Conclusie
nr. C01/200HR
Mr. Hartkamp
zitting 20 december 2002
Conclusie inzake
1. Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen
2. Stichting Bedrijfspensioenfonds
3. Stichting Risicofonds voor de Bouwnijverheid
4. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor de bouwnijverheid
5. Stichting Uittreden Bouwnijverheid
6. Stichting Fonds Roostervrije dagen voor het Bouwbedrijf
7. Stichting Scholingsfonds voor het Bouwbedrijf
8. Stichting Aanvullingsfonds WW voor de Bouwnijverheid
(tezamen vertegenwoordigd door de naamloze vennootschap SFB Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekeringen N.V.
tegen
[verweerder]
Feiten en procesverloop
1) In dit cassatiegeding gaat het om de vraag of er een recht op vergoeding van kosten ter vaststelling van civielrechtelijke aansprakelijkheid (art. 6:95 jo Pro art. 6:96 lid 2 onder Pro b BW) bestaat, indien deze kosten betrekking hebben op de uitoefening van een in het strafrecht wortelende bevoegdheid. Meer in het bijzonder gaat het erom of kosten die door een rechtspersoon zijn gemaakt ter opsporing van fraude, waarbij gebruik is gemaakt van een bijzondere opsporingsbevoegdheid, vallen onder art. 6:96 lid 2 onder Pro b BW.
De volgende feiten zijn van belang. Verweerder in cassatie, [verweerder], is bestuurder van een eenmanszaak. Sedert 1 januari 1990 is zijn bedrijf aangesloten bij de bedrijfsvereniging voor de bouwnijverheid. De opsporingsdienst van SFB Uitvoeringsorganisatie sociale verzekering N.V. (hierna SFB), de vertegenwoordigster van eiseressen tot cassatie, heeft naar aanleiding van een onderzoek naar zwartwerken door uitkeringstrekkers, een onderzoek ingesteld naar mogelijke overtreding door [verweerder] van art. 225 Sr Pro en art. 18.2 jo. 10 Coördinatiewet Sociale Verzekering. Van dit onderzoek is een rapport opgemaakt, gedateerd 28 juni 1996. Uit dit rapport blijkt dat bij observaties in de periode november 1995 tot 18 maart 1996 aan het licht is gekomen dat naast de vier werknemers die door [verweerder] zijn opgegeven, tevens vijf andere werknemers werkzaam zijn bij het bedrijf.
Nadat deze bevindingen aan de officier van justitie waren gemeld, is tegen [verweerder] een gerechtelijk vooronderzoek geopend en heeft op 18 maart 1996 een huiszoeking plaatsgevonden. De werknemers zijn door de sociale recherche als getuigen gehoord. Aan de hand van deze verklaringen is het verzwegen loon en het verzwegen aantal gewerkte dagen berekend over de premiejaren 1991 tot en met 1995. Deze gegevens liggen ten grondslag aan de door de regionaal inspecteur bij SFB, P.M.M. Roks, gemaakte schadeberekening.
Bij brief van 18 maart 1996 (productie 1 bij conclusie van eis) heeft SFB [verweerder], onder toezending van een aantal voorlopige premienota's, aansprakelijk gesteld voor de kosten van het strafrechtelijk onderzoek en de onbetaalde SV-premies en CAO-gerelateerde premies, met mededeling dat een boete van maximaal 100 % zal worden gevorderd.
Bij brief van 10 september 1996 heeft SFB [verweerder], onder toezending van de definitieve nota's ten bedrage van in totaal ƒ 358.644,95, aansprakelijk gesteld voor de geleden schade en tot betaling gesommeerd (productie 2 bij conclusie van eis). Deze vordering tot vergoeding van schade berust volgens SFB op een onrechtmatige daad, waarbij zij heeft gesteld dat uit het strafrechtelijk onderzoek van FIOD en SFB is komen vast te staan dat [verweerder] niet, niet volledig of onjuist aangifte heeft gedaan aan SFB van door werknemers genoten loon, ten gevolge waarvan SFB nadeel heeft geleden ten bedrage van ƒ 358.644,95 aan niet afgedragen premies. Daarnaast heeft SFB op grond van artikel 6:96 lid 1 onder Pro c BW gevorderd vergoeding van de kosten van de opsporingsdienst ad ƒ 51.060,- alsmede van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 14.919,-, berekend volgens het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten.
[Verweerder] heeft erkend de door SFB gestelde fraude te hebben gepleegd, maar heeft de hoogte van het door SFB gevorderde bedrag van ƒ 358.644,95 betwist. Deze kwestie is in cassatie niet meer aan de orde.
2) SFB heeft [verweerder] bij exploot van 30 september 1996 gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Breda. Zij heeft gevorderd [verweerder] bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te veroordelen om aan SFB te betalen een bedrag van ƒ 358.644,95 aan nota's, vermeerderd met een bedrag van ƒ 51.060,- aan onderzoekskosten, alsmede een bedrag van ƒ 14.919,- aan buitengerechtelijke kosten.
[Verweerder] heeft verweer gevoerd. Voor zover in cassatie van belang was dit erop gericht dat hij niet de kosten van de opsporing verschuldigd is, omdat het opsporen van strafbare feiten een overheidstaak is waarvan de kosten niet op hem, als verdachte van een strafbaar feit, verhaald kunnen worden. Deze kosten zijn geen "redelijke kosten".
Bij repliek en dupliek zijn met betrekking tot dit geschilpunt geen nieuwe en/of andere argumenten aangevoerd.
3) Bij tussenvonnis van 9 september 1997 heeft de rechtbank ten aanzien van de vergoeding van de kosten van de opsporingsdienst en de buitengerechtelijke kosten overwogen deze te zijner tijd toe te zullen wijzen.
Bij vonnis van 19 mei 1998 heeft de rechtbank alle vorderingen van SFB toegewezen.
4) [Verweerder] is bij exploit van 5 december 1997 onder aanvoering van drie grieven tegen het voormelde tussenvonnis van de rechtbank van 9 september 1997 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Den Bosch. Vervolgens is hij bij exploit van 14 augustus 1998 bij hetzelfde hof in hoger beroep gekomen van zowel dit tussenvonnis als van het vonnis van 19 mei 1998. Bij die gelegenheid heeft [verweerder] vier grieven aangevoerd waarvan de eerste drie overeenstemmen met de grieven die in het hoger beroep tegen het tussenvonnis zijn voorgesteld. De vierde grief is gericht tegen het eindvonnis van de rechtbank.
Bij arrest van 13 maart 2001 heeft het hof het tussenvonnis voor zover dat betrekking heeft op de kosten van de opsporing en de buitengerechtelijke kosten vernietigd. In het verlengde daarvan is het eindvonnis vernietigd voor zover [verweerder] daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 51.060,- aan onderzoekskosten en een bedrag van ƒ 14.919,- aan buitengerechtelijke kosten. Vervolgens heeft het hof de vordering van SFB tot vergoeding van de onderzoekskosten afgewezen en heeft het de vordering van SFB tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten toegewezen tot een bedrag van ƒ 4.000,-. Voor het overige heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.
In cassatie is van belang dat het hof wat betreft de afwijzing van de vordering van SFB tot vergoeding van de onderzoekskosten voorop heeft gesteld dat reeds omdat SFB niet optreedt pro se doch als vertegenwoordigster van geïntimeerden aan het enkele feit dat SFB geen overheidsorgaan is, niet een doorslaggevende betekenis kan worden toegekend voor het antwoord op de vraag of de kosten van het opsporingsonderzoek ingevolge art. 6:96 lid 2 onder Pro b BW al dan niet toewijsbaar zijn (4.2.1. en 4.2.2.). Vervolgens heeft het overwogen dat het door SFB uitgevoerde opsporingsonderzoek kan worden gekenschetst als een publiekrechtelijke taak, strekkende tot bestrijding van fraude en misbruik op het gebied van de sociale zekerheid. Het opsporingsonderzoek heeft het opsporen van met strafrechtelijke of administratieve sancties bedreigde feiten ten doel en niet specifiek de vaststelling van schade en aansprakelijkheid, zodat de kosten van het opsporingsonderzoek niet kunnen worden aangemerkt als kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW Pro. Deze kosten zijn geen schade die het gevolg is van de verwijtbare onrechtmatige daad van [verweerder] (4.2.3). Ten overvloede heeft het hof daarop laten volgen dat ook indien het wel kosten zou betreffen die daarvan het gevolg zijn, verhaal van die kosten langs privaatrechtelijke weg onverenigbaar moet worden geacht met het feit dat in de daarop betrekking hebbende wet- en regelgeving voor het bij het opsporingsonderzoek geconstateerde frauduleuze handelen van [verweerder] slechts in een strafrechtelijke of administratieve sanctie is voorzien en niet in een verhaalsmogelijkheid voor de kosten van het opsporingsonderzoek.
5) SFB is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat uit verschillende klachten bestaat, die niet in genummerde onderdelen zijn verdeeld. [Verweerder] heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Het middel is in zijn geheel gericht tegen de (hierboven onder 4 samengevatte) r.o. 4.2.2. tot en met 4.2.4. van 's hofs arrest. De eerste klacht voert aan dat het in r.o. 4.2.2. vervatte oordeel van het hof, inhoudend dat aan het enkele feit dat SFB geen overheidsorgaan is niet een doorslaggevende betekenis kan worden toegekend voor het antwoord op de vraag of de kosten van het onderzoek al dan niet toewijsbaar zijn, zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk is.
Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat niet wordt aangegeven waarom het bestreden oordeel onbegrijpelijk zou zijn. Zie art. 407 lid 2 Rv Pro. en daarover recent A.E.B. Ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, p. 79.
7) De tweede klacht is gericht tegen de eerste twee volzinnen van r.o. 4.2.3. De klacht komt er samengevat op neer dat het hof heeft miskend dat als uitgangspunt geldt dat het niet, niet volledig of onjuist doen van aangifte primair een onrechtmatige daad oplevert jegens de sociale verzekeringsfondsen c.q. de verzekerden ten aanzien van wie wel correct is voldaan aan de aangifteplicht. Indien schending van de aangifteplicht wordt vermoed dient onderzoek te worden ingesteld om te achterhalen of er inderdaad sprake is (geweest) van schending. Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval wordt beoordeeld welke onderzoeksmethoden gebruikt zullen worden. Daaronder begrepen kan zijn dat uitvoeringsorganisaties gedwongen worden hun controleurs met strafrechtelijke opsporingsbevoegdheid in te zetten en/of dat zij de FIOD en/of justitie in moeten schakelen. Doch dat is niet het primaire doel van het onderzoek. Het primaire doel is dat de werkgever alsnog voldoet aan zijn verplichting premies te betalen, aldus de klacht.
8) SFB betoogt dus dat het opsporingsonderzoek primair tot doel heeft gehad de civielrechtelijke onrechtmatige daad te bewijzen en dat als neveneffect daarvan gebleken is dat eveneens een strafbaar feit is gepleegd.
Bij de behandeling van deze klacht is het uitgangspunt dat vaststaat dat de door SFB gemaakte kosten voortvloeien uit de uitoefening van een in het strafrecht wortelende bevoegdheid.(1) De kosten van het effectueren van een op het strafrecht gebaseerde bevoegdheden worden in het algemeen niet op een individuele burger afgewenteld. In dit concrete geval is dat niet anders, nu de regelgeving met betrekking tot deze bijzondere opsporingsbevoegdheid niet in de mogelijkheid voorziet de kosten die daaraan zijn verbonden te verhalen op de pleger van het strafbare feit.
Vervolgens moet worden nagegaan of deze schade op grond van het civiele recht wel vergoed moet worden. Zijn dit kosten die zijn aan te merken als kosten die gemaakt zijn ter vaststelling van de civielrechtelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 6:96 lid 2 onder Pro b BW?
In dit verband vermeld ik HR 11 december 1992, NJ 1994, 639, m.nt. MS (brandweerkosten). In dat geval sprak de gemeente de eigenaar van een schip waarop brand was uitgebroken, aan tot vergoeding van de kosten die door haar in het kader van bluswerkzaamheden waren verricht. De vraag of deze vordering, die was gegrond op overeenkomst, art. 552 (oud) K, zaakwaarneming en onrechtmatige daad, kon worden toegewezen, werd beantwoord aan de hand van de in HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 m.nt. MS (Windmill) aangelegde toets. De Brandweerwet 1985 bevat over het verhaal van de gevorderde kosten geen regeling. Uit de wetsgeschiedenis bleek dat op aan het openbaar belang ontleende gronden verhaal langs publiekrechtelijke weg was uitgesloten. Kostenverhaal langs privaatrechtelijke weg zou een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling meebrengen en werd afgewezen. Daarbij werd aangetekend dat er geen reden is hierop een uitzondering te maken voor gevallen waarin de brand te wijten is aan opzet of grove schuld.
Het komt mij voor dat volgens deze redenering de vordering van SFB tot vergoeding van de kosten eveneens moet worden afgewezen. De bijzondere opsporingsbevoegdheid is aan het strafrecht ontleend en dient als zodanig primair het aan het algemeen belang ontleende belang van de opsporing van strafbare feiten. De regelgeving op het gebied van de sociale zekerheid kent geen bepaling die voorziet in de mogelijkheid dat kosten verbonden aan het opsporen van en onderzoek naar misbruik en/of fraude door de premieplichtige moeten worden vergoed. Nu het publieke recht niet voorziet in het verhaal van de aan de uitoefening van de desbetreffende publiekrechtelijke bevoegdheid verbonden kosten is dat een belangrijke aanwijzing dat verhaal van kosten langs de privaatrechtelijke weg ook is uitgesloten.(2)
Bij dit laatste is bovendien van belang dat de uitgeoefende bevoegdheid in casu een duidelijk publiekrechtelijk karakter draagt, en dus niet lijkt op een bevoegdheid die ook particulieren zouden kunnen uitoefenen. Indien dit het geval is zouden de kosten die voortvloeien uit de uitoefening van de bevoegdheid sterk gelijken op de nadelen die ook particulieren ondervinden.(3) Niet in te zien valt waarom in zo'n geval de kosten niet voor vergoeding op grond van het burgerlijk recht in aanmerking komen.
9) Het voorgaande overlapt deels het betoog van Bloembergen dat de legaliteitseis niet in de weg staat aan het beginsel dat schade die door een toerekenbare onrechtmatige daad is veroorzaakt, door de veroorzaker moet worden vergoed. Deze gedachte heeft niet alleen betrekking op de hiervoor bedoelde kosten die sterk gelijken op kosten die particulieren ook kunnen maken. Zij gaat immers uit van het in art. 6:162 BW Pro en art. 8:73 Awb Pro neergelegde uitgangspunt waaruit het volgende wordt afgeleid: "...ook de burger behoort zich in een rechtsstaat, in een staat waar het recht (de rule of law) heerst, in beginsel te houden aan zijn geschreven en ongeschreven verplichtingen jegens de overheid (en als hij dat niet doet hoort hij schadevergoeding te betalen)...".(4)
Dat het aan de burger opleggen van lasten door de overheid op een wettelijke grondslag behoort te berusten, is niet een reden om een schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW Pro onmogelijk te achten. Dit volgt reeds uit het feit dat art. 6:162 BW Pro ook zelf een wettelijke grondslag is. Bovendien zou dat het merkwaardige stelsel meebrengen dat enerzijds het publieke recht niet onaanvaardbaar doorkruist mag worden door het civiele recht, terwijl het publieke recht wel in staat zou zijn het civiele recht zonder meer te doorkruisen. Bekend is dat het civiele recht en het publieke recht c.q. het strafrecht verschillende achtergronden en doelen hebben.(5) Indien in het civiele recht zelf een goede reden is te vinden om vergoeding van schade mogelijk te maken, kan hierin niet zonder meer verandering gebracht worden omdat het publieke recht c.q. het strafrecht om redenen die op die terreinen zijn toegesneden daarin niet voorziet.
10) Dat de vordering van SFB niet kan worden toegewezen, ligt mijns inziens dan ook in het bijzonder in het feit dat SFB op geen enkele concrete wijze heeft aangegeven welke zelfstandig dragende (los van het publieke recht staande) gronden het civiele recht hiervoor geeft. Bovendien kan, zoals boven is gebleken, aan het feit dat SFB geen overheidsorgaan is, niet een beslissende betekenis worden toegekend. Waar het om gaat is dat niet is aangetoond dat de gevorderde kosten zijn gemaakt om een civielrechtelijke onrechtmatige daad aan het licht te brengen en daarmee een privaatrechtelijk belang te beschermen. Het inzetten van een publiekrechtelijke bevoegdheid, die krachtens de wet strekt ter opsporing van strafbare feiten (art. 110 Organisatiewet Pro sociale verzekering 1997) en daarmee ter bescherming van het openbaar belang, wijst hierop niet. Evenmin is door SFB aangevoerd dat zij de bedoelde kosten in die zin zelf heeft gemaakt, dat zij ten aanzien daarvan niet een overheidsbijdrage ontvangt. Nu ook uit de literatuur niet volgt dat SFB een rechtspersoon is die zichzelf bedruipt zonder steun van de overheid, is er mijns inziens geen grond aan te nemen dat het hier om kosten gaat die onder de bescherming van het civiele recht vallen.
11) Als derde klacht bevat het middel een passage die gericht is tegen hetgeen volgt na de eerste twee volzinnen van r.o. 4.2.3. Betoogd wordt dat 's hofs oordeel rechtens onjuist, innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk is, omdat het hof SFB heeft ontvangen in haar vordering en [verweerder] heeft veroordeeld de met behulp van het onderzoek berekende, ten onrechte niet betaalde premies te betalen. Hierop volgt een betoog dat gelijkenis vertoont met de tweede klacht. Gelet op de lange tijd gedurende welke [verweerder] verzaakt heeft premies te betalen en de houding van [verweerder] tijdens het daarnaar ingestelde onderzoek was het voor SFB in het kader van haar verzekeringstaak noodzakelijk om gedegen onderzoek te verrichten. SFB heeft ten behoeve daarvan eigen personeel ingezet. Dat enkele van hen eveneens een strafrechtelijke opsporingsbevoegdheid hebben en daarvan ook gebruik hebben gemaakt, brengt niet mee dat zij beschouwd moeten worden als overheidspersoneel. Evenmin kan dat worden afgeleid uit het feit dat met betrekking tot de fraude en misbruikaspecten ook onderzoek is verricht door overheidsfunctionarissen met een zuiver publiekrechtelijke taak. De kosten die verbonden zijn aan het onderzoek verricht door SFB behoren dan ook voor rekening te komen van [verweerder].
Deze klacht faalt m.i. op de onder 8-10 uiteengezette gronden.
12) In de vierde klacht wordt opgemerkt dat aan het feit dat [verweerder] zich jegens SFB onrechtmatig heeft gedragen wegens verzekeringsfraude, niet afdoet dat het gaat om een bij wet verplichte sociale werknemersverzekering.
Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, nu niet wordt aangegeven waarom deze constatering meebrengt dat het hof heeft blijk gegeven van een verkeerd oordeel.
13. In de als vijfde klacht aan te merken passage wordt geklaagd over de laatste volzin van r.o. 4.2.3. In deze overweging ten overvloede doet het hof kort gezegd een beroep op de doorkruisingsleer. Volgens het middel moet, anders dan het hof heeft geoordeeld, het feit dat de wetgever niet heeft voorzien in een verhaalsmogelijkheid voor de kosten van het opsporingsonderzoek, juist als aanwijzing worden gezien dat de wetgever wat dit betreft een rol aan de civiele rechter heeft willen toedelen. Voorts wordt opnieuw gesteld dat het feit dat [verweerder] in strafrechtelijke zin fraude heeft gepleegd en dat om die reden ook justitie bij het onderzoek betrokken is geweest, in redelijkheid niet als gevolg kan hebben dat SFB haar onderzoekskosten voor eigen rekening moet laten komen.
De argumenten die betrekking hebben op de strekking en de toepassing van de doorkruisingsleer zijn reeds besproken in het kader van de behandeling van de tweede klacht. De klacht faalt op de daar vermelde gronden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 SFB heeft dit zelf meermalen gesteld. Zie al dadelijk de eerste woorden van de dagvaarding: "Uit strafrechtelijk onderzoek van de (...) SFB (...) is komen vast te staan...".
2 Zie HR 11 december 1992, NJ 1994, 639 en Scheltema in zijn noot bij dit arrest onder 6,7 en 9.
3 Zie Scheltema in zijn noot bij HR 11 december 1992, NJ 1994, 639 onder 6,7 en 9.
4 Noot onder HR 8 mei 1998, NJ 1998, 890 (onder 6).
5 Zie daarover Sieburgh, Wat maakt strafvorderlijk gerechtvaardigd overheidsoptreden onrechtmatig?, WPNR 6473 (2002), p. 96/7 met verdere verwijzingen.