Conclusie
C 01/271 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 14 maart 2003
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
[verweerder]
In deze zaak heeft een besloten vennootschap niet geheel aan een (terug)-betalingsverplichting voldaan. De vraag is, of aan de bestuurder van de vennootschap daarvan een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1):
1.1.1. Eiser tot cassatie, [eiser], is directeur en enig aandeelhouder van Peku Beheer B.V. (hierna: Peku).
1.1.2. Op 14 mei 1996 heeft verweerder in cassatie, [verweerder], met Peku een overeenkomst gesloten waarbij hij aan Peku opdracht gaf tot aankoop in de deelstaat Hessen van een bepaald melkquotum van 370.526 kg, gebaseerd op het heffingsjaar 1996/97, voor de prijs van DM 0,95 per kg en tegen een koers van f 1,12 per DM. De totale koopprijs bedroeg f 395.000,-. Deze prijs is inclusief DM 0,10 per kg makelaarscourtage.
1.1.3. Verder werd overeengekomen dat het aan te kopen melkquotum tijdelijk zou worden geregistreerd op naam van een melkveebedrijf van [eiser] te [vestigingsplaats]. Peku heeft aan [verweerder] gegarandeerd dat [eiser] dit Duitse melkveebedrijf vóór 15 september 1996 binnen de mogelijkheden van de Duitse wetgeving zal verplaatsen naar de deelstaat Niedersachsen, zodat het melkquotum kan worden verkocht aan veehouders aldaar en door hen in het heffingsjaar 1996/97 kan worden gebruikt.
1.1.4. Uit de overeenkomst zijn nog de volgende bepalingen van belang:
"9. Ondergetekende sub 1 [lees: [verweerder]] verstrekt hiermede de opdracht het door ondergetekende sub 2 [lees: Peku] voor hem aangekochte quotum meteen onder optie aan veehouders te Niedersachsen te verkopen voor DM 1,30 per k.g., met dien verstande dat er een voorbehoud wordt gemaakt dat de optie tot verkoop vervalt indien de verplaatsing van het melkveebedrijf van Hessen naar Niedersachsen binnen de gestelde termijn niet gerealiseerd kan worden om welke redenen dan ook.
(...)
12. Het ligt in de bedoeling deze transaktie af te ronden voor 01.01.1997. Mocht dit om welke reden dan ook niet geheel lukken dan zal dit zo snel mogelijk na deze datum geschieden. (...)
13. Ondergetekende sub 1 verklaart bij deze kennis te hebben genomen van alle risiko's betreffende deze transaktie en is hiermede volledig akkoord."
1.1.5. Op 14 mei 1996 heeft [verweerder] aan [eiser] als directeur van Peku een volmacht verleend om namens hem alle akten en overeenkomsten te ondertekenen voor de overdracht van het via Peku aan te kopen en te verkopen melkquotum. Op 12 of 13 juni 1996 heeft [verweerder] f 395.000,- overgemaakt aan [eiser].
1.1.6. Bij brief van 24 januari 1997 heeft Peku aan [verweerder] laten weten dat, hoewel de benodigde overdrachtshandelingen inmiddels hadden plaatsgevonden, de beoogde verplaatsing van het melkquotum door de Duitse autoriteiten niet werd aanvaard en dat om die reden het quotum voorlopig zou worden teruggezet op naam van het eerste bedrijf. In de brief werd voorgesteld te blijven zoeken naar nieuwe mogelijkheden om het quotum te verplaatsen.
1.1.7. Eind mei 1997 heeft Peku f 200.000,- aan [verweerder] terugbetaald. Bij brief van 29 mei 1997 heeft [verweerder] Peku aangemaand om ook het restant, f 195.000,-, terug te betalen. Hierna heeft Peku f 35.000,- aan [verweerder] voldaan.
1.2. Op 31 juli 1997 heeft [verweerder] Peku en [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Groningen en betaling gevorderd van het restantbedrag, f 160.000,-, vermeerderd met wettelijke rente en incassokosten, in totaal een bedrag van f 180.620,14. De vordering tegen Peku was gegrond op de hierboven genoemde overeenkomst. De vordering tegen [eiser] was - in de samenvatting van de rechtbank - gegrond op een onrechtmatige daad, bestaande in het door Peku laten aangaan van verplichtingen waarvan [eiser] wist dat Peku die niet zou kunnen nakomen. Hiermee werd gedoeld op de toestemming die op basis van het voorstel 24 januari 1997 door [verweerder] was gegeven om alsnog te trachten het melkquotum te verkopen (zie rov. 2.6 Rb).
1.3. Peku heeft de vordering erkend tot een bedrag van f 119.315,-. Slechts wegens financiële moeilijkheden is zij niet tot terugbetaling van dit bedrag overgegaan. Voor het overige heeft zij de vordering betwist, onder meer met het argument dat [verweerder] van meet af aan heeft geweten dat de overeenkomst(2) een speculatief karakter had omdat het risico bestond dat de Duitse autoriteiten de verplaatsing van het melkquotum naar Niedersachsen niet zouden accepteren. [Eiser] heeft zijn persoonlijke aansprakelijkheid ontkend, onder meer met het argument dat hij, omdat een Duits melkveedrijf op zijn naam stond, slechts heeft gefungeerd als "doorgeefluik" en dat hij Peku geen verplichtingen heeft laten aangaan waarvan hij wist of behoorde te weten dat Peku deze niet zou kunnen nakomen(3).
1.4. Bij vonnis van 21 augustus 1998 heeft de rechtbank Peku veroordeeld tot betaling van f 126.840,-, vermeerderd met de wettelijke rente over f 119.315,- vanaf 3 juni 1997. De rechtbank heeft het meer gevorderde afgewezen en ook de vordering tegen [eiser] afgewezen. Met betrekking tot deze laatste beslissing overwoog de rechtbank dat zij geen onrechtmatige daad kon ontdekken in de aan- en verkoop van het melkquotum door [eiser] in persoon; dat was immers zo afgesproken. [Verweerder] heeft volgens de rechtbank niet gesteld dat [eiser] reeds bij het aangaan van de overeenkomst - dus op 14 mei 1996 - bekend was, althans bekend behoorde te zijn, met de onmogelijkheid van Peku om de investering van [verweerder] terug te betalen (rov. 5.1-5.2 Rb).
1.5. [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Van belang is grief 6, waarin hij zich beklaagde over de afwijzing van de vordering tegen [eiser]. Peku heeft incidenteel hoger beroep ingesteld m.b.t. de toewijzing van het meerdere boven f 119.315,-; dit laatste kan verder buiten beschouwing blijven.
1.6. Bij arrest van 6 juni 2001 heeft het hof in de zaak tegen Peku een comparitie van partijen gelast teneinde inlichtingen te verkrijgen over de pogingen die Peku voor en na 24 januari 1997 heeft ondernomen om de overdracht van het melkquotum alsnog te laten slagen. In de zaak tegen [eiser] heeft het hof zich verenigd met het oordeel van de rechtbank dat niet voldoende is gesteld en gebleken om tot de conclusie te komen dat [eiser] reeds ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (14 mei 1996) heeft beseft of had behoren te beseffen dat Peku haar verplichtingen ten opzichte van [verweerder] niet zou kunnen nakomen. Het hof constateerde echter dat [verweerder] in hoger beroep de grondslag van zijn vordering heeft uitgebreid. Hij heeft gesteld dat eind 1996, toen [eiser] het melkquotum weer terugverkocht aan [betrokkene 1](4), de financiële situatie van Peku dermate slecht was dat [eiser] de van [betrokkene 1] terugontvangen koopsom niet in het vermogen van Peku had mogen doen vloeien. Het hof heeft op die grond het vonnis van de rechtbank vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding groot f 119.315,-, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten.
1.7. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna nog is gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. In de samenhangende onderdelen 1 en 2 wordt geklaagd dat het door het hof vastgestelde niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat aan [eiser] een voldoende ernstig verwijt valt te maken dat hij persoonlijk aansprakelijk is. In het bijzonder valt volgens het middel niet in te zien dat, en waarom, het bij de afwikkeling van de uit de overeenkomst voortvloeiende transacties waarbij het melkquotum uiteindelijk weer werd terugverkocht aan [betrokkene 1], als onaanvaardbaar onbetamelijk moet worden aangemerkt dat [eiser] de van [betrokkene 1] terugontvangen koopsom in het vermogen van Peku heeft doen vloeien.
2.2. In verband met het debat in cassatie breng ik in herinnering het onderscheid dat de Hoge Raad heeft gemaakt in HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 m.nt. Ma (rov. 3.4.1), tussen enerzijds de gevallen waarin aan een bestuurder van een vennootschap wordt verweten verplichtingen te zijn aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade, en anderzijds de gevallen waarin aan een bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij schade berokkent. Ten aanzien van de laatste categorie gevallen is de maatstaf:
"Ook in een dergelijk geval kan weliswaar sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden."
2.3. Uit de eerste volzinnen van rov. 5.5 valt op te maken dat het hof de feiten niet plaatst in de categorie van gevallen waarin aan een bestuurder wordt verweten verplichtingen te zijn aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Wil er sprake zijn van aansprakelijkheid, dan is dus de vraag of het aan [eiser] te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden.
2.4. In het algemeen kan niet worden aanvaard dat een directeur van een vennootschap zich persoonlijk schuldig maakt aan een onrechtmatige daad tegenover een schuldeiser, wanneer hij niet erop toeziet dat deze vennootschap tijdig haar financiële verplichtingen tegenover deze schuldeiser nakomt(5). Wat is dan wel de juiste maatstaf? In HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 m.nt. Ma, stond ter discussie of het niet betalen door een vennootschap werd veroorzaakt door onwil aan de zijde van de bestuurder van die vennootschap. Omdat het in dat geval slechts ging om een motiveringsklacht, is niet zeker dat de Hoge Raad onwil beschouwt als een beslissend criterium. Het sluit wel aan bij de regel in HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251, dat een weigering van een bestuurder om een verbintenis na te komen onder bepaalde omstandigheden een onrechtmatige daad kan opleveren. Zoals het middel terecht opmerkt, is onwil tot betaling in de huidige zaak niet door het hof vastgesteld. In HR 21 december 2001, RvdW 2002, 6 (Sobi/Hurks), rov. 5.4.6, is de maatstaf van de roekeloosheid gebruikt: "Met zijn oordeel (...) dat Hurks (bewust) roekeloos is te werk gegaan ten aanzien van bedoelde schuldeisers, is het Hof niet van een onjuiste maatstaf uitgegaan voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Hurks als bestuurder". Ook roekeloosheid is in het huidige geval niet vastgesteld.
2.5. Voor het hof is beslissend dat [eiser] de van [betrokkene 1] terugontvangen koopsom in het vermogen van Peku heeft doen vloeien. Klaarblijkelijk is het hof van oordeel dat [eiser], bekend met de slechte financiële situatie van Peku aan het eind van 1996, het bedrag hetzij rechtstreeks aan [eiser] had moeten laten terugbetalen, hetzij op een aparte rekening buiten het vermogen van Peku had moeten laten storten (te denken valt bijv. aan een zgn. kwaliteitsrekening van een notaris). Anders dan voor Nederlandse advocaten en notarissen, bestond voor [eiser] niet een verplichting tot het aanhouden van een afzonderlijke derdengeld-rekening. Een verplichting voor de bestuurder van een vennootschap om door deze vennootschap te ontvangen gelden via een ander spoor te leiden, uitsluitend omdat de bestuurder bekend is met de slechte financiële toestand waarin de vennootschap op dat moment verkeert, is tot dusver niet in de rechtspraak aanvaard. Een dergelijke verplichting zou m.i. ook op gespannen voet komen te staan met art. 3:45 BW Pro, de Pauliana, aangenomen dat benadeling van de overige schuldeisers van de vennootschap daarvan het gevolg zou zijn. Het criterium "terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden" is van betekenis op het moment waarop een bestuurder betrokken is bij het sluiten van een overeenkomst met de vennootschap (de eerste categorie in alinea 2.2 hiervoor). Het gaat thans om het stadium van het afwikkelen van een overeenkomst.
2.6. In HR 18 januari 2002, NJ 2002, 96, werd aan een bestuurder verweten dat hij wist dat afgeleverde trainingspakken niet werden betaald noch teruggegeven, terwijl hij wel in de positie was om deze terug te geven. In de s.t. namens [verweerder] (onder 18-19) wordt hieruit afgeleid dat [eiser] persoonlijk jegens [verweerder] aansprakelijk is nu hij, hoewel hij het in zijn macht had om de aan [verweerder] toekomende (retour-)koopprijs rechtstreeks aan [verweerder] te betalen, dit bedrag aan Peku heeft voldaan terwijl hij wist dat de financiële situatie van Peku ten tijde van die betaling zeer slecht was; voorts leidt [verweerder] hieruit af dat het hof met een summiere motivering mocht volstaan. Dit betoog gaat n.m.m. niet op. Allereerst kan uit het bestreden arrest niet worden opgemaakt dat [eiser] het in zijn macht had om de koopprijs rechtstreeks aan [verweerder] te betalen; daarover nader in onderdeel 3. Daarnaast is van belang dat beide casus van elkaar verschillen: in het arrest van 18 januari 2002 ging het om de bestuurder van een vennootschap die profiteerde van een fout (afgifte goederen zonder tonen van het cognossement) en, hoewel daartoe in staat, de afgegeven goederen niet deed betalen, noch teruggaf. Het element onwil is hierin terug te vinden. In het huidige geval, daarentegen, heeft [eiser] bij de afwikkeling van de retourtransactie de normale weg gevolgd. Van onwil of profiteren van een fout is in de vaststellingen van het hof geen sprake. De slotsom is, dat de klacht slaagt.
2.7. Bij het slagen van de voorgaande onderdelen kan de klacht van onderdeel 3 onbehandeld blijven. In dit onderdeel voert [eiser] aan dat zonder nadere motivering niet inzichtelijk is op welke grond het hof van oordeel is dat [eiser] gerechtigd was de van [betrokkene 1] (terug)ontvangen koopprijs, buiten het vermogen van Peku om, rechtstreeks aan [verweerder] terug te betalen. De klacht is gegrond, omdat dit uit het bestreden arrest, met name rov. 5.5, niet blijkt. In de s.t. namens [verweerder], punt 13-14, wordt verondersteld dat de bestreden beslissing berust op een uitleg van hetgeen tussen [verweerder], [eiser] en Peku was overeengekomen. M.i. kan ook dit de bestreden beslissing van het hof niet verklaren. Aangenomen dat [eiser] niet als bestuurder van Peku maar uit eigen hoofde optrad, omdat het veeteeltbedrijf op zijn naam stond, valt niet zonder meer in te zien op grond waarvan hij verplicht was de terugontvangen koopsom rechtstreeks aan [verweerder] over te maken: niet [eiser] was de contractuele wederpartij van [verweerder], maar Peku.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Rov. 4 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 1.1 - 1.10 van het vonnis van de rechtbank, hier verkort weergegeven.
2 Kort gezegd: het profiteren van prijsverschillen tussen diverse Duitse deelstaten ten aanzien van verhandelbare melkquota.
3 Het verweer is samengevat in rov. 3.3 en 3.4 van het vonnis van de rechtbank.
4 Het hof heeft de precieze datum niet vastgesteld. In de inleidende dagvaarding (onder 7) is gesteld dat de terugoverdracht heeft plaatsgevonden op 31 december 1996. Zie ook CvA onder 11 met bijbehorende prod. 7.
5 HR 13 juni 1986, NJ 1986, 825 (kopje). Zie ook: H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid (1997) blz. 139-143; J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders (1998), i.h.b. blz. 111-119.