Conclusie
Rolnr. C01/186HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 10 jan. 2003
conclusie inzake
Amev Schadeverzekering N.V.
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag wanneer sprake is van "merkelijke schuld of nalatigheid" van de verzekerde in de zin van art. 294 K.
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 1 van het vonnis van de Rechtbank (zie r.o. 3 van het bestreden arrest van het Hof). Zij komen op het volgende neer.
(i) Thans verweerster in cassatie, hierna [verweerster], voert een bedrijf dat automotoren reviseert.
(ii) Op 27 januari 1999 is brand ontstaan in de reinigingsafdeling van het bedrijfspand van [verweerster]. Op dat moment voerde [betrokkene 1], mede-directeur en aandeelhouder van [verweerster], daar laswerkzaamheden uit op minder dan één meter van een stellage met daarop twee vaten. In die vaten zaten olie, respectievelijk wasbenzine. Onder de stellage stond een opvang- c.q. lekbak, ook wel milieubak genoemd.
(iii) Volgens de door Amev ingeschakelde expert moet de brand zijn ontstaan door bij het lassen vrijkomende vonken of gloeiende metaaldelen die in aanraking zijn gekomen met (de damp van) de wasbenzine in de opvangbak.
(iv) [Verweerster] had haar bedrijfspand, inventaris/goederen en bedrijfsschade op drie polissen bij thans eiseres tot cassatie, hierna: Amev, tegen het risico van brand verzekerd.
(v) De als gevolg van de brand ontstane schade is getaxeerd op een bedrag van in totaal f 975.000,-.
(vi) Amev heeft geweigerd de schade te vergoeden.
3. In deze procedure, ingeleid bij dagvaarding op verkorte termijn van 24 maart 1999 bij de Rechtbank te Amsterdam, heeft [verweerster] Amev onder de polissen aangesproken tot betaling van de schade, vermeerderd met rente en kosten.
4. Amev heeft de vordering van [verweerster] bestreden met een beroep op merkelijke schuld of nalatigheid van [verweerster] in de zin van art. 294 K. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [betrokkene 1] bij het verrichten van brandgevaarlijke werkzaamheden in een kenbaar brandgevaarlijke omgeving heeft nagelaten zich van hulp in de vorm van toezicht te voorzien en heeft nagelaten de mobiele vatenopstelling met lekbak van de plaats van de laswerkzaamheden te verwijderen, terwijl voor zowel het één als het ander reële mogelijkheden bestonden, zodat [betrokkene 1] hoogst onvoorzichtig en roekeloos te werk is gegaan. Daaraan heeft Amev nog toegevoegd dat in de aan [verweerster] verleende Hinderwetvergunning is bepaald dat zich binnen een afstand van 10 meter van laswerkzaamheden geen licht ontvlambare materialen mogen bevinden.
5. Bij vonnis van 4 augustus 1999 heeft de Rechtbank de vordering van [verweerster] toegewezen. Zij verwierp het beroep van Amev op art. 294 K op de grond dat de handelwijze van [betrokkene 1] wel onachtzaamheid dan wel lichte schuld oplevert, maar geen merkelijke schuld in de zin van art. 294 K. De Rechtbank nam daarbij onder meer in aanmerking dat [verweerster] onvoldoende weersproken heeft gesteld dat in januari 1999 door [A] te [vestigingsplaats] laswerk in de bedrijfsruimte van [verweerster] was uitgevoerd onder gelijke omstandigheden als [betrokkene 1] zijn laswerkzaamheden verrichtte.
6. Amev is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij arrest van 8 maart 2001 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
7. Het Hof overwoog (r.o. 4.5):
"Bij de beoordeling heeft de rechtbank terecht tot uitgangspunt genomen dat merkelijke schuld in de zin van art. 294 K. duidt op een ernstige mate van schuld. Daartoe is ten minste vereist dat de verzekerde ernstig tekort is geschoten in zorg omdat hij zich de aanmerkelijke kans op de schade had behoren te realiseren. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat dit zich in het onderhavige geval niet voordoet (...)."
Daartoe overwoog het Hof dat het constructiebedrijf [A] korte tijd daarvoor op dezelfde plaats onder de dezelfde omstandigheden laswerkzaamheden heeft verricht - kennelijk - zonder dat dit brand had veroorzaakt, zodat de stelling van Amev dat [betrokkene 1] zich het gevaar had behoren te realiseren, niet opgaat. Daarbij komt, aldus het Hof, dat de stellage met vaten moeilijk verplaatsbaar was (r.o. 4.6). Naar het oordeel van het Hof wijkt het door [betrokkene 1] volgen van de werkwijze van [A] niet zodanig af van hetgeen een normaal denkend en handelend persoon in die situatie zou doen, dat het als ernstig tekortschieten of ernstige mate van schuld moet worden aangemerkt (r.o. 4.7). Daaraan doet niet af dat [betrokkene 1] zelf heeft verklaard dat hij - achteraf bezien - "niet zo slim heeft gehandeld". Het Hof achtte evenmin van belang dat in de Hinderwetvergunning is bepaald dat zich binnen een afstand van tien meter geen licht ontvlambare materialen mogen bevinden. Het Hof nam daarbij in aanmerking dat Amev niet heeft weersproken dat zij in 1994 het bedrijf heeft geïnspecteerd en de verzekering nadien is gecontinueerd zonder preventie-eisen te stellen of garantieclausules in de polis op te nemen (r.o. 4.8). Ook voor het overige achtte het Hof geen omstandigheden aanwezig die tot het oordeel moeten leiden dat sprake is van ernstige schuld van de verzekerde: gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] onbekwaam was in het laswerk en bovendien heeft hij in zoverre veiligheidsmaatregelen genomen dat hij een brandblusapparaat binnen handbereik had (r.o. 4.9).
8. Amev is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel dat door [verweerster] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
9. Onderdeel 2 van het middel zal ik als eerste behandelen. Het onderdeel klaagt dat 's Hofs verwerping van het aan art. 294 K ontleende verweer blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip "merkelijke schuld" in de zin van art. 294 K, althans van een ontoereikend gemotiveerde toepassing ervan. Daartoe voert het onderdeel aan (i) dat merkelijke schuld niet is gelijk te stellen met grove schuld (in de zin van in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld), (ii) dat het er niet om gaat dat de verzekerde zich bewust was van het objectief voorzienbare aanmerkelijke gevaar, dan wel de roekeloosheid van zijn handelwijze, maar (iii) dat het gaat om de beoordeling van die handelwijze naar objectieve maatstaven (de zorg die van een redelijk denkende en handelende verzekerde gevergd mag worden) en niet om de subjectieve verwijtbaarheid.
10. Art. 276 K bepaalt bij wijze van hoofdregel dat de verzekeraar niet gehouden is tot vergoeding van schade die door de eigen schuld van de verzekerde is ontstaan. Voor brandverzekering geldt een bijzondere regeling: art. 294 K bepaalt dat de verzekeraar pas is ontslagen van de verplichting tot vergoeding van de schade indien de brand door "merkelijke" schuld of nalatigheid van de verzekerde is veroorzaakt. Dit onderscheid is historisch te verklaren: art. 276 K is geschreven vanuit het oogpunt van de transportverzekering, terwijl art. 294 K het risico van alledag op het oog heeft, waarbij de verzekerde zich gemakkelijk aan een nalatigheid of onvoorzichtigheid schuldig kan maken, die hem in zijn verhouding tot de verzekeraar niet behoort te worden toegerekend. Zie Asser-Clausing-Wansink, Bijzondere overeenkomsten 5-VI, 1998, nr. 254; P.L. Wery, Hoofdzaken verzekeringsrecht, 8e dr. 1995, p. 74.
11. Over de vraag wat precies verstaan moet worden onder het begrip "merkelijke schuld" in de zin van art. 294 K is veel geschreven. Voor een overzicht van de oudere literatuur verwijs ik naar de conclusie van A-G Asser voor HR 17 juni 1988, NJ 1988, 966 nt. G. De rechtspraak van de Hoge Raad is tamelijk summier. Een korte rondgang door recente rechtspraak van de Hoge Raad leert het volgende.
12. In 1987 heeft de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen over brandstichting door de verzekerde die onder invloed van een geestesstoornis handelde. HR 27 maart 1987, NJ 1987, 658 nt. G (onder 659) had betrekking op een zaak waarin de verzekerde onder invloed van een geestesstoornis brand in zijn eigen huis had gesticht. De Hoge Raad overwoog dat juist is de stelling van het cassatiemiddel dat "merkelijke schuld" verwijtbaarheid aan de zijde van de verzekerde impliceert. In dezelfde zin werd beslist in HR 27 maart 1987, NJ 1987, 659 nt. G. Deze uitspraken komen volgens annotator Van der Grinten erop neer dat een beroep op opzet of merkelijke schuld van de verzekerde niet opgaat indien het handelen of nalaten hem niet kan worden verweten op grond van een geestesstoornis.
13. HR 17 juni 1988, NJ 1988, 966 nt. G., betrof de diefstal van sierraden die zich in een geparkeerde auto bevonden, waarbij art. 294 K overigens bij wijze van analogie werd toegepast. Het Hof had in deze zaak geoordeeld dat sprake was van merkelijke schuld omdat algemeen bekend is dat ook behoorlijk afgesloten auto's betrekkelijk gemakkelijk beroofd worden en de verzekerde had nagelaten enige maatregelen te treffen tegen de diefstal van de sierraden. De Hoge Raad overwoog dat met het woord "merkelijke" in art. 294 K. wordt aangeduid dat niet voldoende is dat de verzekerde enige, al is het slechts lichte, schuld heeft, maar dat sprake moet zijn van een ernstige mate van schuld. Het oordeel van het Hof - dat volgens de Hoge Raad verweven is met een waardering van de omstandigheden van het geval - bleef in stand.
14. In zijn conclusie voor dit arrest concludeert A-G Asser - mede op basis van de door hem besproken opvattingen in de literatuur - dat onder merkelijke schuld in elk geval grove schuld valt en, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, misschien nog wel een lichtere graad van schuld, zij het niet de lichtste. Merkelijke schuld is volgens Asser niet beperkt tot de gevallen waarin de verzekerde zich bewust, willens en wetens aan de aanmerkelijke kans op schade heeft blootgesteld, maar van die schuld is volgens hem ook reeds sprake indien de verzekerde had behoren in te zien dat zijn gedrag de kans op schade meebracht (onder 2.20 en 2.21).
15. In HR 3 februari 1989, NJ 1990, 477 herhaalde de Hoge Raad de in NJ 1988, 966 gegeven omschrijving van merkelijke schuld. In die zaak ging het om schade veroorzaakt door een brand die was ontstaan in een afvalcontainer van een houtverwerkingsbedrijf. Het Hof overwoog dat de verzekerde wist dat in dergelijke containers spontane branden kunnen ontstaan, dat kort voor de fatale brand sprake was van zomerse omstandigheden en dat op betrekkelijk korte afstand van de bewuste container gereedstaand - brandbaar - product hoog was opgetast, zodat uiterste voorzichtigheid was geboden. Nu de verzekerde bekend was met het vuur in de container en geen enkele maatregel had genomen, achtte het Hof merkelijke schuld aan de zijde van de verzekerde aanwezig. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand. Hij overwoog onder meer dat het middel van een te beperkte rechtsopvatting omtrent art. 294 K uitgaat door te eisen dat de veronachtzaming door de verzekerde zo ernstig moet zijn dat zij is gelijk te stellen met opzettelijk handelen of in ernst daaraan grenst, of door te eisen dat de verzekerde zich ervan bewust had moeten zijn dat de brand het rechtstreeks en onvermijdelijk gevolg van zijn nalatigheid zou zijn.
16. In HR 19 juni 1992, NJ 1993, 555 nt. MMM en HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814 overwoog de Hoge Raad dat aan art. 294 K de gedachte ten grondslag ligt dat de verzekeraar bij de beoordeling van het risico dat hij krachtens de te sluiten overeenkomst zal gaan lopen, ervan mag uitgaan dat de verzekerde niet zozeer tekortschiet in zorg ter voorkoming van schade dat sprake is van merkelijke schuld. In zijn bijdrage aan de Cahen-bundel stelt Mijnssen dit uitgangspunt gelijk aan een objectieve benadering van het schuldbegrip in art. 294 K. Zie F.H.J. Mijnssen, Grove schuld of roekeloosheid van een verzekerde, Cahen-bundel, 1997, blz. 209. Anders: J.C. van Eijk-Graveland, Verzekerbaarheid van opzet in het schadeverzekeringsrecht, diss. 1998, blz. 67; Asser-Clausing-Wansink, nr. 262.
17. In HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 119 nt. MMM en HR 12 januari 2001, NJ 2001, 419 nt. MMM overwoog de Hoge Raad, onder verwijzing naar NJ 1988, 966 en NJ 1990, 477, opnieuw dat merkelijke schuld slechts aanwezig kan worden geacht indien sprake is van ernstige schuld. Deze twee arresten bieden voor het begrip "merkelijke schuld" geen nieuwe gezichtspunten.
18. In het wetsvoorstel betreffende de vaststelling van titel 7.17 NBW (Kamerstukken 19 529) is geen afzonderlijke bepaling voor eigen schuld bij brandverzekering meer opgenomen. Volgens de wetgever geldt de ratio van art. 294 K - te weten dat de brandverzekering bedoeld is voor het risico van alle dag, waarbij de verzekerde zich gemakkelijk aan een nalatigheid of onvoorzichtigheid kan schuldig maken - tegenwoordig ook voor tal van andere takken van het verzekeringsrecht. De huidige uitzonderingsregel van art. 294 K wordt daarom in het nieuwe verzekeringsrecht de hoofdregel.
19. De regeling van de eigen schuld van de verzekerde is in het wetsvoorstel neergelegd in art. 7.17.2.9 NBW. In zijn oorspronkelijke redactie luidde het artikel:
"De verzekeraar vergoedt geen schade, die de verzekerde met opzet of door eigen grove schuld heeft veroorzaakt".
Zie Kamerstukken II 1985-1986, 19 529, nrs. 1-2, p. 6. De huidige term "merkelijke schuld" is dus niet overgenomen. Klaarblijkelijk is het de bedoeling van de wetgever om de vergoedingsplicht van de verzekeraar alleen te laten vervallen bij de zwaarste vormen van schuld. In de memorie van toelichting wordt erop gewezen dat de huidige praktijk voor de zwaarste schuldgraden de uitdrukking "opzet of grove schuld" gebruikt. Voorts wordt verwezen naar HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386 (Codam/Merwede) en wordt opgemerkt dat het de bedoeling is om bij de terminologie van dat arrest aan te sluiten.
20. Codam/Merwede betrof de aansprakelijkheid van de kapitein-reder van een sleepboot voor aanvaringsschade. Daarbij speelde de vraag of de schade was te wijten aan grove schuld in de zin van art. 342 K (oud) van de sleepboot en zijn kapitein. Het Hof had geoordeeld dat de kapitein onder moeilijke omstandigheden een minder juiste keuze had gedaan uit in aanmerking komende wijzen van handelen, maar dat die keuze onder de gegeven omstandigheden nimmer in aanmerking had mogen komen, omdat het in de hoogste mate roekeloos was. Volgens de Hoge Raad kon het Hof op grond daarvan aannemen dat sprake was van grove schuld aan de zijde van de kapitein, dat wil zeggen van "een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld". Deze omschrijving van "grove schuld" is later herhaald in een aantal andere arresten, die overigens niet altijd betrekking hadden op art. 342 K (oud), en die niet het verzekeringsrecht tot onderwerp hadden. Zie voor verwijzingen naar andere rechtspraak de conclusie van plv. P-G Mok (noot 24) voor HR 4 februari 2000, NJ 2000, 429 nt. K.F. Haak.
21. In de literatuur wordt aangenomen dat onder art. 7.17.2.9 NBW een hogere graad van schuld is vereist dan onder art. 294 K. Met name Mendel heeft betoogd dat er verschillende gradaties van schuld zijn, waarbij opzet de meest ernstige is. Direct na opzet komt grove schuld, die Mendel gelijkstelt met roekeloosheid. Merkelijke schuld is volgens Mendel een iets lichtere vorm van schuld. Zie M.M. Mendel, Opzet en schuld in het schadeverzekeringsrecht, Van Wassenaer van Catwijck-bundel, 1993, blz. 114 en 116. Zie voorts P.J.M. Drion, Schulduitsluiting (7.17.2.9), Verzekeringsrechtelijke berichten 2000, blz. 105. Anders - naar het lijkt - Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, 1998, blz. 212/213.
22. In de memorie van toelichting wordt ook ingegaan op het bewustheidsvereiste, dat wil zeggen de vraag of relevant is of de verzekerde zich bewust is van de aanmerkelijke kans dat zijn gedraging schade tot gevolg zal hebben, maar denkt dat dit gevolg uit zal blijven. Zie over dit begrip en het verschil met voorwaardelijk opzet Van Eijk-Graveland, a.w., blz. 50-53. Volgens de wetgever is men ervan uitgegaan dat - anders dan in het arbeidsrecht waar grove schuld veelal gelijkgesteld wordt aan "opzet of bewuste roekeloosheid" - van grove schuld ook sprake kan zijn indien de dader zich niet bewust is van de schade die zijn handeling kan meebrengen. Zie Kamerstukken II 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 25. In de literatuur stelt men zich dan ook op het standpunt dat voor grove schuld in de zin van art. 7.17.2.9 NBW niet vereist is dat de verzekerde zich ervan bewust is dat uit zijn gedrag schade kon voortvloeien. Zie Mendel, a.w., blz. 117; C.C. van Dam, De schadeverzekering naar komend recht, preadvies voor de Vereeniging Handelsrecht en de Vereniging voor Verzekeringswetenschap, 1995, blz. 75; Mijnssen, a.w. p. 207; Asser-Clausing-Wansink, 1998, nr. 263; Drion, a.w. p. 106.
23. Dat bij het begrip "grove schuld" in het verzekeringsrecht niet het bewustheidsvereiste geldt, betekent overigens niet dat dit ook in het algemeen - dat wil zeggen: ook ten aanzien van andere rechtsgebieden - geldt. Uit het arrest Codam/ Merwede blijkt dit ook niet. Zie ook HR 4 februari 2000, NJ 2000, 429 nt. K.F. Haak, een zaak die betrekking had op de aansprakelijkheid van een loods. In het cassatiemiddel werd betoogd dat voor grove schuld in de zin van art. 3 Loodsenwet Pro niet vereist is dat bewust het risico van een aanvaring is genomen. De Hoge Raad verwierp dit standpunt en overwoog dat "onder grove schuld in de zin van art. 3 Loodsenwet Pro moet worden verstaan een handelen of nalaten van de loods dat roekeloos en met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien is geschied".
24. In de conclusie voor dit arrest van plv. P-G Mok wordt in meer algemene zin ingegaan op de betekenis van de term "grove schuld" en op de vraag of al dan niet bewust dient te worden gehandeld. Mok concludeert dat de betekenis van de term "grove schuld" afhangt en dient af te hangen van het rechtsgebied waarin het wordt gehanteerd (onder 5.3.1 en 5.3.2). Over het nieuwe verzekeringsrecht merkt Mok onder 4.5.2.3 op:
"Blijkens de m.v.t. valt onder het begrip grove schuld in 7.17.2.9 ook de onbewuste grove schuld; ik laat in het midden of dat te rijmen is met het arrest-Codam/Merwede. De ratio van dit voorstel is dat bewuste roekeloosheid een te zware bewijslast op de verzekeraar zou leggen: de innerlijke gesteldheid van de verzekerde is immers voor de verzekeraar bijna niet te bewijzen".
Mijnssen, a.w., blz. 207, en Mendel, a.w., blz. 119/120, lijken deze zienswijze te delen.
25. Mijnssen, a.w. blz. 210, heeft naar aanleiding van het wetsvoorstel voor het nieuwe verzekeringsrecht bepleit de term "grove schuld" te vervangen door "roekeloosheid" omdat deze laatste term beter tot uitdrukking brengt dat verwijtbaarheid niet terzake doet. Andere auteurs menen dat grove schuld en roekeloosheid aan elkaar gelijk te stellen zijn. Zie Van Dam, a.w., blz. 74; Mendel, a.w., blz. 114. Wat hiervan ook zij, in 2000 is in art. 7.17.2.9 NBW de term "met opzet of door eigen grove schuld" vervangen door "met opzet of door roekeloosheid". Zie Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, blz. 6. Benadrukt wordt evenwel dat hiermee geen inhoudelijke wijziging is beoogd - men beoogt nog steeds aan te sluiten bij HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386 -, maar dat de wijziging slechts tot doel heeft om beter aan te sluiten bij de terminologie van het Burgerlijk Wetboek. Zie Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, blz. 31.
26. Op grond van het bovenstaande kan het volgende worden geconcludeerd. Onder "merkelijke schuld" in de zin van art. 294 K moet worden verstaan een ernstige mate van schuld, zij het dat - anders dan onder het thans nog niet geldende art. 7.17.2.9 - niet is vereist dat sprake is van "een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld"; bij lichte schuld blijft de verzekeraar uitkeringsplichtig. De vraag in hoeverre ter zake van art. 294 K sprake dient te zijn van bewustheid bij de verzekerde dat zijn gedrag tot schade kan leiden, is in de rechtspraak van de Hoge Raad (nog) niet expliciet beantwoord. Mogelijk ligt in NJ 1988, 966 en NJ 1990, 477 besloten dat het bewustheidsvereiste niet moet worden gesteld. In ieder geval is de heersende opvatting in de (recente) verzekeringsrechtelijke literatuur dat voor de toepassing van art. 294 K niet vereist is dat de verzekerde zich bewust was van het gevaar van zijn handelingen. Deze opvatting sluit aan bij het nieuwe verzekeringsrecht, waarin het bewustheidsvereiste evenmin wordt gesteld. De rechtspraak waarin het bewustheidsvereiste wel (expliciet) wordt gesteld heeft geen betrekking op het verzekeringsrecht. Zoals Mok heeft opgemerkt, kunnen er per rechtsgebied redenen zijn om het bewustheidsvereiste al dan niet te stellen. In het nieuwe verzekeringsrecht is - volgens de literatuur - de belangrijkste reden om het bewustheidsvereiste niet te stellen dat het voor de verzekeraar bijna niet mogelijk is om bewust roekeloos gedrag van de verzekerde te bewijzen; de wetgever heeft op dit punt de verzekerde niet (nog verder) willen beschermen. In de literatuur treft men voornamelijk voorstanders van het objectieve schuldbegrip aan. De arresten NJ 1987, 658 en 659 doen hieraan m.i. niet af, nu zij betrekking op het bijzondere geval van handelen onder invloed van een geestesstoornis.
27. Het bovenstaande brengt mee dat onderdeel 2 in zijn rechtsklacht slaagt. Het Hof is, door te oordelen dat de omstandigheid dat kort tevoren in de maand januari 1999 door het constructiebedrijf [A] onder gelijke omstandigheden laswerkzaamheden zijn verricht in de weg staat aan de conclusie dat het lassen door [betrokkene 1] in de gegeven situatie op zich zelf reeds merkelijke schuld opleveren, kennelijk uitgegaan van de opvatting dat van "merkelijke schuld" in de zin van art. 294 K geen sprake kan zijn wanneer de verzekerde zich niet bewust is van de aanmerkelijke kans dat zijn gedraging schade tot gevolg zal hebben en denkt dat dit gevolg uit zal blijven. Deze opvatting is naar de huidige stand van de rechtsontwikkeling onjuist; het begrip "merkelijke schuld" in de zin van art. 294 K omvat niet het vereiste dat de verzekerde zich bewust is van de aanmerkelijke kans op schade van zijn handelwijze.
28. Als de rechtsklacht van onderdeel 2 slaagt, behoeven de motiveringsklachten van dit onderdeel geen bespreking. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht of, onder voorbijgaan aan het precedent van de werkzaamheden van [A] en de daaraan door het Hof verbonden gevolgtrekking met betrekking tot het gevaarsbewustzijn van [betrokkene 1], de handelwijze van [betrokkene 1] van dien aard is geweest dat de brand kan worden aangemerkt als veroorzaakt door merkelijke schuld of nalatigheid in de zin van art. 294 K aan de zijde van [verweerster].
29. Onderdeel 1 klaagt over de overweging van het Hof dat Amev niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat kort tevoren in de maand januari 1999 door het constructiebedrijf [A] onder gelijke omstandigheden laswerkzaamheden zijn verricht. Het onderdeel betoogt dat onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is 's Hofs oordeel dat sprake is van een vaststaand feit, daar Amev de bedoelde stelling van [verweerster] wel degelijk heeft betwist. Volgens Amev kon een nadere motivering van die betwisting niet van haar worden gevergd.
30. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan belang. Uit hetgeen is aangetekend bij onderdeel 2 van het middel volgt dat naar mijn oordeel voor de beoordeling van de vraag of sprake is van "merkelijke schuld" in de zin van art. 294 K aan de zijde van [verweerster] niet van belang is of de bedoelde werkzaamheden door [A] zijn verricht.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,