Conclusie
Zaaknr. C01/283HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 7 februari 2003
Conclusie inzake
[eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
Zeepfabriek en Chemicaliënhandel "Gouda" BV
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1. Ik zal de partijen in deze zaak gewoonlijk aanduiden als [eiseres] en "Gouda" respectievelijk.
De zaak betreft - vooral - de uitleg en de beschermingsomvang van [eiseres'] Europese octrooi EP 0.295.525 B1, dat gaat over een werkwijze voor machinaal wassen ("Maschinelles Waschverfahren").
De eerste conclusie van dit octrooi, waar het debat over de uitleg en de beschermingsomvang vooral op gericht is geweest, is in rov. 1.2 van het bestreden arrest volledig weergegeven. Die conclusie beschrijft een werkwijze voor mechanisch wassen, gekenmerkt door a) toepassing van een pasta-vormig wasmiddel met nader in de conclusie beschreven eigenschappen, en b) toevoer van dit wasmiddel aan een inrichting die o.a. een menginrichting ("Mischvorrichtung") bezit waarin het wasmiddel zodanig met water wordt verdund dat een gel-fase wordt overgeslagen.
2. Gouda brengt in Nederland een pastavormig wasmiddel in het verkeer dat aan de in de octrooiconclusie aangegeven parameters beantwoordt. Gouda verkoopt dat wasmiddel aan bedrijfsmatige wasserijen. Deze wasserijen passen echter niet (noodzakelijkerwijs) inrichtingen - wasmachines - toe, waarin wordt gewerkt met een specifieke menginrichting zoals zojuist sub b) kort aangeduid.
3. Aan de onderhavige procedure is een procedure in kort geding voorafgegaan (o.a. kenbaar uit hof 's Gravenhage 2 januari 1997, BIE 2000 nr. 72, p. 307 e.v.).
In de thans in cassatie aanhangige bodemprocedure heeft Gouda primair nietigverklaring gevorderd van het Nederlandse deel van het octrooi, en subsidiair een verklaring voor recht dat zij, Gouda, door het verhandelen van haar wasmiddelpasta direct noch indirect inbreuk maakt op het octrooi. In reconventie heeft [eiseres] een inbreukverbod gevorderd, met nevenvorderingen.
4. De thans in cassatie bestreden beslissing betreft vooral de vraag, of het zojuist in alinea 1 geparafraseerd weergegeven deelkenmerk b) van octrooiconclusie 1 betekent, dat de beschermingsomvang van het octrooi beperkt is tot werkwijzen waarbij een doseersysteem met een specifieke, afzonderlijke menginrichting wordt toegepast, die geschakeld is vóór het loogreservoir (de trommel) van de gebruikte wasmachines. Zoals al aangestipt, mag niet worden aangenomen dat de door Gouda beleverde wasserij-bedrijven (alle) wasmachines met een dergelijke menginrichting toepassen.
[Eiseres] heeft bestreden dat toepassing van zo'n menginrichting begrepen is onder het wezen van de in het octrooi beschermde uitvinding(1).
Het hof is tot de (slot)conclusie gekomen dat het octrooi niet de door [eiseres] verdedigde ruime beschermingsomvang heeft.
5. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Gouda heeft (ook) in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Namens Gouda is ook gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
6. Het cassatiemiddel klaagt alleen over de wijze waarop het hof heeft geoordeeld over een namens [eiseres] in appel gedaan bewijsaanbod. Dat bewijsaanbod staat in [eiseres'] memorie van grieven van 21 januari 1999 op p. 10:
"[eiseres] biedt aan - voor zover op haar enige bewijslast mocht rusten - haar stellingen (waaronder haar stelling dat de gemiddelde vakman conclusie 1 van EP 0.295.525 zal lezen als weergegeven in de akte van 27 mei 1997) te bewijzen met alle middelen rechtens, in het bijzonder door deskundigen. Zij heeft daarbij het oog op een vakman met praktijkervaring in het betrokken gebied (industrieel wassen)."(2)
In rov. 14 van het bestreden arrest heeft het hof overwogen dat aan [eiseres'] bewijsaanbod wordt voorbijgegaan omdat dat in het licht van de voorafgaande overwegingen onvoldoende gespecificeerd/gesubstantieerd dan wel niet ter zake dienend zou zijn.
7. Ik stel voorop dat het betreffende bewijsaanbod niet een aanbod van getuigenbewijs is, waarvoor de regel van - destijds - art. 192 Rv Pro. geldt. [Eiseres] heeft bewijslevering door deskundigen aangeboden. Ik meen dat het hof [eiseres'] bewijsaanbod ook niet anders heeft begrepen. Zowel de tekst van het bewijsaanbod als de context waarin dat gedaan werd, dringen deze uitleg ervan ook bepaald aan(3), (4).
8. Of de rechter nadere bewijslevering - of voorlichting anderszins - door deskundigen nodig of wenselijk vindt, staat te zijner vrije beoordeling - er bestaat geen verplichting om een aanbod van bewijs in deze vorm te honoreren, zoals die voor het aanbod van getuigenbewijs (destijds krachtens het al aangehaalde art. 192 Rv Pro, inmiddels ingevolge art. 166 Rv Pro) wel bestaat(5). Over het voorbijgaan aan zo'n aanbod kan daarom in cassatie slechts aan de hand van motiveringsklachten - dus op het thema: (on)begrijpelijkheid - worden geklaagd. Strijdig met een rechtsregel kan een beslissing daarover immers niet zijn.
9. In de overwegingen die in het bestreden arrest aan de beslissing met betrekking tot het bewijsaanbod zijn voorafgaan, is het hof (zeer) uitvoerig ingegaan op de argumenten van de kant van [eiseres] over de vraag hoe de gemiddelde vakman het octrooi zou lezen c.q. begrijpen. Ik vat de betreffende overwegingen als volgt samen:
- de passage uit p. 8, r. 24 - 35 van het octrooi(6) (in de Nederlandse vertaling van het octrooi(7), waarop de overwegingen van het hof zijn toegesneden, is dit p. 14, r. 22-38) die volgens (deskundigen, ingeschakeld door) [eiseres] ondubbelzinnig duidelijk zou maken dat toevoeren van een mengsel van watervrije pasta en voldoende hoeveelheden water ook zonder tussenschakeling van een menginrichting mogelijk is, bevestigt (integendeel) dat een specifieke, afzonderlijke menger aanwezig dient te zijn (slotsom van rov. 4 sub i).
- ook de suggestie dat een specifieke menginrichting volgens het octrooi alleen bij het werken met méér dan een wasmachine tegelijk aangewezen zou zijn (en dat dat de - beperkte - betekenis van de menginrichting onmiddellijk duidelijk zou maken), is niet verenigbaar met relevante passages uit het octrooi (rov. 4 sub ii).
- [eiseres'] betoog dat aan haar octrooi een bepaalde leer ten grondslag zou liggen (kort gezegd: dat gewerkt moet worden met een pastavormig wasmiddel dat binnen bepaalde grenzen thixotroop is ingesteld) stuit af op een reeks bedenkingen: het octrooi maakt nergens duidelijk dat met betrekking tot het verpompen van (vaste) pasta met een samenstelling volgens het kenmerkend gedeelte a) van de octrooiconclusie een probleem zou bestaan dat opgelost moest worden; de tekst van het octrooi wijst uit dat ook werkwijzen met toepassing van vloeibare, verpompbare (en dus niet: thixotrope, in de door [eiseres] voorgestane betekenis van dat woord) pasta's beoogd zijn; de beschrijving vermeldt (slechts) dat de beoogde pasta's "in het algemeen thixotroop zijn", zonder dat wordt aangegeven waarom deze eigenschap van belang zou zijn; op die eigenschap is (zelfs) geen volgconclusie gericht; ook de aanvrage die tot het octrooi geleid heeft maakt niet duidelijk dat de hier besproken materie daarmee beoogd zou zijn, en daarop is het onderzoek naar octrooieerbaarheid (dan ook) niet gericht geweest (rov. 8).
- Zelfs als het octrooi wel zo zou worden gelezen dat daarin toepassing van vaste pasta's die thixotroop zijn ingesteld (als uitvinding) wordt geleerd, zou het nog niet geoorloofd zijn de toepassing van een specifieke menginrichting "weg te interpreteren", aangezien de vakman zal begrijpen dat ook deze pasta's tot het in het octrooi benadrukte bezwaar van gelvorming (met het oog waarop volgens het hof in het octrooi een specifieke menginrichting wordt voorgeschreven), aanleiding kunnen geven (rov. 9).
- Ook het verleningsdossier terzake van het octrooi maakt - het hof zegt zelfs: onmiskenbaar - duidelijk dat de doseerinrichting zoals nader aangeduid (dwz: met inbegrip van de al herhaaldelijk genoemde specifieke menginrichting, nt.
A-G) door [eiseres] essentieel wordt geacht voor de geclaimde uitvinding. [Eiseres] heeft ook in het verleningsdossier nergens verdedigd dat het octrooi betrekking heeft op het probleem van toevoeren van een vaste pasta en het thixotroop instellen van een dergelijke pasta waardoor deze verpompbaar wordt. Dat de menginrichting "functioneel" is omschreven doet aan het eerder geoordeelde niet af omdat de vakman zal begrijpen dat de beoogde menger een intensieve menger zoals een injecteur- of pompmenger is (rov. 10).
10. Over de zojuist geparafraseerd weergegeven - en in sterk overwegende mate: feitelijke - overwegingen van het hof wordt in cassatie niet geklaagd (en ik wil niet onvermeld laten dat die mij ook als alleszins plausibel voorkomen). Ook wordt niet geklaagd dat het hof (andere) argumenten van [eiseres] ter ondersteuning van de van haar kant verdedigde uitleg van het octrooi, over het hoofd heeft gezien of onbegrijpelijk heeft beoordeeld.
11. Het komt er dan - men vergeve mij een enigszins onparlementaire formulering - op neer dat met de uitvoerige argumentatie die volgens [eiseres] "duidelijk zou maken" dat de vakman het octrooi in de door haar, [eiseres], voorgestane zin zou lezen, door het hof korte metten wordt gemaakt. Bronnenmateriaal dat volgens [eiseres] door de vakman slechts in de door haar voorgestane zin zou kunnen worden begrepen, wordt door het hof beoordeeld als volstrekt onvoldoende om die stelling te kunnen dragen: de betreffende vindplaatsen wijzen volgens het hof duidelijk (en soms: onmiskenbaar) het tegendeel uit van wat [eiseres] daarmee wil aantonen.
12. In het licht van die - zoals al opgemerkt, uitvoerige en a prima facie ook alleszins plausibele - overwegingen van het hof lijkt mij het oordeel dat [eiseres'] (deskundigen-)bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd/gesubstantieerd dan wel niet ter zake dienend was, het tegendeel van onbegrijpelijk. Wie de rechter een reeks van argumenten heeft voorgehouden die volgens hem (dwz: volgens de betreffende procespartij) duidelijk zouden uitwijzen dat de vakman een octrooi in één bepaalde zin zal begrijpen heeft, als de rechter tot de bevinding komt dat de betreffende argumenten tot de tegengestelde conclusie (moeten) leiden, "iets uit te leggen". De specifiek voorgedragen argumenten zijn dan beoordeeld als - bepaaldelijk - onaannemelijk. Als deze procespartij niet nader kan aangeven waarom raadpleging van een deskundige desondanks tot andere uitkomsten zou kunnen leiden, kan ik de rechter die het betreffende aanbod als onvoldoende gesubstantieerd of niet terzake dienend aanmerkt, bepaald geen ongelijk geven(8).
13. Ik meen dat de verschillende varianten waarin het cassatiemiddel over het voorbijgaan aan [eiseres'] bewijsaanbod klaagt, alle op deze bezwaren afstuiten. Ik meen bovendien dat het middel geen vragen betreft die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoord zouden moeten worden.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Het cassatiemiddel stelt de regels met betrekking tot de uitleg van octrooien, en de rol daarin van de leer van het "wezen van de uitvindingsgedachte", overigens niet aan de orde. Ik verwijs voor die regels naar Huydecoper-Van Nispen, Industriële Eigendom deel 1, 2002, nrs.III.5.1.1 - III.5.2.15, naar alinea's 5.8 t/m 5.15 van de conclusie van A-G Verkade voor HR 6 december 2002, rechtspraak.nl. LJN nr. AF0108, en naar de noot van Gielen onder NJ 2002, 530.
2 Het cassatiemiddel (p. 3 van de cassatiedagvaarding) geeft het bewijsaanbod niet helemaal letterlijk weer.
3 Ik merk op dat onder het destijds geldende recht de mogelijkheid van het horen van een deskundige op verlangen van een partij, zoals thans in art. 200 Rv Pro. voorzien, niet specifiek was geregeld. In de praktijk kwam echter voor dat partijen getuigenbewijs aanboden en vervolgens (partij)deskundigen als getuige voorbrachten (zie bijvoorbeeld Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures, 1998, p. 82). Men sprak in dit verband wel van getuige-deskundigen. In deze zaak heeft [eiseres] haar bewijsaanbod echter niet ingekleed als een aanbod van getuigenbewijs. Men kan zich trouwens afvragen of [eiseres'] bewijsaanbod niet, in essentie, de juridische waardering van het octrooi betrof, en daarmee een gegeven dat niet voor bewijslevering in feitelijke zin vatbaar is (HR 10 december 1993, NJ 1994, 192, rov. 3.4; zie ook het in voetnoot 8 hierna opgemerkte).
[Het feit dat een bewijsaanbod niet uitdrukkelijk naar getuigenbewijs verwijst, behoeft overigens niet te betekenen dat het geen (deugdelijk) aanbod van getuigenbewijs inhoudt, HR 6 april 2002, NJ 2002, 385 m.nt. HJS, rov. 3.6.1. Hoe een bewijsaanbod moet worden opgevat zal, behalve van de formulering van het bewijsaanbod zelf, van de verdere omstandigheden afhangen. In de onderhavige zaak meen ik, zoals ik al angaf, dat het bewijsaanbod op het thema dat in cassatie aan de orde wordt gesteld (nl. de vraag hoe de vakman het octrooi zal begrijpen) geredelijk kon worden verstaan als alleen betrekking hebbend op bewijs door deskundigen(bericht). Het cassatiemiddel gaat daar trouwens ook van uit.]
4 De schriftelijke toelichting namens [eiseres] bevat wel uitlatingen die suggereren dat [eiseres] getuigenbewijs zou hebben aangeboden. De klacht van het cassatiemiddel gaat daar echter, zoals al even ter sprake kwam, kennelijk niet van uit; en bovendien meen ik, zoals ik al aangaf, dat het hof het bewijsaanbod - begrijpelijkerwijs - als een aanbod van bewijs door deskundigenbericht heeft opgevat. De uitleg van een uitlating in de processtukken zoals hier aan de orde, is voorbehouden aan de "feitenrechter".
5 Ik verwijs naar de vindplaatsen aangehaald in alinea 4.28 van de conclusie van A-G Verkade voor HR 29 november 2002, NJ 2003, 17. De verwerping, in dit arrest, van het cassatiemiddel sub 2.3 bevestigt de door de A-G als vaste rechtspraak aangemerkte leer. Snijders, noot onder HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 (zie ook Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, p. 208) heeft gepleit voor een minder vrijblijvende regel ten aanzien van het bewijsaanbod door deskundigen(bericht).
6 O.a. overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van eis in eerste aanleg.
7 Prod. 2 bij de conclusie van eis in eerste aanleg.
8 Daarbij kan ik niet geheel voorbijgaan aan de verleiding om iets te zeggen over de verhouding tussen de "doorsnee vakman" die in octrooikwesties vaak als maatstaf wordt aangewezen, en de op het betreffende vakgebied ingevoerde deskundige. De "doorsnee vakman" die in het octrooirecht wordt bedoeld, is welbeschouwd een geheel imaginaire figuur. Hij onderscheidt zich door een encyclopedische kennis van de literatuur op zijn vakgebied, in combinatie met een absoluut minimum aan inzicht en vindingrijkheid (zie bijvoorbeeld Huydecoper-Van Nispen, a.w. nr. III 3.4.5). Deze vakman weet alles, maar is niet tot noemenswaardig "doordenken" in staat. De deskundige op een bepaald vakgebied laat een heel ander beeld zien: hij kent dat vakgebied goed, maar weet uiteraard niet alles wat er op dat gebied gepubliceerd is; en hij is, als vooraanstaand vakman op "zijn" gebied, juist bij uitstek wèl in staat tot "doordenken" - en meestal ook sterk geneigd om dat te doen. Het is dan ook een legitieme vraag of de vakman die op "zijn" gebied als deskundige bekend staat, wel de aangewezen persoon is om te (kunnen) oordelen over wat de moeilijk grijpbare "doorsnee vakman" uit het octrooirecht uit bepaalde publicaties zal opmaken. Ook met het oog hierop - maar ik erken meteen dat het hof zich over dit aspect niet heeft uitgesproken - was wat in het namens [eiseres] gedane bewijsaanbod wordt voorgesteld niet in die hoge mate aangewezen, die [eiseres] thans in cassatie verdedigt.