegoslavië in verdachtes woning zou hebben verbleven en van wie de verdachte begin augustus 2000 . - toen hij nog in Joegoslavië was - de sleutels van zijn woning terugontving met de mededeling dat hij meer bagage had dan hij in het vliegtuig kon meenemen en daarom een koffertje met spullen, dat hij later zou komen halen, in verdachtes woning had achtergelaten. Toen verdachte de koffer bij terugkomst van vakantie in zijn woning aantrof, heeft hij deze - zonder erin te kijken, reeds omdat de koffer op slot zat - onder de zitbank in de woonkamer geplaatst, aldus de verdachte.
Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende.
Evenvermelde lezing van de verdachte is niet aannemelijk op grond van de feiten en/of omstandigheden:
- dat in de kelderbox van verdachtes woning een soortgelijke, niet met het cijferslot afgesloten koffer is aangetroffen, waarvan de cijferslotcode (173) gelijk was aan die van de wel met het cijferslot afgesloten koffer met cocaïne in verdachtes woonkamer;
- dat voorts in verdachtes woning voor verpakking van verdovende middelen geschikte plastic zakjes en ook overigens drugs zijn aangetroffen;
- dat - tenslotte, maar niet in het minst - het wel hoogst onwaarschijnlijk moet worden geacht dat iemand, in casu de door verdachte genoemde [betrokkene 1], maandenlang (van begin augustus tot eind november 2000) een koffer met een inhoud van zeer hoge waarde (te weten die van 10 kilo cocaïne) laat staan bij een ander, die niet op de hoogte is van de inhoud van die koffer.
Indien verdachtes lezing al wel aannemelijk zou moeten worden geacht, heeft de verdachte desalniettemin willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de koffer een illegale inhoud (in casu 10 kilo cocaïne) zou bevatten. Immers, de beweerdelijke - in Joegoslavië aan verdachte gedane - mededeling van [betrokkene 1], dat hij meer bagage had dan hij in het vliegtuig kon meenemen en daarom een koffertje met spullen, dat hij later zou komen halen, in verdachtes woning had achtergelaten, had de verdachte minstgenomen tot nadenken moeten stemmen en zeker moeten bewegen tot het doen van navraag bij die [betrokkene 1] omtrent de inhoud van die koffer en/of tot het doen van nader onderzoek daarnaar, reeds omdat van algemene bekendheid is dat de meerprijs voor het meenemen van enig overgewicht aan bagage in het vliegtuig van Nederland naar Joegoslavië geenszins opweegt tegen de kosten van een extra retourvlucht of andere reis van Joegoslavië naar Nederland,.
4.2. In het laatste deel van deze overweging heeft het hof afgerekend met het door de verdediging aangereikte alternatief. In dat alternatief behoorde de koffer toe aan een ander dan verdachte. In dit deel van de nadere bewijsoverweging heeft het hof zich immers gebaseerd op de stelling van de verdediging dat de koffer van [betrokkene 1] was en dat het garantiebewijs dat zou hebben bevestigd.
Het middel mist dus feitelijke grondslag.
5.1. Het derde middel klaagt dat in het laatste onderdeel van de nadere bewijsoverweging het deel van de kosten van een extra retourvlucht onbegrijpelijk is omdat nergens kan blijken dat [betrokkene 1] tegen verdachte heeft gezegd dat hij speciaal voor die koffer nog wel terug zou komen.
5.2. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het volgende verklaard:
De man van wie die koffer was ([betrokkene 1], een broer van de man van mijn nicht, die tijdens mijn vakantie in mijn huis had verbleven) had mij begin augustus 2000 - toen ik nog in Joegoslavië was - de sleutels van mijn woning teruggegeven met de mededeling dat hij meer bagage had dan hij in het vliegtuig kon meenemen en daarom een koffertje met spullen, dat hij later zou komen halen, in mijn woning had achtergelaten. Nadien heeft deze man mij nog wel eens laten weten dat hij zou komen om de koffer te halen, maar hij had problemen met het verkrijgen van een visum, of zoiets.
Uit deze uitlatingen heeft het hof kunnen opmaken dat volgens verdachte [betrokkene 1] terug zou komen om het koffertje te halen. Het hof heeft daaruit op kunnen maken wat het in de bewijsoverweging heeft overwogen, ook al omdat verdachte niet heeft verklaard dat [betrokkene 1] het koffertje wel zou ophalen als hij toch weer eens in Nederland moest zijn.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel komt op tegen de beslissing van het hof op het verzoek de voorlopige hechtenis op te heffen dan wel te schorsen.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in appel bevat als beslissing en motivering op dat verzoek het volgende:
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek wordt afgewezen, nu de verdenking, bezwaren en gronden die tot de voorlopige hechtenis van verdachte hebben geleid, nog bestaan en het hof geen termen aanwezig acht die voorlopige hechtenis te schorsen. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat de voorlopige hechtenis van de verdachte is gebaseerd op een rechtsgeldig genomen verlengingsbeslissing en is van oordeel dat hetgeen de raadsman te dezen heeft aangevoerd geen steun vindt in het recht.
De toelichting op het middel betoogt dat verdachte op 21 september 2001 een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis, subsidiair tot schorsing heeft ingediend en dat de enkelvoudige raadkamer van het hof zich ten onrechte bevoegd oordeelde daarover te beslissen en het verzoek vervolgens op 3 oktober 2001 heeft afgewezen. Dat had de meervoudige raadkamer moeten zijn en daarom heeft verdachte toen geen toegang gehad tot de rechter die de wet aanwees. Daarom mocht het hof als zittingsrechter er niet meer van uitgaan dat de voorlopige hechtenis nog rechtmatig was. Ook als de verlengingsbeslissing wel rechtmatig was had het hof dienen te onderzoeken of verdachte nog wel rechtmatig in voorlopige hechtenis werd gehouden nu een onbevoegde rechter had beslist op de verzoeken van verdachte. De afwijzing door het hof is voorts volgens de steller van het middel ontoereikend gemotiveerd omdat de frase dat hetgeen de raadsman heeft aangevoerd geen steun vindt in het recht ontoereikend is, gelet op de inhoud van het uitvoerige pleidooi voor de voorlopige hechtenis-zitting.
6.2. Verdachte heeft geen belang bij het middel omdat aan de voorlopige hechtenis op 18 maart 2002 een einde is gekomen. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat tegen de beslissing van de raadkamer van het hof tot afwijzing van een verzoek om opheffing van de voorlopige hechtenis geen rechtsmiddel openstaat. In cassatie kan dus slechts worden geklaagd over de eigen beslissing van het hof tot afwijzing van het verzoek om opheffing c.q. schorsing. Van dat uitgangspunt gaat ook de steller van het middel terecht uit. De vrijheidsbeneming van verdachte berustte op het moment dat het hof zijn eindarrest wees nog op het bevel tot verlenging van de gevangenhouding dat door de raadkamer van het hof was gegeven en verlengd. Die bevelen zijn rechtmatig naar inhoud en vorm. Zij verliezen hun waarde niet als tussendoor een raadkamer in een wettelijk niet toegelaten samenstelling een verzoek om opheffing zou hebben afgewezen en de vrijheidsbeneming op de grondslag van de rechtsgeldige bevelen voortduurt.(4)
6.3. Overigens treft de kritiek van het middel inhoudelijk mijns inziens geen doel. Ingevolge art.86 lid 1 Sv Pro wordt op een verzoek tot schorsing beslist door de rechter die de bevoegdheid heeft de voorlopige hechtenis te bevelen, op te heffen of te verlengen. Indien de enkelvoudige kamer van het hof tot verlenging bevoegd is, is zij ook bevoegd de voorlopige hechtenis te schorsen.
Voor de behandeling van een verzoek om opheffing bestaat niet zo een duidelijke regeling. De huidige regeling in art.21 lid Pro 2 e.v. Sv is in het oorspronkelijk wetsvoorstel ingevoegd bij nota van wijziging.(5) De toelichting op deze wijziging houdt onder meer het volgende in:
Twee groepen beslissingen dienen evenwel altijd meervoudig te worden genomen. Het betreft de beslissing op de vorderingen tot gevangenhouding of gevangenneming (artikel 65, eerste lid WvSv). Het ingrijpende karakter van de toepassing van dit dwangmiddel voor langere duur - meestal dertig dagen - rechtvaardígt dat de beslissing meervoudig wordt genomen. De eerste beslissing omtrent de gevangenhouding is doorgaans van beslissend belang te zijn voor de vraag of de voorlopige hechtenis doorloopt tot aan de terechtzitting. Dit geldt niet in alle gevallen waarin een vordering tot verlenging van de gevangenhouding aan de orde is. In de praktijk blijkt dat een aanzienlijk aantal van deze vorderingen als een hamerstuk wordt afgedaan. Het betreft met name de gevallen waarin de ernst van het delict al of niet in combinatie met gewichtige redenen van maatschappelijke veiligheid de grondslag vormt voor de toepassing van de voorlopige hechtenis. Hetzelfde geldt voor verdachten die - mede - op grond van het ontbreken van een vaste woon- of verblijfplaats in voorlopige hechtenis worden gehouden. De beoordeling van de verlenging betreft dan veelal de vraag of de grond(en) nog bestaat of bestaan alsmede of de lengte van het voorarrest de duur van de naar verwachting op te leggen gevangenisstraf niet zal overtreffen. Dergelijke beslissingen lenen zich doorgaans voor enkelvoudige behandeling.
Het voorgaande geldt ook voor de beslissing omtrent de voortzetting van de voorlopige hechtenis door de raadkamer van het gerechtshof. Deze zal doorgaans slechts bevolen worden indien de duur van de voorlopige hechtenis de door de rechtbank opgelegde vrijheidsstraf niet overtreft. Dit veroordelend vonnis van de rechtbank zal worden betrokken bij de behandeling van de vordering tot verlenging van de gevangenhouding. Van dergelijke beslissingen kan niet worden gezegd dat zij alle gevallen meervoudig dienen te worden genomen.(6)
Uit het vorenstaande maak ik op dat het de bedoeling van de minister is geweest om slechts de initiële beslissingen tot gevangenhouding en gevangenneming door een meervoudige (raad)kamer te laten behandelen en dat - ook in hoger beroep - de enkelvoudige raadkamer beslist over alle verlengingen en daarmee samenhangende verzoeken en vorderingen. Maar ik moet bekennen dat dit kennelijke idee van de minister in de tekst van de wet niet uit de verf komt.
6.4. Overigens is de praktijk ook niet gediend met een splitsing of totale afwenteling die het gevolg zou zijn van de noodzaak verzoeken om opheffing bij de meervoudige raadkamer aan te brengen. Wanneer ter gelegenheid van de behandeling van een vordering tot verlenging van de gevangenhouding bij de enkelvoudige raadkamer van het hof tevens een verzoek om opheffing wordt gedaan ligt het natuurlijk voor de hand dat dezelfde kamer over de vordering en het verzoek beslist. Anders zou de enkelvoudige kamer, telkens verrast door een verzoek om opheffing subsidiair schorsing, steeds de beslissing aan de meervoudige raadkamer moeten overlaten en moeten verwijzen; het ligt immers niet voor de hand als de enkelvoudige raadkamer de beslissing over de verlenging aan zich houdt, maar de beslissing op het verzoek om opheffing aan de meervoudige kamer moet laten. Dergelijke omslachtige procedures heeft de wetgever met de herziening van art.21 Sv Pro nu juist bepaaldelijk niet gewild. Voorts speelt een rol dat de behandeling van verzoeken en vorderingen omtrent de voorlopige hechtenis wanneer de hoofdzaak in appel is zich onderscheidt van de behandeling in eerste aanleg doordat er al een veroordelend vonnis ligt. Daardoor zal de toetsing van de voorwaarden van de voorlopige hechtenis door de raadkamer van het hof een wat minder intensief karakter hebben.(7) De beslissing op een verzoek om opheffing van de voorlopige hechtenis ligt dichter bij de toetsing van een vordering tot verlenging dan een verzoek om schorsing van de voorlopige hechtenis, omdat het laatste veelal is geïnspireerd door bijzondere persoonlijke omstandigheden van de verdachte, terwijl het eerste verzoek erop zal neerkomen dat aan de voorwaarden voor voortduring van de voorlopige hechtenis niet is voldaan.(8) Ook overigens lijkt het mij gewenst dat de enkelvoudige kamer van het hof kennis mag nemen van een verzoek om opheffing, nu immers verdachte vaak in één adem een verzoek om schorsing doet.
Het middel faalt.
7. De voorgestelde middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 1996,249; HR NJ 2001,140; HR NJ 2002,47.
2 HR NJ 1999,122.
3 Vgl. HR NJ 1995,484; Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk, p. 682/683.
4 Ik ga er maar vanuit dat de verdediging, als de enkelvoudige raadkamer de voorlopige hechtenis wél had opgeheven, een ander standpunt zou hebben verdedigd.
5 Kamerstukken II 1992-1993, 22584, nr. 7.
6 Ibidem, p. 3/4.
7 Kamerstukken II 1995-1996, 24219, nr. 8, p. 7 (wijziging van het WvSv in verband met de verlengingsprocedure voorlopige hechtenis).
8 Kamerstukken II 1995-1996, 24219,nr. 8, p. 10.