Conclusie
Rolnummer C01/293
Mr. Keus
Zitting 28 maart 2003
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
(hierna: [verweerder] c.s.)
1. Feiten en procesverloop
1.1 [Eiser] is eigenaar van een woning, die behoort tot een in 1995 gebouwd woonblok. Zijn achtertuin is slechts door zijn woning bereikbaar. Dat geldt niet voor de eigenaren van de andere woningen. Ten behoeve van de percelen in een vergelijkbare positie is een recht van overpad gevestigd, dat betrokkenen via een langs en achter het woonblok lopend voetpad toegang tot hun achtertuinen biedt. Volgens [eiser] heeft de transporterende notaris verzuimd ook ten behoeve van zijn perceel een recht van overpad te vestigen. Het gaat in deze zaak om de pogingen van [eiser] om [verweerder] c.s., zijn directe buren en de enige betrokkenen die niet bereid zijn eraan mee te werken dat alsnog een recht van overpad ten behoeve van het perceel van [eiser] wordt gevestigd, rechtens tot het verlenen van medewerking te dwingen.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1).
(a) Op 24 februari 1995(2) heeft [eiser] door middel van een zogenaamd ABC-contract een (nog te bouwen) woning gekocht(3) en geleverd gekregen aan de [a-straat 1] te [woonplaats], gelegen op een kavel met bouwnummer [01]. De woning maakt samen met de woningen gelegen aan de [a-straat 2]-[5] deel uit van één, in 1995 gebouwd woonblok, onderdeel uitmakend van 'plan Dorpzicht'. De woning van [eiser] is de laatste tussenwoning.
(b) Op 25 januari 1995 heeft de projectontwikkelaar [B] B.V. (hierna: [B]) aan mr. M.L.L. Bormans (hierna: de notaris), voorzover van belang, geschreven:
"Betreft: 50 woningen plan Dorpzicht 2e fase te [woonplaats].
...
Hierbij doen wij u toekomen de situatie tekening, laatst gewijzigd 12-01-1995, inzake bovengenoemd projekt.
Langs bouwnummer [02] en achter bouwnummers [02] t/m [04] staat een zij- resp. achterpad aangegeven. Deze wijziging is op verzoek van de makelaar ingebracht, omdat de verkoop stagneerde vanwege het feit dat de toekomstige bewoners alleen via de woon- of slaapkamer de achtertuin kunnen betreden. Zij kunnen nu via achter- en zijpad in de achtertuin komen.
Wij verzoeken u een recht van overpad vast te leggen in de betreffende akten van overdracht."
Op de bijbehorende tekening(4) is een achterpad getekend achter de kavels met de bouwnummers [02] tot en met [04]; het pad houdt op bij nummer [01].
(c) In de (gestandaardiseerde) leveringsakten van de kavels met de bouwnummers [02] tot en met [04] ([a-straat 5], [8], [9], [10], [6] en [7](5)) is steeds een erfdienstbaarheid van voetpad opgenomen, zonder dat daarbij de kavel met bouwnummer [01] als heersend erf is vermeld. In de leveringsakte van [verweerder] c.s. ([a-straat 3], bouwnummer [04]), gedateerd 22 december 1995, staat dienaangaande, voorzover van belang, vermeld(6):
"g. de erfdienstbaarheid van voetpad:
om te komen van en te gaan naar de openbare straat naar en van het heersend erf, over een strook grond, hierna te noemen 'het voetpad' en gelegen langs de dienende erven. Het voetpad zal uitsluitend mogen worden gebruikt om te voet daarover te gaan (...);
Deze erfdienstbaarheid (...) geldt over en weer, en wel ten behoeve van kavel [04] en ten laste van kavels [02], [05], [06], [07], [08] en [09];
met dien verstande dat dit voetpad tevens loopt langs de zijde van kavel [02]."
(d) [Verweerder] c.s. hebben de kavel met bouwplan met het nummer [04] op 30 november 1995 gekocht. Tot omstreeks mei 1996 heeft [eiser] jegens hen geen aanspraak op een recht van overpad gemaakt. [Verweerder] c.s. hebben hierna aan [eiser] inzage in diens koop- en leveringsakte gevraagd. [Eiser] heeft aan dit verzoek niet voldaan.
(e) Bij brief van 8 mei 1996 heeft de notaris aan [verweerder] c.s. geschreven dat [eiser] aanspraak op een recht van overpad maakte. Hierop hebben [verweerder] c.s. bij brief van 20 mei 1996 afwijzend gereageerd. Hierna is het stil geworden. Eerst bij brief van 30 september 1997 heeft de toenmalige advocaat van [eiser], mr. D.H. Lodder, opnieuw aanspraak gemaakt op een recht van overpad namens [eiser]. Op deze brief is bij brief van 28 november 1997 afwijzend gereageerd. Eerst in juni 1998 hebben [verweerder] c.s. opnieuw een brief namens [eiser] ontvangen waarin aanspraak op een recht van overpad is gemaakt. [Verweerder] c.s. hebben echter geweigerd hieraan hun medewerking te verlenen.
(f) Op 3 juni 1998 heeft de notaris aan de bewoners van de [a-straat 7] te [woonplaats], voorzover van belang, geschreven:
"Het zal u bekend zijn, dat de erfdienstbaarheid van voetpad ten behoeve van de familie [eiser] nog steeds niet is geregeld. Dit komt mede door het feit, dat u tot heden de volmacht ten behoeve van de akte van rectificatie niet getekend aan mij geretourneerd heeft.
Zoals u weet, wordt de loop van de erfdienstbaarheid door de bouwer bepaald en op de aan de notaris verstrekte tekening aangegeven. (...)
Van de zijde van de makelaar meen ik begrepen te hebben, dat met iedere koper over de te vestigen erfdienstbaarheid werd gesproken en dat zulks onderdeel heeft uitgemaakt van de koop. De erfdienstbaarheid zou aanvankelijk niet gevestigd worden; het uiteindelijk wel vestigen moet derhalve de benodigde aandacht gekregen hebben. De aannemer heeft de loop van de erfdienstbaarheid zo gesitueerd, dat uitsluitend het hoekperceel buiten de regeling valt.
(...) Als notaris voer ik slechts uit, zoals tussen partijen is overeengekomen. Dat in de uitvoering mede aan de hand van een niet al(s) te duidelijke tekening een omissie begaan kan worden, mag ook u niet vreemd zijn."
(g) [Eiser] heeft vervolgens in kort geding medewerking van [verweerder] c.s. aan de vestiging van een recht van overpad ten behoeve van zijn perceel gevorderd. Deze vordering is bij vonnis van de president van de rechtbank Rotterdam van 11 augustus 1998 afgewezen. De afwijzing is primair gestoeld op het ontbreken van een spoedeisend belang van [eiser] bij de gevorderde voorziening. Subsidiair is de afwijzing gestoeld op de overweging dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder] c.s. van een aanspraak op een recht van overpad ten behoeve van [eiser] op de hoogte waren of hadden kunnen zijn, ook als in dit geval van een dergelijke aanspraak kan worden uitgegaan(7).
(h) Nadat [eiser] na de weigering van [verweerder] c.s. in mei 1996 om aan de vestiging van een recht van overpad ten behoeve van [eiser] mee te werken, lange tijd niets had laten horen, hebben [verweerder] c.s. hun tuin tot de achtergrens ingericht en hiervoor kosten gemaakt.
(i) Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 13 september 1999 blijkt dat partijen in onderling overleg een makelaar hebben gevraagd om de waarde van een recht van overpad ten behoeve van [eiser] te taxeren en dat deze taxatie op fl. 20.000,- is uitgekomen. [Verweerder] c.s. hebben zich in eerste aanleg tot 14 oktober 1999 bereid verklaard om tegen betaling van dit bedrag aan de vestiging van een recht van overpad ten behoeve van [eiser] mee te werken.
(j) Bij brief van 3 augustus 1998 heeft de eigenaar en bewoner van het perceel [a-straat 6] bevestigd dat het recht van overpad tijdens de verkoop van het betrokken perceel niet ter sprake is gekomen. De eigenares en bewoonster van het perceel met huisnummer [7] heeft zich in gelijke zin in een schriftelijke verklaring uitgelaten(8).
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] bij dagvaarding van 24 november 1998 de onderhavige procedure voor de rechtbank Rotterdam ingeleid. [Eiser] heeft primair veroordeling van [verweerder] c.s. gevorderd tot medewerking aan de vestiging van een erfdienstbaarheid ten behoeve van een recht van overpad ten gunste van het perceel gelegen aan de [a-straat 1], zulks conform de door de notaris toegestuurde volmacht. Voor het geval [verweerder] c.s. niet meewerken aan de veroordeling, heeft [eiser] gevorderd dat de rechtbank bepaalt dat het te wijzen vonnis dezelfde kracht krijgt als de bedoelde notariële akte, opdat dit vonnis kan worden ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers. Subsidiair heeft [eiser] gevorderd dat de rechtbank een vertegenwoordiger aanwijst die namens [verweerder] c.s. aan vorenbedoelde notariële akte zal meewerken. Meer subsidiair heeft [eiser] gevorderd dat [verweerder] c.s. voor iedere dag dat zij in gebreke blijven mee te werken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid van overpad ten gunste van het perceel van [eiser], een dwangsom van fl. 1.500,- verbeuren. Naast hetgeen hiervóór onder 1.2 is weergegeven, heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat door de notaris destijds is verzuimd het recht van overpad ten gunste van [eiser] in de leveringsakten van de percelen waarover het achterpad loopt, op te nemen. [Eiser] heeft tevens aangevoerd dat alle omwonenden, met uitzondering van [verweerder] c.s., een volmacht hebben ondertekend opdat alsnog een recht van overpad ten behoeve van [eiser] kan worden gevestigd(9). Voorts heeft [eiser] gesteld dat [verweerder] c.s. in strijd met de goede trouw handelen door medewerking aan het alsnog vestigen van een recht van overpad te blijven weigeren. [Verweerder] c.s. waren op de hoogte van de aanwezigheid van het achterpad en met het recht van overpad voor alle andere woningen. Tot slot heeft [eiser] gesteld dat [verweerder] c.s. geen redelijk belang bij weigering tot medewerking hebben(10).
[Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben gesteld dat er geen sprake is van verzuim van de notaris omdat het pad blijkens de tekening(11) ophoudt bij perceel [04]. Het recht van overpad is door de verkopende makelaar eerst ingebracht na (ver)koop van de percelen [01] en [03](12). Verder hebben [verweerder] c.s. zich op het standpunt gesteld dat zij koper te goeder trouw zijn en dat zij er bij de koop van uit mochten gaan dat zij geen recht van overpad aan [eiser] behoefden te verlenen. De voorlopige koopakte maakt geen melding van een erfdienstbaarheid, terwijl de verkoopinformatie evenmin melding van een achterpad maakt(13).
1.4 Nadat een door de rechtbank bij tussenvonnis van 22 april 1999 gelaste comparitie van partijen had plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 30 december 1999 de vordering van [eiser] afgewezen. Volgens de rechtbank is het standpunt van [verweerder] c.s. dat [eiser], gelet op de inhoud van de verschillende leveringsakten, niet tot gebruik van het achterpad is gerechtigd, niet in strijd met de goede trouw. [Verweerder] c.s. hoefden er bij de koopovereenkomst c.q. levering niet op bedacht te zijn dat aan [eiser] een recht van overpad zou toekomen. Van [verweerder] c.s. mocht niet worden verwacht dat zij de door de notaris gemaakte fout zouden onderkennen, nog afgezien van het feit dat ook aan [eiser] deze omissie is ontgaan. De rechtbank heeft overwogen:
"5.2 (...) Dit zou wellicht anders kunnen zijn geweest wanneer (het recht van) overpad vóór de koopovereenkomst c.q. overdracht van het perceel aan [verweerder] op de een of andere manier voor [verweerder] kenbaar was geweest (hetzij uit aan de akte gehechte tekeningen en/of beschrijvingen en op grond van bezichtiging van de situatie ter plaatse) maar dit is niet gesteld of gebleken. [Eiser] heeft in dit verband slechts betoogd dat het pad ten tijde van de oplevering van de woningen aanwezig was, welk moment in elk geval na de koopovereenkomst c.q. overdracht was gelegen. Het zich alsdan moeten realiseren dat abusievelijk is nagelaten een recht van overpad ten gunste van [eiser] te vestigen is in elk geval rechtens niet opportuun en, nu geen andere feiten en/of omstandigheden zijn gesteld, onvoldoende om aan te nemen dat [verweerder] de onder 5.1 vermelde zorgvuldigheid jegens [eiser] niet in acht neemt. (...)"
1.5 Tegen het eindvonnis heeft [eiser] onder aanvoering van één grief hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. Met zijn grief heeft [eiser] de in rov. 5.2 van het vonnis van de rechtbank neergelegde oordelen bestreden. [Eiser] heeft gesteld(14) dat zijn recht van overpad voor de koop en overdracht aan [verweerder] c.s. voor hen kenbaar is geweest. Hij heeft zich daarbij beroepen op een brief van makelaar [C] aan de notaris van 16 juli 1998. De makelaar heeft in die brief geschreven dat aan alle betrokken kopers is medegedeeld dat door [B] alsnog is besloten een achterpad ten behoeve van de bouwnummers [02] tot en met [01] te realiseren. Voorts was, voordat [verweerder] c.s. hun huis kochten, het achterpad reeds in hun tuin aangelegd. Ook was het achterpad ingetekend op de betrokken situatietekening. In het licht van deze omstandigheden hadden [verweerder] c.s. moeten onderkennen dat het recht van overpad ook ten behoeve van [eiser] zou moeten worden gevestigd.
[Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben gesteld dat uit de brief van [B] aan de notaris van 25 januari 1995 (alleen) blijkt dat een recht van overpad ten behoeve van de kavels tot en met nummer [04] moest worden gevestigd. Uit de situatietekening is niet gebleken van een recht van overpad ten behoeve van de bouwkavel van [eiser](15). Voorts hebben [verweerder] c.s. gesteld dat het recht van overpad ten behoeve van [eiser] hun niet kenbaar was toen zij hun kavel kochten. Eerst bij de ondertekening van de akte is hun gebleken van een recht van overpad ten behoeve van de percelen met de (huis)nummers [3] tot en met [5]. Van een overpad ten behoeve van de percelen met de (huis)nummers [2] en [1] is niet gerept. [Verweerder] c.s. stellen deze akte te hebben ondertekend omdat zij van de vestiging van dit recht van overpad geen nadelige gevolgen zouden ondervinden(16). Tot slot hebben zij met betrekking tot de tegels, die in hun achtertuin lagen, gesteld dat zij in de veronderstelling verkeerden dat deze dienden ten behoeve van een vlot verloop van de bouw en dat uit de aanwezigheid daarvan niet kon worden afgeleid dat ter plaatse een blijvend achterpad zou (moeten) komen en dat een recht van overpad zou (moeten) worden gevestigd(17).
1.6 Bij arrest van 28 juni 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig(18) beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten.
2. Beoordeling van het middel
2.1 Tegen het arrest van het hof voert [eiser] één middel van cassatie aan. Dit middel omvat drie onderdelen.
2.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen de rov. 2.a en 6(a). Daarin heeft het hof vastgesteld dat de door [B] in haar brief aan de notaris van 25 januari 1995 verlangde wijziging eerst na de verkoop van de kavels met de bouwnummers [01] en [03] is "aangebracht", respectievelijk dat [B] de notaris eerst melding van de aanleg van het voetpad heeft gemaakt nadat [eiser] de kavel met bouwnummer [01] had gekocht. Volgens het onderdeel zijn deze vaststellingen onbegrijpelijk. [Eiser] wijst er in dit verband op dat uit de (als prod. 1 bij de conclusie van eis overgelegde) leveringsakte (p. 3, vanaf zeventiende regel van onderen) blijkt dat de koop-/aannemingsovereenkomst dateert van 31 januari 1995 en derhalve van latere datum dan de brief van [B] aan de notaris.
2.3 De klacht van het onderdeel kan steun in de stellingen van [eiser] in de feitelijke instanties niet worden ontzegd. Nadat [eiser] zich in de eerste instantie weinig nauwkeurig over de chronologie van de gebeurtenissen had uitgelaten(19), heeft hij zich in hoger beroep uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat de notaris reeds tot vestiging van de litigieuze erfdienstbaarheden was geïnstrueerd, vóórdat hij, [eiser], de kavel met bouwnummer [01] kocht(20). Deze (althans in hoger beroep) door [eiser] gestelde chronologie vindt steun in de door het onderdeel bedoelde passage in de leveringsakte. Op p. 3 van deze akte wordt onder het kopje "KOOPPRIJS, VERREKENING DIVERSE BEDRAGEN" immers het volgende vermeld:
"(...) De comparante sub 3 (de gemachtigde van de directeur van de vennootschap/directrice van [B]; LK), handelende als gemeld, verklaarde dat blijkens een koop-/aannemingsovereenkomst dedato éénendertig januari negentienhonderdvijfennegentig, gesloten tussen de vennootschap en de koper (...)."
2.4 Gelet op de stellingen van [eiser] in hoger beroep en voorts gelet op hetgeen de leveringsakte vermeldt, is het oordeel van het hof dat de door [B] in haar brief aan de notaris van 25 januari 1995 verlangde wijziging eerst na de verkoop van de kavel met bouwnummer [01] is "aangebracht" en dat [B] de notaris eerst melding van de aanleg van het voetpad heeft gemaakt nadat [eiser] die kavel had gekocht, zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad onbegrijpelijk.
Daaraan doet mijns inziens niet af dat [eiser] geen (uitdrukkelijke) grief heeft gericht tegen rov. 2.1 van het eindvonnis van de rechtbank van 30 december 1999, volgens welke overweging [eiser] zijn kavel "(o)p 24 februari 1995 (...) gekocht en geleverd (heeft) gekregen". Met deze onzorgvuldige (en kennelijk aan het eerste positum van de inleidende dagvaarding ontleende) formulering heeft de rechtbank kennelijk niet bedoeld eventuele contractuele aanspraken van [eiser] op de vestiging van een recht van overpad uit te sluiten. In rov. 5.1, laatste volzin, van haar eindvonnis is de rechtbank immers uitdrukkelijk uitgegaan van de mogelijkheid dat de notaris verzuimd heeft in de respectieve leveringsakten een recht van overpad ten behoeve van [eiser] op te nemen. Aldus beschouwd was er voor [eiser] geen aanleiding tegen de vaststelling in rov. 2.1 van het eindvonnis van de rechtbank op te komen. Ook echter als daarover anders zou moeten worden geoordeeld, had het hof naar mijn mening niet zonder nadere motivering voorbij mogen gaan aan de in de memorie van grieven vervatte stellingen van [eiser] dat reeds tot vestiging van (een) recht(en) van overpad was besloten, vóórdat hij zijn kavel kocht.
2.5 Het onderdeel kan slechts tot cassatie leiden, als het oordeel van het hof omtrent de bedoelde chronologie aan de verwerping van het hoger beroep van [eiser] heeft bijgedragen. Is dat laatste niet het geval, dan heeft [eiser] bij het eerste onderdeel immers geen belang.
2.6 Aan zijn oordeel dat het door [eiser] aangevochten eindvonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd, heeft het hof in rov. 7 ten grondslag gelegd:
"Uit het verweer van [verweerder] en uit de voorgaande rechtsoverwegingen volgt dat de grondslag van de vordering van [eiser] ondeugdelijk is. Onder de gegeven omstandigheden kan, anders dan [eiser] heeft gesteld, niet worden aangenomen dat een recht van overpad ten behoeve van [eiser] voor de koop en levering van het betrokken perceel aan [verweerder] kenbaar is geweest of dat [verweerder] dit onder de gegeven omstandigheden had moeten onderkennen. De rechtbank heeft de vordering van [eiser] dan ook terecht afgewezen."
Evenals de rechtbank (die er veronderstellenderwijze van is uitgegaan dat de notaris heeft verzuimd een aan [eiser] toekomend recht van overpad in de respectieve leveringsakten op te nemen), heeft het hof voor het lot van de vordering van [eiser] niet bepalend geacht waarop [eiser] vis-à-vis [B] (en de notaris) mocht rekenen, maar of een (aanspraak van [eiser] op de vestiging van een) recht van overpad voor [verweerder] c.s. kenbaar is geweest voordat [verweerder] c.s. hun kavel kochten en geleverd kregen, dan wel of [verweerder] c.s. in dat stadium een (aanspraak op de vestiging van een) zodanig recht hadden moeten onderkennen. Volgens het hof is noch het een, noch het ander het geval.
Het hof heeft het in rov. 7 vervatte oordeel mede doen steunen op "de voorgaande rechtsoverwegingen". Voorts heeft het hof zijn oordeel gerelateerd aan "de gegeven omstandigheden". In dit verband is van belang dat het hof in rov. 6 het volgende heeft vastgesteld:
"(a) vaststaat dat de projectontwikkelaar [B] aan de betrokken notaris eerst melding van de aanleg van het voetpad heeft gemaakt nadat [eiser] de kavel met bouwplan met het hummer [01] had gekocht.
(b) In de akte van levering van deze kavel is ook geen recht van overpad ten behoeve van dit perceel opgenomen, zodat moet worden aangenomen dat [eiser] met een levering aan hem zonder recht van overpad ten laste van onder meer het perceel van [verweerder], akkoord is gegaan.
(c) Eveneens staat vast dat in de akte van levering van het perceel met het nummer [04] aan [verweerder] geen recht van overpad ten behoeve van het perceel van [eiser] is opgenomen.
(d) Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [verweerder] heeft [eiser] niet aangetoond dat [B] of de makelaar [C] voor de verkoop van de kavel bouwgrond aan [verweerder] heeft meegedeeld dat er ter plaatse een voetpad of een recht van overpad ten behoeve van (het perceel van) [eiser] zou (moeten) worden gevestigd en evenmin dat op de kavel reeds een als zodanig kenbaar betegeld achterpad aanwezig was voordat [verweerder] deze kavel kocht."
Ongetwijfeld draagt hetgeen het hof in rov. 6 onder (a) en (b) heeft vastgesteld, aan het in rov. 7 vervatte oordeel bij. Voorzover [eiser] geen aanspraak kon maken op (vestiging van) een recht van overpad, kan [verweerder] c.s. uiteraard niet worden verweten dat zij zodanige aanspraak of zodanig recht van [eiser] niet hebben onderkend. Voor het in rov. 7 vervatte oordeel zijn de in rov. 6 onder (a) en (b) bedoelde omstandigheden echter niet onmisbaar. Hetgeen het hof in rov. 6 onder (c) en (d) heeft vastgesteld, kan zijn oordeel in rov. 7 zelfstandig dragen: dat de notaris mogelijk een fout heeft gemaakt door bij de levering van de kavel van [eiser] aan een aan deze toekomende aanspraak op vestiging van een recht van overpad voorbij te gaan, brengt niet mee dat die aanspraak voor [verweerder] c.s. kenbaar was of dat [verweerder] c.s. die aanspraak hadden moeten onderkennen. Bij die stand van zaken heeft [eiser] geen belang bij de in het eerste onderdeel vervatte klacht, die (op zichzelf terecht) de juistheid van de door het hof vastgestelde chronologie ter discussie stelt.
2.7 Onderdeel 2 bouwt op het eerste onderdeel voort. Het onderdeel strekt ten betoge dat, bij gegrondbevinding van onderdeel 1, ook de rov. 7 en 8 niet in stand kunnen blijven. Zoals in het voorgaande reeds besloten ligt, meen ik dat reeds de feitelijke vaststellingen in rov. 6 onder (c) en (d) het in de rov. 7 en 8 vervatte oordeel kunnen dragen. Ook het tweede onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.8 Onderdeel 3 verwijt het hof te zijn voorbijgegaan aan de essentiële stelling van [eiser], dat de notaris heeft verzuimd een recht van overpad ten behoeve van [eiser] te vestigen en dat de notaris dit ook heeft erkend(21).
2.9 Ik stel voorop dat in het onderdeel een onvolkomenheid is geslopen. Het onderdeel stelt "dat (i) de notaris heeft verzuimd het recht van overpad ten gunste van [eiser] op te nemen in de desbetreffende (gestandaardiseerde) leveringsakten van de percelen waarover het achterpad loopt, waaronder in de akte van [verweerder], terwijl in de leveringsakte van [eiser] wèl het recht van overpad is opgenomen ten behoeve van alle andere percelen (...)". Onjuist is dat in de leveringsakte van [eiser] wèl het recht van overpad is opgenomen ten behoeve van alle andere percelen. In de leveringsakte van 24 februari 1995 zijn slechts de volgende erfdienstbaarheden gevestigd (p. 15-17 van de als productie 1 bij de conclusie van eis overgelegde akte): a. erfdienstbaarheid van licht, b. erfdienstbaarheid van uitzicht, c. erfdienstbaarheid van overbouw, d. erfdienstbaarheid van inbalking en inankering, e. erfdienstbaarheid van afvoer van regenwater en drop en f. erfdienstbaarheid van afvoer van huishoudwater en faecaliën.
2.10 Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu in het bestreden arrest als oordeel besloten ligt dat de notaris géén fout heeft gemaakt. Ik verwijs naar rov. 5 onder a), waar het hof als verweer van [verweerder] c.s. onder meer heeft weergegeven dat "de betrokken notaris (...) geen fout (heeft) gemaakt". Rov. 6 opent met de opmerking dat "(d)it verweer (dat wil zeggen: het in rov. 5 onder a)-e) weergegeven verweer van [verweerder] c.s.; LK) (...) doeltreffend (is)", in welk verband het hof vervolgens onder a) en onder b) releveert dat de notaris over de aanleg van een voetpad is geïnformeerd nadat [eiser] zijn kavel reeds had gekocht en dat [eiser] vervolgens ook accoord is gegaan met een leveringsakte waarbij ten behoeve van zijn perceel géén erfdienstbaarheid van voetpad werd gevestigd. Dat het hof (in het geheel) niet op de stellingen van [eiser] over het door deze gestelde verzuim van de notaris heeft gerespondeerd, is dan ook niet juist.
2.11 Overigens geldt dat een stelling essentieel is en door de rechter moet worden besproken, als zij voor de uitkomst van de zaak beslissend is(22). Dat de notaris jegens [eiser] is tekortgeschoten, is in die zin geen essentiële stelling. Ook als juist is dat de notaris toerekenbaar is tekortgeschoten door ten behoeve van het perceel van [eiser] geen recht van overpad ten laste van de overige percelen te vestigen, maakt dit de weigering van [verweerder] c.s. om aan het vestigen van een recht van overpad mee te werken, niet onrechtmatig. Uit de vaststellingen van het hof volgt immers, dat [verweerder] c.s. met een eventuele aanspraak van [eiser] (en derhalve ook met een eventuele veronachtzaming daarvan door de notaris) niet bekend waren en niet bekend behoefden te zijn. Ik acht dit van belang, omdat als noodzakelijke voorwaarde voor onrechtmatige betrokkenheid van [verweerder] c.s. bij een eventueel door de notaris jegens [eiser] gemaakte fout in elk geval heeft te gelden dat [verweerder] c.s. wisten of behoorden te weten dat zij van een fout van de notaris gebruik maakten. In dit verband wijs ik op de vaste rechtspraak over onrechtmatige betrokkenheid bij de tekortkoming in de nakoming van een jegens een derde bestaande verbintenis. Op grond van deze rechtspraak wordt het profiteren van zodanige tekortkoming slechts onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig geacht en geldt als noodzakelijke voorwaarde voor aansprakelijkheid steeds dat de aangesproken partij wist of behoorde te weten dat hij van zodanige tekortkoming gebruik maakte(23).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 2 van het eindvonnis van de rechtbank van 30 december 1999 en rov. 2 van het in cassatie bestreden arrest.
2 De inleidende dagvaarding noemt - kennelijk abusievelijk - als datum 24 april 1995. De in het vonnis genoemde datum is overigens de datum waarop de leveringsakte (prod. 1 bij de conclusie van eis) werd gepasseerd. Blijkens die akte is op 22 november 1994 een overeenkomst van verkoop en koop tussen de gemeente Barendrecht en [B] B.V. gesloten en is voorts sprake van een koop-/aannemingsovereenkomst tussen die vennootschap en [eiser] van 31 januari 1995.
3 Klaarblijkelijk kwam de bedoelde koopovereenkomst, die zich overigens niet bij de stukken bevindt, reeds op 31 januari 1995 tot stand; zie voetnoot 2.
4 De brief is door [eiser] overgelegd als prod. 3 bij de conclusie van eis en door [verweerder] c.s. als prod. 1 bij de conclusie van antwoord. De bijbehorende tekening is wel met de brief overgelegd door [verweerder] c.s., maar niet door [eiser].
5 De opsomming in rov. 2.3 van het eindvonnis van de rechtbank omvat - kennelijk abusievelijk - niet ook huisnummer [3]. Bij zeven bouwnummers behoren ook zeven huisnummers, zodat de door de rechtbank gegeven opsomming tot en met huisnummer [3] had moeten doorlopen. Dat laatste stemt overeen met het vervolgens in rov. 3 voor bouwnummer [04] genoemde huisnummer [3] en met het gegeven dat blijkens rov. 2.1 aan bouwnummer [01] huisnummer [1] was verbonden.
6 Zie p. 18 van de transportakte van 22 december 1995 met betrekking tot de kavel van [verweerder] c.s., overgelegd als prod. 2g bij de conclusie van eis.
7 Een kopie van dit vonnis is overgelegd als prod. 6 bij de conclusie van antwoord.
8 Beide brieven zijn in kopie als prod. 3 en 4 bij de conclusie van antwoord overgelegd.
9 Rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank van 30 december 1999.
10 Rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank van 30 december 1999.
11 De situatietekening die behoort bij de brief van 25 januari 1995. [Verweerder] c.s. hebben deze tekening overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van antwoord.
12 Rov. 4.1 van het vonnis van de rechtbank van 30 december 1999.
13 Rov. 4.2 van het vonnis van de rechtbank van 30 december 1999.
14 Rov. 4 van het bestreden arrest.
15 Rov. 5 a) van het bestreden arrest.
16 Rov. 5 b) van het bestreden arrest.
17 Rov. 5 c) van het bestreden arrest.
18 Het arrest is uitgesproken ter zitting van 28 juni 2001. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 27 september 2001, derhalve binnen de cassatietermijn van drie maanden van art. 402 lid 1 Rv Pro.
19 Zie inleidende dagvaarding onder 1: "Eiser, hierna te noemen: "[eiser]", heeft door middel van een zogenaamde ABC-akte op 24 april 1995, een woning gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats] gekocht en geleverd gekregen (...)." Deze stelling ligt waarschijnlijk ten grondslag aan rov. 2.1 van het eindvonnis van de rechtbank van 30 december 1999: "Op 24 februari 1995 heeft [eiser] door middel van een zogenaamd ABC-contract een (nog te bouwen) woning gekocht en geleverd gekregen (...)."
20 Zie in het bijzonder memorie van grieven onder 1: "Deze woning is bij koopovereenkomst van 31 januari 1995 aan [eiser] verkocht" en onder 2 "(...) [B] (...) heeft voorafgaand aan deze koop en levering op 25 januari 1995 aan de notaris (...) bericht (...)."
21 Zie de brief van de notaris van 3 juni 1998, overgelegd als prod. 4 bij de conclusie van eis.
22 Zie Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 120: "Volgens vaste jurisprudentie behoeft de rechter niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten in te gaan. In hoeverre hij daartoe wél verplicht is hangt af van het belang van de stelling of het argument voor de uitkomst van de procedure, van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en van hetgeen ten processe vaststaat."
23 Zie onder meer HR 8 december 1989, NJ 1990, 217; HR 1 november 1991, NJ 1992, 423 en HR 30 juni 1995, NJ 1995, 693, m.nt. PvS. De bedoelde rechtspraak heeft doorgaans betrekking op het geval dat onrechtmatig van de wanprestatie van een ander wordt geprofiteerd. In dit verband is van belang, dat, alhoewel niet onbetwist, de aansprakelijkheid voor de zogenaamde wettelijke werkzaamheden van de notaris jegens de cliënt (ook) wel op contractuele grondslag wordt gebaseerd. Vgl. HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56; vgl. voorts W.G. Huijgen, Onrechtmatige Daad V, aant. 107. Overigens meen ik dat de in de bedoelde rechtspraak ontwikkelde beginselen mede van belang zijn voor het geval dat de betrokken verbintenis niet uit overeenkomst voortvloeit. Vgl. in dit verband HR 8 december 1995, NJ 1996, 285, en de conclusie vóór dit arrest van A-G Koopmans, onder 7.