Conclusie
Rolnr. C01/226HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 31 jan. 2003
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
1. V.o.f. "Hester"
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerster 3]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak, die betrekking heeft op een arbeidsongeval aan boord van een schip, om de vraag naar de grenzen van het "eigen schuld"-verweer van de reder/werkgever, zulks in verband met art. 450b K dat art. 7:685 BW Pro van toepassing uitsluit ten aanzien van de dienst van de schepeling aan boord van een schip.
2. In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan uitgegaan (zie r.o. 1 van het arrest van het Hof in verbinding met r.o. 2.1 t/m 2.3 van het vonnis van de President en voorts r.o. 2.1 van het arrest van het Hof).
(i) Verweerster in cassatie sub 1, hierna: de rederij, is eigenaar van het m.s. Hester. Op 8 augustus 1998 heeft zich in het ruim van de Hester tijdens een reis van Bordeaux naar Teignmouth een explosie voorgedaan. Daarbij is eiser tot cassatie, hierna: [eiser], die aan boord als leerling-matroos werkzaam was en die - in strijd met mondeling gegeven instructies - het ruim vlak voor de explosie was binnengegaan, ernstig gewond geraakt.
(ii) De lading die zich in het ruim bevond bestond uit raapzaadmeel, op het cognossement omschreven als "rapeseedextraction in bulk". Rapeseadextraction meal komt voor op de lijst van gevaarlijke stoffen van de International Maritime Organisation als zijnde materiaal dat onder bepaalde omstandigheden spontaan tot zelfontbranding kan overgaan. Het raapzaadmeel was gespoeld met hexaan.
(iii) De kapitein van de Hester ging ervan uit dat de lading volstrekt ongevaarlijk was en heeft geen navraag gedaan omtrent bijzondere eigenschappen van de lading dan wel bijzondere maatregelen die tijdens de reis dienden te worden getroffen. Tijdens de reis is niet geventileerd en de luiken van het ruim waren dicht.
3. Bij inleidende dagvaarding van 7 juli 1999 heeft [eiser] de rederij in een kort geding voor de President van de Rechtbank te Rotterdam gedagvaard. [Eiser] heeft gesteld dat de rederij als werkgever onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld als gevolg waarvan [eiser] schade heeft geleden. In eerste aanleg heeft hij een voorschot gevorderd op de schadevergoeding ter hoogte van f 100.000,-. De rederij heeft de vordering weersproken met een beroep op eigen schuld van [eiser] nu deze in strijd met de mondelinge instructies het ruim is binnengegaan.
4. In zijn vonnis van 21 september 1999 heeft de President geoordeeld dat de rederij weliswaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser], maar dat niet valt uit te sluiten dat tevens sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser] (r.o. 5.1). De President heeft het gevraagde voorschot daarom gematigd en de vordering van [eiser] toegewezen tot een bedrag van f 25.000,-.
5. De rederij is van het vonnis van de President in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij heeft bij die gelegenheid zijn eis vermeerderd tot een bedrag van f 250.000,-.
6. Bij arrest van 19 juni 2001 heeft het Hof het vonnis van de President vernietigd. Het Hof oordeelde dat de kapitein van de Hester onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door een aantal voorschriften verband houdende met de gevaarlijke aard van de lading niet na te leven terwijl ervan moet worden uitgegaan dat de explosie is veroorzaakt door het niet naleven van die voorschriften (r.o. 2.3). Het Hof was evenwel van oordeel dat er sprake is van eigen schuld van [eiser] doordat deze tegen de instructies in toch het ruim is ingegaan. Hierdoor bevond hij zich dichter bij de explosie waardoor zijn verwondingen ernstiger zijn en dus zijn schade groter is dan wanneer hij zich niet het ruim zou hebben bevonden ten tijde van de explosie (r.o. 3.2). Voor de bepaling van de mate van eigen schuld is naar 's Hofs oordeel van belang dat de kapitein de lading volstrekt ongevaarlijk achtte zodat ook [eiser] daarvan mocht uitgaan (3.3). Het Hof oordeelde dan ook een lichtere mate van eigen schuld aanwezig dan de President (3.4). Het Hof heeft de - vermeerderde - vordering van [eiser] toegewezen tot een bedrag van f 50.000,-.
7. [Eiser] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. De rederij is in cassatie niet verschenen. [Eiser] heeft bij gelegenheid van de schriftelijke toelichting subonderdeel 2.a van het middel ingetrokken.
8. Aangezien de klacht van subonderdeel 3.a van het middel van de verste strekking is, zal ik deze klacht eerst bespreken. De klacht richt zich tegen hetgeen het Hof heeft overwogen en beslist met betrekking tot de vraag of sprake is van eigen schuld bij [eiser] en verwijt het Hof een onjuiste toepassing te hebben gegeven aan art. 6:101 BW Pro door na te laten de in lid 1 vervatte billijkheidscorrectie toe te passen, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het de billijkheidscorrectie niet heeft toegepast. Betoogd wordt dat de billijkheidscorrectie ertoe leidt dat de vergoedingsplicht van de rederij geheel in stand blijft nu, aangenomen dat de schade mede het gevolg is van het binnengaan door [eiser] van het ruim tegen de instructies in, het gedrag van [eiser] geen opzet of bewuste roekeloosheid vormt. Daaraan staat niet in de weg dat ingevolge art. 450b K art. 7:658 op Pro de rechtsverhouding tussen [eiser] en de rederij niet van toepassing is, aldus het middel.
9. Ná het uitbrengen van de cassatiedagvaarding is op 12 april 2002 door de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zaak [betrokkene 1 en 2] (RvdW 2002, 70). De uitspraak is rechtstreeks van belang voor het onderhavige geval. Ook in [betrokkene 1 en 2] ging het om een arbeidsongeval dat plaatsvond aan boord van een schip. [Betrokkene 1], de ingeleende kapitein van het schip, was in 1990 tijdens het afmeren gewond geraakt doordat hij met zijn been verstrikt was geraakt in een lus. Daarbij was hij ten val gekomen en had hij zijn been op verschillende plaatsen gebroken. [Betrokkene 1] sprak de eigenaar van het schip, [betrokkene 2], aan tot schadevergoeding. [Betrokkene 1] stelde dat sprake was van een onrechtmatige daad van de tweede machinist ([betrokkene 3]) waarvoor [betrokkene 2] aansprakelijk was; [betrokkene 3] had tegen de instructies van de kapitein een tros losgegooid. Het Hof oordeelde dat in beginsel op [betrokkene 2] aansprakelijkheid rustte, maar dat tevens sprake was van eigen schuld van de kapitein, nu deze in de lus van de tros was gaan staan terwijl er met de tros werd gemanoeuvreerd. In cassatie werd er onder meer over geklaagd dat het Hof aldus een onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 6:101 BW Pro omdat fouten van [betrokkene 1] slechts aan hem kunnen worden toegerekend in het geval van opzet of grove schuld. Ten aanzien van deze klacht overwoog de Hoge Raad:
"3.5. Het onderdeel slaagt. Wel missen in een geval als het onderhavige zowel art. 7A:1638x lid 2 (oud) BW als art. 7:658 lid 2 toepassing Pro, niet alleen als gevolg van het bepaalde in art. 391 K, maar ook omdat in art. 1638x niet een bepaling als het vierde lid van art. 7:658 was Pro opgenomen. Ingevolge deze bepalingen kan de werkgever ter afwering van zijn aansprakelijkheid voor schade die de werknemer heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, slechts dan een beroep op eigen schuld van de werknemer doen, wanneer aan deze opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten. Deze beperking past in het stelsel van de wet, dat ten aanzien van door de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, toegebrachte schade inhoudt dat de werknemer te dier zake in beginsel niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid; zie art. 7:661 en Pro art. 7A:1639da (oud), welke artikelen in art. 391 K niet buiten toepassing zijn verklaard. Weliswaar golden deze bepalingen nog niet in 1990, maar toen was wel reeds in de jurisprudentie aanvaard dat de werknemer voor door hem aan de werkgever toegebrachte schade slechts aansprakelijk kon zijn, indien hem daarvan een ernstig verwijt kon worden gemaakt (HR 1 november 1991, nr. 14 388, NJ 1992, 32).
In het licht van dit een en ander, en in aanmerking genomen dat de ontstaansgeschiedenis van art. 391 K niet tot een ander oordeel noopt, moet worden aanvaard dat art. 391 niet Pro eraan in de weg staat aan te nemen dat eventuele fouten van een kapitein, die hebben bijgedragen tot het ontstaan van de schade waarvan hij op grond van onrechtmatige daad vergoeding vordert van de werkgever, slechts aan hem kunnen worden toegerekend indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Zulks geldt ook in de relatie tussen een ingeleende arbeidskracht en degene die hem heeft ingeleend en die door hem wordt aangesproken op grond van art. 1403 (oud) BW.
3.6. Het Hof heeft dan ook door te oordelen dat de mate waarin de fout van [betrokkene 3], indien bewezen, aan de schade heeft bijgedragen in verhouding tot de mate waarin de aan [betrokkene 1] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, dermate gering is dat de schade geheel voor rekening van [betrokkene 1] dient te blijven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting - in het geval dat het van een andere maatstaf dan hiervoor in 3.5 is vermeld mocht zijn uitgegaan -, hetzij zijn oordeel niet begrijpelijk gemotiveerd."
10. In het arrest [betrokkene1 en 2] was sprake was van uitsluiting van de toepassing van art. 7A:1638x(oud)/art. 7:658 BW Pro op grond van art. 391 K, en niet op grond van art. 450b K, zoals in het onderhavige geval. Art. 391 K ziet namelijk op de arbeidsovereenkomst van de kapitein, terwijl art. 450b K betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst met de (overige) schepelingen. Uit de conclusie van Advocaat-Generaal Langemeijer voor het arrest [betrokkene 1 en 2] (onder 2.3 e.v.) blijkt evenwel dat doel en strekking van de beide bepalingen dezelfde zijn. Daaruit vloeit voort dat het arrest [betrokkene 1 en 2] onverkort van toepassing is op situaties die zijn onderworpen aan art. 450b K.
11. In de eerder genoemde conclusie staat Langemeijer uitvoerig stil bij de achtergrond en wetsgeschiedenis van de artt. 391 en 450b K. Hij komt tot de conclusie dat de uitsluiting van art. 7A:1638x (oud)/art. 7:658 BW Pro haar grondslag vindt in de bijzondere omstandigheden waaronder op een zeereis de arbeid wordt verricht, maar dat vandaag de dag niet gemakkelijk te begrijpen is waarom die uitsluiting nog bestaat. In het licht van de beschouwingen van Langemeijer kan men het dan ook eens zijn met de opmerking in de namens [eiser] gegeven schriftelijke toelichting dat de "stiefmoederlijke behandeling" van de schepelingen eerder lijkt op "een omissie dan een bewuste politieke keuze" en dat uit de wetsgeschiedenis van art. 450b K niet blijkt "dat het ooit de bedoeling van de wetgever is geweest om schepelingen minder bescherming te bieden dan overige werknemers" (onder 36).
12. In ieder geval is duidelijk dat in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak [betrokkene 1 en 2] subonderdeel 3.a slaagt. Mede gelet op zijn ontstaansgeschiedenis staat art. 450b K niet eraan in de weg om aan te nemen dat eventuele fouten van een matroos, die hebben bijgedragen tot het ontstaan van de schade waarvan hij op grond van onrechtmatige daad vergoeding vordert van de werkgever, slechts aan hem kunnen worden toegerekend indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Het oordeel van het Hof dat de mate waarin de aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen zodanig groot is dat de schade grotendeels voor rekening van [eiser] dient te blijven, is daarom hetzij gegrond op een onjuiste rechtsopvatting - in het geval dat het Hof van een andere maatstaf dan hiervoor is vermeld mocht zijn uitgegaan -, hetzij ontoereikend gemotiveerd, aangezien zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is dat de enkele omstandigheid dat [eiser] tegen de mondelinge instructies het ruim is binnengegaan aangemerkt dient te worden als opzet of bewuste roekeloosheid.
13. Terzijde merk ik nog het volgende op. In de namens [eiser] gegeven schriftelijke toelichting (blz. 6, voetnoot 5) wordt als opvatting naar voren gebracht dat de kwestie of [eiser] opzettelijk of met bewuste roekeloosheid heeft gehandeld zowel in het kader van de toerekening (i.v.m. de primaire verdelingsmaatstaf van art. 6:101 lid 1 BW Pro), als in het kader van de billijkheidscorrectie kan worden geplaatst. Of deze opvatting als juist kan worden aanvaard is afhankelijk van het antwoord op de (omstreden) vraag of bij de primaire verdelingsmaatstaf van art. 6:101 BW Pro het algemene criterium van art. 6:98 BW Pro geldt dan wel een sine qua non-verband met een eigensoortig toerekeningscriterium (vgl. Asser-Hartkamp 4-I nr. 448a). Aan de toepassing van de billijkheidscorrectie behoeft men in de eerstbedoelde opvatting niet toe te komen, indien de schade niet mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de werknemer kan worden toegerekend omdat geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In de laatstbedoelde opvatting wordt direct doorgegrepen naar de billijkheidscorrectie.
14. Ik diep de kwestie niet verder uit en volsta ermee erop te wijzen dat in HR 9 november 2001, NJ 2002. 79 nt. PAS de invloed van opzettelijk of bewust roekeloos gedrag van de werknemer kennelijk werd geplaatst in het kader van de billijkheidscorrectie. De zaak betrof overigens een "gewoon" arbeidsongeval waarbij geen sprake was van een wettelijke uitsluiting van de toepassing van art. 7:658 BW Pro. Art. 6:101 BW Pro speelde in de zaak een rol omdat de werkneemster om haar moverende redenen ervoor had gekozen de werkgever op grond van art. 6:170 BW Pro aansprakelijk te stellen. De Hoge Raad oordeelde dat wanneer er schade binnen dienstverband wordt geleden en het de werkgever is die in eerste instantie de arbeidsomstandigheden bepaalt, de in art. 6:101 BW Pro bedoelde billijkheid eist om de schuld van de werknemer die niet bestaat in opzet of bewuste roekeloosheid, voor rekening van de werkgever te laten komen. De Hoge Raad sluit met deze overweging aan bij de (in de conclusie voor het arrest geciteerde) wetsgeschiedenis op art. 7:658 BW Pro. Uit die wetsgeschiedenis blijkt voorts dat art. 7:658 BW Pro kan worden gezien als een uitwerking van art. 6:101 BW Pro. In [betrokkene 1 en 2] werd de kwestie van de invloed van opzettelijk of bewust roekeloos gedrag van de werknemer evenwel in het kader van de toerekening geplaatst. Het verschil in aanpak kan niet worden verklaard uit de omstandigheid dat art. 7:658 BW Pro in het arrest van 9 november 2001 op grond van een keuze van de werkneemster niet rechtstreeks van toepassing was, terwijl in [betrokkene 1 en 2] de toepassing van art. 7:658 BW Pro op grond van een wettelijke bepaling was uitgesloten. Beide arresten vinden immers hun ratio in het - door P.A. Stein in zijn NJ-noot onder het eerstgenoemde arrest geformuleerde - algemene rechtsbeginsel dat een werknemer, behoudens eigen opzet of roekeloosheid, niet betrokken kan worden in de schade die bij de uitvoering van zijn werkzaamheden voor hemzelf, voor de werkgever of voor een derde is ontstaan. Aan het verschil is aanpak is m.i. niet de conclusie te verbinden dat door de Hoge Raad een koerswijziging heeft ingezet; het berust kennelijk op de omstandigheid dat het cassatiemiddel in [betrokkene 1 en 2] het probleem enkel in het kader van de primaire verdelingsmaatstaf van art. 6:101 BW Pro plaatste.
15. Als onderdeel 3a slaagt, behoeft onderdeel 3b geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de onderdeel 1 en subonderdeel 2.b.
16. Onderdeel 4 klaagt dat het Hof de proceskosten in het incidenteel appèl heeft gecompenseerd. Nu deze beslissing kennelijk mede berust op 's Hofs, door subonderdeel 3.a terecht bestreden oordeel dat sprake is van eigen schuld van [eiser], kan deze beslissing evenmin in stand blijven.
17. Na vernietiging van het bestreden arrest, zal verwijzing moeten volgen, aangezien, ook al zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen op de vraag of sprake is van eigen schuld van [eiser], het Hof - onbestreden in cassatie - heeft geoordeeld dat bij de beoordeling van de vraag tot welk bedrag het door [eiser] gevorderde voorschot voor toewijzing in aanmerking komt rekening dient te worden enerzijds met het - volgens het Hof aanwezige - restitutierisico en anderzijds met het belang van [eiser], wiens inkomsten als gevolg van het ongeval aanzienlijk zijn gedaald (r.o. 3.5). Het rekening houden met deze factoren vergt een feitelijke afweging waarvoor in cassatie geen plaats is.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,