Conclusie
Nr.02676/02 P
Mr Wortel
Zitting: 15 april 2003
Conclusie inzake:
[verzoeker=betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft aan verzoeker, ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting opgelegd om aan de Staat een bedrag van f 410.825,= te betalen, subsidiair 1080 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. R. J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, vier middelen van cassatie voorgesteld.
Deze zaak hangt samen met de zaak met nummer 02674/02 P, waarin ik heden eveneens concludeer. Er is voorts samenhang met de zaak, onder griffienummer 02677/02 P bekend.
3. Het eerste middel klaagt over 's Hofs oordeel dat de redelijke termijn in feitelijke aanleg niet is geschonden.
4. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:
"Van de zijde van verweerder en zijn medeverweerders is het verweer gevoerd dat het in artikel 6 EVRM Pro bedoelde recht van verweerder op een openbare behandeling van de ontnemingszaak binnen een redelijke termijn hier is geschonden. Dit verweer is, zakelijk weergeven, toegelicht met het argument dat tussen de datum van instellen van het hoger beroep en de eerste behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep bijna twee jaren zijn verstreken en niet is voldaan aan het vereiste dat de zaak met een eindvonnis dient te zijn afgerond binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Door de raadslieden is betoogd dat dit dient te leiden tot matiging van het te ontnemen geldbedrag.
Het hof stelt vast dat door de verweerder en zijn medeverweerders op 5 november 1998 hoger beroep is ingesteld. De stukken van het geding zijn op 11 maart 1999, derhalve binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM, ingekomen ter griffe van het gerechtshof. Eerst op 17 oktober 2000, is de zaak voor de eerste maal ter terechtzitting in hoger beroep behandeld. Het hof is van oordeel dat de in artikel 6 van Pro het EVRM bedoelde termijn in casu is aan te merken als onwenselijk lang, doch gelet op de hierna te vermelden bijzondere omstandigheden niet als onredelijk lang. Immers, het betreft hier een zeer gecompliceerde zaak van grote omvang. Bovendien zijn tevens twee eveneens zeer gecompliceerde en omvangrijke zaken van medeverweerders gelijktijdig behandeld. Het vereiste van een zorgvuldige behandeling van de zaak heeft, gelet op de in casu geldende bijzondere omstandigheden, noodzakelijkerwijs een lange voorbereidingstijd met zich mee gebracht. Naar 's-hofs oordeel kan derhalve niet gerechtvaardigd worden gesteld, dat met betrekking tot de voorbereidingsfase onvoldoende voortvarendheid is betracht. Evenmin is dit het geval geweest bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep. Het hof verwerpt aldus het verweer van de raadslieden van verweerder en zijn medeverweerders."
5. Hiertegen wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat er tussen het instellen van het hoger beroep en de uitspraak van het Hof bijna 3 jaren zijn verstreken. Aangezien in HR NJ 2000, 721 is overwogen dat het geding in hoger beroep binnen twee jaar na het instellen van het rechtsmiddel met een einduitspraak behoort te zijn afgerond, zou 's Hofs oordeel onvoldoende met redenen omkleed zijn.
Voorts zou het Hof alleen het tijdsverloop tussen het instellen van het rechtsmiddel en de aanvang van de behandeling in hoger beroep in ogenschouw hebben genomen, en ten onrechte niet in zijn overwegingen hebben betrokken dat het eerst geruime tijd na de aanvang van de behandeling in hoger beroep tot een einduitspraak is gekomen.
6. In HR NJ 2000, 721 is ook overwogen dat bijzondere omstandigheden mee kunnen brengen dat een langer tijdsverloop dan vierentwintig maanden geen overschrijding van de redelijke berechtingsduur oplevert. Het Hof heeft zulke bijzondere omstandigheden aanwezig geacht, nu de zaak gecompliceerd en omvangrijk is, en zich de noodzaak voordeed eveneens gecompliceerde en omvangrijke zaken van medeverdachten gelijktijdig te behandelen. 's Hofs oordeel dat deze omstandigheden een lange voorbereidingstijd vergden, zodat het tijdsverloop voordat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep kon aanvangen geen overschrijding van de redelijke termijn oplevert, is niet onbegrijpelijk.
De klacht dat het Hof is voorbijgegaan aan het tijdsverloop tussen de aanvang van de behandeling in hoger beroep en de einduitspraak mist feitelijke grondslag. Blijkens de voorlaatste zin in de hierboven weergegeven overwegingen heeft het Hof zich ook van dat tijdsverloop rekenschap gegeven. Het oordeel dat dit tijdsverloop evenmin noopt tot het vaststellen van een overschrijding van de redelijke termijn is evenmin onbegrijpelijk te noemen. Ik wijs er op dat uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep meermalen is geschorst, mede naar aanleiding van verzoeken van de verdediging en onder andere in verband met het horen van getuigen, terwijl het Hof op diverse momenten gelegenheid heeft gegeven tot schriftelijke standpuntuitwisselingen.
7. Het eerste middel faalt.
8. Het tweede middel klaagt erover dat de redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden.
9. Namens verzoeker is op 1 november 2001 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 4 december 2002 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Mij dunkt dat dit tijdsverloop van dertien maanden geen rechtvaardiging kan vinden in de complexiteit van de zaak. De bewerkelijkheid daarvan blijkt uit grote aantal bewijsmiddelen die de aanvulling van het arrest vormen. Het vaststellen van die aanvulling heeft zonder twijfel veel tijd gekost. Het komt mij evenwel voor dat de zogenaamde 'inzendtermijn' van ten hoogste acht maanden ook bij bewerkelijke zaken in acht genomen zal moeten worden, en dat een overschrijding van die inzendtermijn slechts te rechtvaardigen is door zulke bijzondere omstandigheden als de noodzaak het uitwerken van een arrest en het inzenden van stukken op te houden in verband met connexe zaken waarin pas op een later tijdstip uitspraak kan worden gedaan, vgl HR NJ 1998, 810. Zulke bijzondere omstandigheden hebben zich in deze zaak niet voorgedaan.
10. Derhalve is de redelijke termijn bij de behandeling in cassatie inderdaad overschreden. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het gevolg daarvan moet zijn dat het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering niet-ontvankelijk wordt verklaard aangezien ook in feitelijke aanleg reeds een overschrijding van de redelijke termijn is opgetreden. In ieder geval, zo wordt betoogd, is verwijzing van de zaak aangewezen, opdat na een feitelijke behandeling in zoverre wordt bepaald of het maatschappelijk belang bij ontneming nog zwaarder moet wegen dan verzoekers belang bij het niet-ontvankelijkverklaren van het openbaar ministerie en, in dat geval, in welke mate de betalingsverplichting gematigd dient te worden.
In dat betoog kan ik de steller van het middel niet volgen. 's Hofs oordeel dat de behandeling in feitelijke aanleg geen overschrijding van de redelijke termijn te zien heeft gegeven kan in stand blijven. De Hoge Raad zal aanstonds kunnen vaststellen dat de redelijke termijn bij de behandeling in cassatie niet in die buitensporig grote mate is overschreden dat met matiging van de maatregel niet kan worden volstaan, en ook zelf kunnen bepalen welke vermindering van de opgelegde betalingsverplichting geboden is.
11. Het tweede middel treft gedeeltelijk doel.
12. Het derde middel bevat de klacht dat een verweer ten aanzien van de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel tussen verzoeker en diens mededaders op onbegrijpelijke wijze is verworpen.
13. Dienaangaande is in de bestreden uitspraak overwogen:
"De raadsman van de verweerder heeft in hoger beroep allereerst aangevoerd dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat de verweerder met zijn twee medeverweerders gelijkelijk wederrechtelijk voordeel heeft genoten van de strafbare feiten waarvoor zij zijn veroordeeld en de soortgelijke feiten zoals opgenomen in het dossier, nu hij bij een deel van de zaken niet betrokken is geweest dan wel geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Verweerder [medebetrokkene 2] is bij vonnis van de arrondissementsrechtbank Breda, d.d. 22 oktober 1998 veroordeeld tot deelname aan een criminele organisatie onder meer bestaande uit [betrokkene] en [medebetrokkene 1]. Voorts is de verdachte veroordeeld terzake van oplichting, opzet heling en overtreding van de Wet wapens en munitie. Voornoemd vonnis is in kracht van gewijsde gegaan. Met betrekking tot deelname aan een criminele organisatie overwoog de rechtbank - voor zover hier van belang - het volgende;
"Uit het onderzoek ter terechtzitting blijken verschillende omstandigheden en voorvallen die in onderlinge samenhang bezien wijzen op een gestructureerd samenwerkingsverband dat ten doel had het plegen van heling van personenauto's, valsheid in geschrift met betrekking tot kentekenbewijzen en oplichting. Voorts blijkt uit de processtukken dat binnen de organisatie [medebetrokkene 1] degene was die min of meer de leiding had. Uit de verklaring van [medebetrokkene 1] zelf blijkt dat hij het autobedrijf aan de [a-straat] te [vestigingsplaats] voor zijn zoon heeft gekocht en dat hij zijn zoons behulpzaam is (geweest) bij het opzetten van hun bedrijf. De twee zoons, [medebetrokkene 2] en [betrokkene] waren binnen de organisatie belast met de feitelijke bedrijfsvoering. [Betrokkene] verklaart hierover dat hij sinds 1996 eigenaar is van de auto-onderneming [B] te [vestigingsplaats] en van het filiaal [C] te [vestigingsplaats] waarvan [medebetrokkene 2] bedrijfsleider is. Uit de verklaringen van de katvangers is gebleken dat [medebetrokkene 2] degene is geweest die contacten onderhield met de katvangers en er voor zorgde dat de kentekens op hun naam werden overgeschreven. Bovendien heeft [medebetrokkene 2] op de terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij in alle zaken de omkatting heeft geregeld en dat hij niet de hoofdverdachte was."
Gezien de hierboven geschetste feiten en omstandigheden en de nauwe familiebetrekking waarin de verweerders tot elkaar staan, gaat het hof er evenals de rechtbank vanuit dat er binnen de organisatie sprake was van een zodanige nauwe samenwerking, onderlinge taakverdeling en hechte band, dat zij elk gelijkelijk meedeelden in de opbrengsten van zowel strafbare feiten waarvoor verweerder en zijn mede verweerders ieder individueel zijn veroordeeld, alsmede de soortgelijke feiten zoals opgenomen in het dossier. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat de verweerder en zijn medeverweerders ook ter terechtzitting in hoger beroep geen of onvoldoende door bewijsmiddelen gestaafde openheid van zaken hebben gegeven met betrekking tot de onderlinge verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zal dan ook het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de autohandel voor een derde aan de verweerder toerekenen."
14. In de toelichting op het middel onder 3.8 wordt betoogd dat deze overwegingen onbegrijpelijk zijn omdat daarin ten onrechte is vermeld dat verzoeker is veroordeeld ter zake van overtreding van de Wet wapens en munitie.
15. Tot de in de strafzaak ten laste van verzoeker bewezenverklaarde feiten, zoals die in de bestreden uitspraak zijn weergegeven, behoort inderdaad geen vergrijp tegen de Wet wapens en munitie. De in de bestreden uitspraak opgesomde feiten waaruit het voordeel is verkregen betreffen in hoofdzaak illegale handel in auto's, en daarnaast een hennepkwekerij. De overtreding van de Opiumwet is in de strafzaak overigens niet als vorm van deelneming bewezenverklaard, en blijkens de berekening in de bestreden uitspraak is het voordeel uit de hennepkwekerij geheel aan verzoeker toegerekend.
Een overtreding van de Wet wapens en munitie is in de opsomming van feiten die voordeel hebben opgebracht niet genoemd. Ook uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt niet dat handelen in strijd met de Wet wapens en munitie (als 'soortgelijk feit' in de zin van art. 36e, tweede lid, Sr of als 'ander feit' in de zin van art. 36e, derde lid, Sv) op enigerlei wijze tot het geschatte voordeel heeft bijdragen.
16. 's Hofs overwegingen omtrent de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel tussen verzoeker en de andere veroordeelden kunnen derhalve geen betrekking hebben op - kort gezegd - wapenhandel. De misslag ten aanzien van de feiten waarvoor verzoeker in de strafzaak is veroordeeld kan daarom niet tot gevolg hebben dat de verwerping van het in dit middel bedoelde verweer onbegrijpelijk wordt.
17. In de toelichting op het middel onder 3.9 wordt daarnaast betoogd dat de verwerping van het verweer niet naar behoren met redenen is omkleed omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer volgt dat de door het Hof aangenomen verdeling van de opbrengst tussen verzoeker en de andere veroordeelden was afgesproken, terwijl verzoeker en de andere veroordeelden ter terechtzitting verklaringen hebben afgelegd die inhouden dat zij ieder voor zich alleen voordeel hebben genoten uit de door henzelf begane feiten.
18. Aan die verklaringen heeft het Hof kennelijk geen geloof gehecht. Dat is een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel dat geen nadere motivering behoeft. Voorts kon het Hof uit de door de Rechtbank vastgestelde gang van zaken, die het Hof in zijn overwegingen heeft overgenomen en aldus tot zijn eigen waardering van de feiten heeft gemaakt, in samenhang met de vaststelling dat verzoeker en de andere verweerders hebben nagelaten op onderbouwde wijze opening van zaken te geven omtrent de verdeling van opbrengsten tussen hen, afleiden dat die opbrengsten in gelijke delen door de veroordeelden zijn genoten. Daar doet niet aan af dat de gebezigde bewijsmiddelen geen licht werpen op de verdeling van het voordeel.
19. Voorts wordt nog betoogd dat het Hof in de verwerping van het verweer niet had mogen betrekken dat verzoeker geen onderbouwde opening van zaken heeft gegeven, gelijk het in een strafzaak niet toelaatbaar is om een leugenachtige verklaring als bewijsmiddel te hanteren. Bovendien zou een verkeerde maatstaf zijn aangelegd, omdat in 's Hofs overwegingen besloten zou liggen dat van verzoeker en zijn medeverweerders is verlangd dat zij een andere verdeling van de opbrengsten tussen hen zouden bewijzen, terwijl niet méér verlangd kan worden dan dat een verweerder zijn stellingen aannemelijk maakt.
20. Hier wordt, dunkt mij, miskend dat weliswaar de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel moet kunnen steunen op bewijsmiddelen in wettige vorm, maar dat de rechter overigens niet gebonden is aan de bewijsvoorschriften die in een strafzaak in acht genomen moeten worden. Daaruit vloeit voort dat de rechter bij de behandeling van een ontnemingsvordering de vrijheid heeft te bepalen dat van de verweerder in redelijkheid kan worden verlangd dat deze de feiten zichtbaar maakt die meebrengen dat een bepaalde conclusie niet uit de bewijsmiddelen mag worden getrokken, en ten bezware van de verweerder mee te wegen dat die feiten niet worden aangetoond.
21. Het middel faalt.
22. In het vierde middel wordt geklaagd over schending van art. 36e, zesde lid, Sr doordien een aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering slechts gedeeltelijk in mindering is gebracht op het aan verzoeker toegevallen voordeel.
23. Het Hof heeft, gelijk bij de bespreking van het voorgaande middel opgemerkt, geoordeeld dat de drie veroordeelden gelijkelijk hebben gedeeld in het voordeel dat is voortgekomen uit - kort en feitelijk gezegd - de binnen een criminele organisatie bedreven handel in gestolen en/of 'omgekatte' auto's.
Tot de afzonderlijke zaken die het Hof in zijn berekening heeft betrokken behoort de heling van een Mercedes-personenauto met het kenteken [AA-00-AA] (zaak 20).
Bij de stukken bevindt zich een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Breda, gewezen in de zaak van [A] B.V. tegen verzoeker. Dat vonnis houdt (voor zover hier van belang) in dat een op 25 februari 1997 gesloten overeenkomst betreffende de verkoop en levering door verzoeker aan [A] van een auto, merk Mercedes Benz, type 500 SL, kenteken [AA-00-AA], wordt ontbonden, en dat verzoeker wordt veroordeeld om, tegen teruggave van die auto, aan [A] de koopsom van f 100.00,= terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 juli 1997. Tevens behelst het vonnis een veroordeling van verzoeker in de kosten tot een bedrag van f 7.736,01.
24. In de bestreden uitspraak is overwogen:
"Zaak 20
Het betreft heling van een personenauto, merk Mercedes, type 500 SL, voorzien van het kenteken [AA-00-AA]. Het hof gaat uit van het door de advocaat-generaal opgegeven bedrag van 95.000,- Het hof schat het wederrechtelijk verkregen voordeel op f. 85.000,- na aftrek van f. 10.000,- voor gemaakte kosten, nu de verweerder, noch zijn medeverweerders de door hem gestelde gemaakte kosten op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt.
Het hof wijst het verzoek van [medebetrokkene 2] om [persoon 1] met betrekking tot de waarde van zogenaamde inruilauto als getuige te horen af. Gelet op het feit dat het hof hiervoor onder 3.c heeft overwogen dat niet zal worden uitgegaan van de verkoopprijs van de inruilauto maar van de waarde van de omgekatte auto is de verdediging hierdoor redelijkerwijs niet in zijn belangen geschaad.
Het hof volgt voorts de raadsman van verweerder in zijn betoog, dat met betrekking tot zaak 20 geen wederrechtelijk voordeel mag worden berekend, aangezien verweerder terzake reeds bij onherroepelijk vonnis van de arrondissementsrechtbank te Breda, d.d. 10 november 1998, zaaknummer 51616/HA ZA 97-1533, is veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan de eigenaar van de auto, [persoon 1] te betalen de koopsom van f. 100.000,-= (zegge: honderdduizend gulden), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 juli 1997 tot aan de dag der algehele voldoening en zal derhalve ten aanzien van verweerder geen wederrechtelijk verkregen voordeel opnemen."
25. Vervolgens heeft het Hof overwogen (p. 16 van de uitspraak):
"Het hof schat het totale door verweerders [lees: verweerder, JW] en zijn medeverweerders wederrechtelijk verkregen netto voordeel uit autohandel
op:1.083.836 (zegge: een miljoen drieëntachtigduizend achthonderd zesendertig gulden).
Het hof zal, zoals met betrekking tot zaak 20 hierboven is overwogen, hierop in mindering brengen de toegewezen schadevergoeding: 85.000
___________________
wederrechtelijk verkregen voordeel: 998.836
Het hof zal het wederrechtelijk verkregen voordeel - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de onderlinge verdeling - voor een derde aan de verweerder toerekenen, hetgeen resulteert in het bedrag van (f 999.836 / 3) f 332.945,-"
26. Het middel bevat een tweeledige klacht.
Ten eerste had het Hof de in het onherroepelijke vonnis van de burgerlijke rechter toegewezen vordering van de benadeelde derde alleen in mindering moeten brengen op het aan verzoeker toegerekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat vloeit voor uit de omstandigheid dat de benadeelde derde zijn vordering alleen tegen verzoeker geldend kan maken, en die niet (ten dele) kan verhalen op de twee andere veroordeelden. De in het zesde lid van art. 36e Sr opgenomen bepaling beoogt immers te waarborgen dat de schadevergoeding aan een benadeelde partij niet door de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gefrustreerd, en tevens te voorkomen dat een veroordeelde het verkregen voordeel twee maal (éénmaal aan een benadeelde derde, en éénmaal aan de Staat) moet afdragen.
Ten tweede had de vordering van de benadeelde derde, [A], tot het volledige, uit het civiele vonnis voortvloeiende, bedrag op het door verzoeker genoten voordeel in mindering gebracht dienen te worden.
27. Ik behandel eerst de laatste klacht, die de te volgen rechtsopvatting betreft. Ter onderbouwing van deze klacht wordt gewezen op een uitspraak van de Rechtbank Zwolle, gepubliceerd als JOW 1998, 4. Daarin is beslist dat indien de rechter een schadevergoedingsverplichting heeft opgelegd tot een hoger bedrag dan waarop de ontnemingsrechter het voordeel uit het schade veroorzakende feit schat, het meerdere van die schadevergoeding in mindering moet worden gebracht op hetgeen overigens als (uit andere feiten verkregen) wederrechtelijk genoten voordeel wordt aangemerkt. De Rechtbank overwoog daartoe dat de in het zesde lid van art. 36e Sr opgenomen bepaling beoogt te waarborgen dat de belangen van de benadeelde derde niet worden geschaad door het opleggen van een ontnemingsmaatregel. Overigens betrof deze beslissing een in de strafzaak toegewezen vordering van een benadeelde partij.
28. In de litteratuur zijn op dit punt uiteenlopende standpunten betrokken.
Simmelink en Van der Neut hebben betoogd dat, ofschoon een letterlijke toepassing van het zesde lid van art. 36e Sr mee zou brengen dat een toegewezen vordering van een benadeelde partij van het in totaal behaalde wederrechtelijk voordeel moet worden afgetrokken, die uitleg van deze bepaling niet juist lijkt. Bij de verrekening van een in rechte toegewezen schadevergoedingsverplichting moet een koppeling worden gemaakt tussen het delict en de schade en het voordeel die, respectievelijk dat, uit dit bijzondere delict zijn voortgevloeid, J. Simmelink en J.L. van der Neut; De omvang van het 'voordeel' en de betalingsverplichting, DD 1996, p. 550.
Ook Keulen heeft verdedigd dat de aftrek wegens een toegewezen vordering van een benadeelde beperkt moet blijven tot het voordeel dat is verkregen door het feit dat de schade heeft veroorzaakt. Daartoe is er op gewezen dat integrale aftrek van een in rechte toegekende vordering, ook indien die vordering het door het feit behaalde voordeel overtreft, ertoe kan leiden dat de verhaalsmogelijkheden van andere benadeelden, wier vorderingen nog niet onherroepelijk in rechte zijn erkend, worden geschaad, B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht; een commentaar op de ontnemingswetgeving, 1999, p. 99-100.
Borgers daarentegen heeft er op gewezen dat in het normatief-reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel aanleiding gevonden kan worden om in rechte toegewezen vorderingen van derden zo veel mogelijk af te trekken van het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel, ook voor zover dat voordeel is verkregen door andere feiten dan waarop de vordering van de benadeelde derden betrekking hebben, M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, 2001, p. 378-379.
29. Voor zover ik kon achterhalen heeft de Hoge Raad zich hierover nog niet uitgelaten. Wèl zijn er enkele uitspraken aan te wijzen die zijdelings aan dit punt roeren. Ik noem HR NJ 1998, 90 en HR NJ 2001, 456. In geval een in rechte toegewezen vordering van een benadeelde derde van het voordeel wordt afgetrokken - welke aftrek verplicht is indien de toewijzing van de vordering onherroepelijk is, en in het andere geval onverplicht mag worden toegepast - dienen op verzoek van de veroordeelde ook de proceskosten en de rente, tot betaling waarvan hij in de civiele procedure is veroordeeld, in mindering te worden gebracht. Proceskosten en rente laten zich bezwaarlijk aanmerken als onderdeel van het door het feit verkregen voordeel. Daarom zou men in deze uitspraken een aanwijzing kunnen zien dat de Hoge Raad het niet noodzakelijk acht om de aftrek van in rechte toegewezen vorderingen van benadeelden te beperken tot het voordeel dat uit het schadetoebrengende feit is voortgevloeid.
30. Uit HR NJ 2000, 590 meen ik evenwel te moeten afleiden dat de Hoge Raad die beperking toch geboden acht. Ook deze uitspraak raakt slechts zijdelings aan de kwestie, met dien verstande dat het in die zaak ging om de vraag of immateriële schade in mindering gebracht moet worden op het wederrechtelijk verkregen voordeel, indien er inmiddels een onherroepelijke veroordeling tot vergoeding van die immateriële schade is gevolgd.
Daaromtrent overwoog de Hoge Raad:
"De regeling van art. 36e, zesde lid, Sr beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat. Tegenover de immateriële schade die een (rechts)persoon heeft geleden als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, staat niet een zodanig voordeel. Het vorenstaande laat onverlet dat de rechter met toepassing van de maatstaf, zoals vervat in de laatste volzin van het vierde lid van art. 36e Sr, het aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag lager kan vaststellen dan het geschatte voordeel."
31. Aftrek van een onherroepelijk toegekende vordering van een benadeelde op de voet van het zesde lid van art. 36e Sr is naar het oordeel van de Hoge Raad derhalve alleen geboden indien en voor zover tegenover de schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat. Dat lijkt mij uit te sluiten dat de aftrek ter zake van de toegewezen vordering van een benadeelde het bedrag overstijgt van het voordeel dat met die schade - en dus met het feit dat de schade heeft veroorzaakt - correspondeert.
32. 's Hofs oordeel dat de aftrek ter zake van de door de burgerlijke rechter (onherroepelijk) toegewezen vordering van [persoon 1] ten bedrage van fl 100.000,= beperkt dient te blijven tot het bedrag van het met diens schade corresponderende door verzoeker genoten voordeel, welk oordeel besloten ligt in de hiervoor, onder 24, weergegeven beslissing dat met betrekking tot zaak 20 geen wederrechtelijk voordeel aan verzoeker mag worden toegerekend, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Opmerking verdient dat het Hof de vrijheid had om verzoeker voor het meerdere van de vordering van [persoon 1] tegemoet te komen door de op te leggen betalingsverplichting op de voet van het vierde lid, laatste volzin, van art. 36e Sr te matigen. Kennelijk heeft het Hof geen aanleiding gezien om van die discretionaire bevoegdheid gebruik te maken. Dat oordeel is, naar mij voorkomt, ook zonder afzonderlijke motivering niet onbegrijpelijk te noemen, terwijl het in cassatie niet in verdergaande mate kan worden getoetst.
33. Naar aanleiding van de eerste klacht in het middel merk ik op dat de hiervoor, onder 25, weergegeven overweging inderdaad de suggestie wekt dat de aftrek ter zake van de vordering van [persoon 1] niet alleen aan verzoeker, maar ook aan de andere verweerders ten goede is gekomen.
Dat is echter niet te verenigen met de hiervoor, onder 24, weergegeven overweging, waarin het Hof heeft vastgesteld dat met betrekking tot zaak 20 ten aanzien van verweerder geen wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden opgenomen in verband met de bij onherroepelijk vonnis toegewezen vordering van de benadeelde derde.
Bovendien kan, nu ook in de ontnemingszaken tegen de andere verweerders cassatie is ingesteld, uit de stukken van die zaken worden afgeleid dat de aftrek jegens hen niet is toegepast. Ik wijs er op dat in de jegens de medeverweerder [medebetrokkene 2] (griffienummer 02674/02 P) gewezen uitspraak het netto-voordeel van fl 85.000,= uit de heling van de Mercedes met het kenteken [AA-00-AA] (zaak 20) is opgenomen in de berekening van het gehele, uit de autohandel verkregen voordeel (het Hof komt in die zaak dan ook uit op hetzelfde bedrag van fl 1.083.836,=), maar de bewuste aftrek achterwege is gebleven.
34. Daarom zal de hiervoor, onder 25, weergegeven berekening aldus verstaan moeten worden dat het Hof de aftrek ter zake van de onherroepelijk toegewezen vordering van [persoon 1] heeft beperkt tot het aan verzoeker toe te rekenen deel van het door zaak 20 genoten voordeel, zijnde éénderde deel van fl 85.000,=, derhalve fl 28.333, 33. In die berekening maakt het niet uit of ten aanzien van verzoeker eerst fl 85.000,= (zijnde het bedrag dat het feit op zichzelf beschouwd heeft opgeleverd) wordt afgetrokken van het totale uit de autohandel verkregen voordeel en het saldo door drie wordt gedeeld, dan wel het door de verweerders gezamenlijk genoten voordeel eerst door drie wordt gedeeld, resulterend in een aan verzoeker toe te rekenen voordeel uit de autohandel van (afgerond) fl 361.278,=, en daarop vervolgens een bedrag van (afgerond) fl 28.333,= in mindering wordt gebracht, zijnde het aan verzoeker toe te rekenen voordeel uit zaak 20 dat teniet wordt gedaan door de vordering van [persoon 1]. In beide berekeningswijzen komt het aan verzoeker toe te rekenen voordeel uit de autohandel op het door het Hof vastgestelde bedrag van fl 332.945,=.
35. Aldus verstaan getuigt de door het Hof uitgevoerde berekening, gelet op hetgeen hiervoor naar aanleiding van de tweede klacht in het middel werd opgemerkt, niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is zij evenmin onbegrijpelijk te noemen.
Derhalve faalt het middel in beide onderdelen.
36. Het tweede middel is ten dele terecht voorgesteld, en dat zal tot matiging van de opgelegde betalingsverplichting dienen te leiden.
De andere middelen falen. Mijns inziens lenen in ieder geval het eerste en het derde middel zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.
Overigens heb ik geen gronden voor ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aangetroffen.
37. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch alleen ten aanzien van de opgelegde betalingsverplichting en de daaraan verbonden vervangende hechtenis; de betalingsverplichting zal worden gematigd opdat de in cassatie opgetreden inbreuk op verzoekers recht op berechting binnen een redelijke termijn naar behoren zal zijn gecompenseerd, met dienovereenkomstige vermindering van het aantal dagen hechtenis dat bij gebreke van volledige betaling of volledig verhaal ten uitvoer gelegd zal kunnen worden, en het beroep voor het overige zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,