Conclusie
Nr. 01513/02
Zitting: 8 april 2003
Mr. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens (1) poging tot doodslag, meermalen gepleegd, en (2) poging tot doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het Hof de vorderingen van twee benadeelde partijen toegewezen voor bedragen van respectievelijk € 4.604,24 en € 1.163,49.
2. Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel houdt in dat het bewezenverklaarde opzet onvoldoende met redenen is omkleed. In de toelichting op het middel wordt er onder meer op gewezen dat het Hof het opzet in de vorm van voorwaardelijk opzet bewezen heeft verklaard, doch dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat verdachte de personen, waarop in de bewezenverklaring de pogingen tot doodslag zijn gericht, heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat zij door de gemeenschap, die verdachte als HIV-geïnfecteerde met hen heeft gehad, besmet zouden raken met het HIV-virus en daaraan uiteindelijk zouden komen te overlijden. In het bijzonder, aldus de toelichting op het middel, volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen niet dat die kans aanmerkelijk is.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
1. hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 22 februari 2001 te [plaats A] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk meermalen met die [slachtoffer 1] onbeschermde sexuele gemeenschap heeft gehad, terwijl hij, verdachte,
- telkens wist dat hij besmet was met HIV en
- telkens wist dat HIV overdraagbaar is en
- telkens wist wat de gevolgen zijn van besmetting met HIV en
- telkens die [slachtoffer 1] niet kenbaar heeft gemaakt dat hij, verdachte, besmet was met HIV
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
2. hij op een tijdstip in de periode van 1 februari 2000 tot en met 31 mei 2000 te [plaats B] , althans in Nederland ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon [slachtoffer 2] van het leven te beroven, opzettelijk met die [slachtoffer 2] onbeschermde sexuele gemeenschap heeft gehad, terwijl hij, verdachte,
- wist dat hij besmet was met HIV en
- wist dat HIV overdraagbaar is en
- wist wat de gevolgen zijn van besmetting met HIV en
- aan ie [slachtoffer 2] niet kenbaar heeft gemaakt dat hij, verdachte, besmet was met HIV
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid
5. Naast de verklaringen van aangeefsters, kort gezegd inhoudende dat zij seksuele gemeenschap met verdachte hebben gehad terwijl zij niet wisten dat hij toen besmet was met het HIV-virus, heeft het Hof voor het bewijs gebezigd:
- de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende
"Ik heb in de periode februari-maart van het jaar 2000 één keer met [slachtoffer 2] seks gehad zonder gebruik te maken van een condoom. Ik had [slachtoffer 2] niet verteld dat ik seropositief was. Ik wilde mijn besmetting koste wat het kost geheimhouden. Ik heb in de periode januari-februari 2001 met [slachtoffer 1] meermalen onbeschermde seks gehad, terwijl ik haar niet had verteld dat ik seropositief was. Ik voelde bij zowel [slachtoffer 2] als [slachtoffer 1] wel de morele plicht om hen te vertellen dat ik seropositief was. Mijn angst dat zij hierachter zouden komen was echter zo groot dat ik het niet vertelde en geen condoom gebruikte. De morele plicht voelde ik niet op het moment zelf maar daarna. De volgende ochtend had ik iedere keer een rot gevoel en ik had dan slecht geslapen. Op uw vraag hoe het dan kan dat ik toch weer opnieuw seks had zonder te vertellen dat ik HIV besmet was, antwoord ik dat het gevoel van de morele plicht dan weer weg was. De angst op ontdekking was groter.
U vraagt mij of ik op de hoogte was van de gevaren van HIV-besmetting voor het leven van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Natuurlijk was ik dat. Iedereen weet dat je aan AIDS dood kunt gaan. Ik weet dat je bij HIV- besmetting condooms moet gebruiken bij seksueel verkeer. Ik ben niet achterlijk. Iedereen weet dat het gevaarlijk is om zonder condoom te vrijen. Ook dat gevoel kon ik blijkbaar onderdrukken. Ik heb als het ware een "pistool" bij me. Ik heb nooit condooms bij me gehad als ik uitging."
- de verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, inhoudende:
"In 1989 bleek uit een HIV test dat ik seropositief was. Sinds 1996 gebruik ik medicijnen. In essentie wist ik dat AIDS een seksueeloverdraagbare ziekte was en was ik op de hoogte van het risico van onbeschermde seks. Ook door mijn ervaring met mijn ex-vriendin [betrokkene 1] was ik op de hoogte van de kans op besmetting. Ik had met [betrokkene 1] (die niet besmet was) namelijk onbeschermde seks, terwijl ik wist dat ik besmet was. Daarbij zorgde ik altijd dat ik buiten haar lichaam klaarkwam, maar [betrokkene 1] bleek later toch HIV-besmet te zijn geworden."
- een ambtsedig proces-verbaal van politie, inhoudende als verklaring van verdachte:
"Ik ben sero-positief. Ik weet dat je HIV kan overdragen door middel van geslachtsgemeenschap. Ook weet ik, dat ik in een later stadium AIDS kan krijgen."
- een ambtsedig proces-verbaal van politie, inhoudende als verklaring van verdachte:
"Ik draag een virus mij bij (het hof begrijpt: bij mij) . Ik weet wat de consequenties hiervan zijn. Dat ik het virus kan overdragen. Ook heb ik tegen [slachtoffer 1] gezegd, dat men er hier in Nederland niet meer dood aan gaat als je er op tijd bij bent."
- de verklaring van de deskundige Prof. dr S.A. Danner ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende:
"HIV is een dodelijke ziekte omdat er mensen aan dood gaan. Het risico is zeker geen nul in het geval van onbeschermd seksueel contact met iemand bij wie de waarde van de 'viral load' sterk gedaald is. Bij de 'ontvanger' speelt de factor conditie/weerstand een rol."
- de verklaring van de deskundige Prof. dr S.A. Danner ter terechtzitting in eerste aanleg, inhoudende:
"De kans op besmetting met het HIV-virus per vaginale gemeenschap zonder condoom is in het algemeen 1 op 250 a 300. De kans van het overbrengen van het HIV- virus is groter naarmate de hoeveelheid HIV in het bloed groter is. Uit studies blijkt dat in het geval van een niet-detecteerbare 'viral load' het risico op besmetting met het HIV-virus afneemt met de factor 10. In geval van wondjes bij de besmette persoon of bij de ander is de kans op besmetting aanzienlijk groter dan 1 op 250 per seksueel contact. Zonder anti-HIV-therapie sterft 90% van de besmette personen aan AIDS. AIDS moet dus als een dodelijke ziekte worden beschouwd. Het is een misvatting te zeggen dat de ziekte niet dodelijk is, omdat anti-HIV-middelen bestaan. De 'viral load' in sperma daalt niet direct na een daling van de 'viral load' in het bloed. Indien de 'viral load' in 1998 niet detecteerbaar was, zegt dat niets over de omvang van de 'viral load' een paar maanden later."
6. Voorts heeft het Hof ten aanzien van het bewijs overwogen:
"Uit de bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat
a) de verdachte gezien de wijze waarop hij heeft gehandeld, zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat ingeval van voltooiing van het voorgenomen misdrijf het slachtoffer telkens besmet zou zijn geraakt en als gevolg daarvan zou komen te overlijden,
b) dit gevolg was te voorzien en ook door de verdachte is voorzien, en
c) zijn opzet dus voorwaardelijk op dit gevolg was gericht.
Het hof acht voorts bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet aannemelijk geworden de stelling van de verdediging dat in de bewezenverklaarde gevallen de zaadlozing inclusief afscheiding van voorvocht (volledig) buiten de vagina is gebeurd. Evenmin acht het hof aannemelijk geworden dat het resultaat van de medische behandeling van verdachte ten tijde van de bewezenverklaarde feiten al zodanig was, dat het besmettingsgevaar niet langer aanmerkelijk was, mede in aanmerking genomen de zwaarte van het in het geding zijnde rechtsbelang, te weten de bescherming van het menselijk leven. Daaraan doet niet af het ter zitting gebleken vaststaande feit dat de slachtoffers niet besmet zijn geraakt en niet het leven zullen laten als gevolg van het handelen van verdachte."
7. Recent heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in een zaak waarin de vraag aan de orde was of een HIV-geïnfecteerde, die gemeenschap heeft gehad met een ander en daarom was veroordeeld wegens poging tot doodslag opzet in de vorm van voorwaardelijk opzet had op de dood van die ander (HR 25 maart 2003, 02664/01). De Hoge Raad was van oordeel dat het bewijs van het opzet onvoldoende was gemotiveerd. Omdat deze uitspraak zeer recent is, zal ik mij in deze conclusie beperken tot de vraag hoe in de onderhavige zaak gezien genoemd arrest geoordeeld dient te worden.
8. Zoals ook het geval was in de zaak waarop het arrest van de Hoge Raad betrekking had (rov. 3.4), moet er op grond van de vaststellingen van het Hof van worden uitgegaan dat verdachte niet het oogmerk had met zijn seksuele gedragingen de slachtoffers van het leven te beroven.
9. Centraal in de uitspraak van de Hoge Raad stond de vraag hoe de "aanmerkelijke kans" op de dood die de verdachte volgens het Hof in die zaak willens en wetens had aanvaard, moet worden ingevuld. Het Hof had - evenals het Hof in de onderhavige zaak - daarbij de ernst van het gevolg laten meewegen. Dat is volgens de Hoge Raad onjuist:
"3.6 (...) Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.
De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten."
10. In mijn ogen volgt uit het voorgaande
11. dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent het begrip "aanmerkelijke kans". Het Hof heeft immers de zwaarte van het in het geding zijnde rechtsbelang meegewogen bij de beantwoording van de vraag of van een "aanmerkelijke kans" als hiervoor bedoeld sprake is. Dat is, naar ik de uitspraak van de Hoge Raad begrijp, juist niet de bedoeling. De aard van het gevolg is volgens de Hoge Raad immers voor de "aanmerkelijke kans" niet van belang.
12. Vervolgens rijst de vraag of desondanks de "aanmerkelijke kans" in de zin van een naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk te achten kans uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. In genoemd arrest overwoog de Hoge Raad:
"3.7.3. Het Hof heeft in de eerste plaats geoordeeld dat er een aanmerkelijke kans was op besmetting van het slachtoffer met het HIV-virus. Het heeft dat oordeel gebaseerd op het rapport van de deskundige prof. Danner, waar het inhoudt dat er zonder wetenschappelijke twijfel een kans bestaat dat het slachtoffer door het (bewezenverklaarde) seksuele contact met het HIV-virus kan worden besmet en dat die kans in het algemeen groter is bij genito-anaal verkeer dan bij genito-vaginaal verkeer.
3.7.4. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat in geval van een zodanige besmetting er een aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer bestaat. Het Hof heeft dat oordeel doen steunen op de volgende bevindingen van genoemde deskundige:
"Na feitelijke besmetting met het HIV komt het in een overgrote meerderheid der gevallen na een gemiddelde incubatietijd van zo'n 6-10 jaar tot een zodanige afweerstoornis dat anti-HIV behandeling nodig is om verdere stoornis te voorkomen die tot AIDS zou leiden"
en
"Het is op dit moment nog niet duidelijk of deze (behandeling) het optreden van AIDS inderdaad blijvend kan voorkomen."
3.7.5. Aldus heeft het Hof zijn oordeel dat de verdachte door zijn gedrag de aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat [betrokkene 2] AIDS zou krijgen en dientengevolge zou komen te overlijden, niet naar behoren gemotiveerd. Immers het enkele bestaan van een kans op HIV-besmetting zoals door het Hof is aangenomen, kan, voorts gelet op hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de incubatietijd na een besmetting en de onzekerheid of de thans bestaande anti-HIV-behandelingen het optreden van AIDS blijvend kunnen voorkomen, dat oordeel niet dragen."
13. Uit het onderhavige door het Hof gebezigde bewijsmateriaal blijkt niet van een grotere kans op overlijden door gemeenschap met een HIV-geïnfecteerde persoon dan uit de door de Hoge Raad in het arrest van 25 maart 2003 aangehaalde bewijsmiddelen. Weliswaar wordt in het door het Hof in de onderhavige zaak gebezigde bewijsmateriaal de kans op HIV-besmetting geconcretiseerd in een kans van 1 op 250 à 300, maar de kans dat de geïnfecteerde vervolgens aan die besmetting overlijdt, wordt beschreven als "het risico is zeker niet nul". Wanneer ook nog in aanmerking wordt genomen dat in het door de Hoge Raad berechte geval sprake was van genito-anaal contact dat de kans op besmetting doet toenemen, en daarvan in het onderhavige geval niet blijkt, dan lijkt mij de conclusie onontkoombaar dat uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt dat in het onderhavige geval niet voldoende bewijs voor bedoelde "aanmerkelijke kans" aanwezig is.
14. Voor het geval dat het laatste anders zou zijn zie ik nog de vraag onder ogen of uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de - hier veronderstellenderwijs als aanmerkelijk te waarderen - kans op de dood van de personen waarmee hij gemeenschap heeft gehad.
15. Het Hof heeft onder de bewijsmiddelen opgenomen de verklaring van de verdachte dat hij beseft dat hij het HIV-virus kan overdragen en dat hij weet wat de gevolgen daarvan zijn. Maar daar voegt hij aan toe dat hij tegen [slachtoffer 1] ([slachtoffer 1]; WHV) heeft gezegd dat men er hier in Nederland niet aan dood gaat als je er op tijd bij bent. Die uitlating wijst er op dat verdachte de kans op de dood ten gevolge van het overdragen van het HIV-virus wel heeft beseft, maar deze niet willens en wetens heeft aanvaard omdat hij kennelijk heeft geleefd in de veronderstelling dat een HIV-besmetting niet meer dodelijk is. Daarom meen ik dat nog los van het bewijs van de aanmerkelijke kans de bewezenverklaring ook ten aanzien van het willens en wetens aanvaarden daarvan onvoldoende met redenen is omkleed. Zoals de Hoge Raad in genoemd arrest leert (rov. 3.6) is voor voorwaardelijk opzet immers niet voldoende dat de verdachte van de aanmerkelijke kans op het kwade gevolg op de hoogte is maar is ook vereist ook dat hij die aanmerkelijke kans op dat gevolg bewust heeft aanvaard. Is dat laatste niet het geval dan kan er ten hoogste sprake zijn van bewuste schuld.
16. Wordt al het voorgaande nog anders wanneer in aanmerking wordt genomen, dat verdachte daadwerkelijk heeft ervaren dat de besmetting met het HIV-virus door seksuele gemeenschap op een ander- in dit geval zijn vroegere vriendin [betrokkene 1] - kan worden overgebracht ? Naar mijn mening niet. Het gaat in de onderhavige zaak niet om de kans besmet te raken maar om de kans daardoor uiteindelijk dodelijk ziek te worden.
17. Het middel slaagt.
18. Het bestreden arrest zal dus moeten worden vernietigd. De vraag rijst of het nog zin heeft de zaak naar een Hof te verwijzen om de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. In aanmerking genomen dat het Hof voor het bewijs van de kwade kans van verdachtes gedrag gebruik heeft gemaakt van de verklaring van een bij uitstek deskundige persoon, valt niet te verwachten dat nieuw onderzoek op dit punt tot nieuwe inzichten zal leiden. Het staat de Advocaat-Generaal bij het Hof echter wel vrij na verwijzing gebruik te maken van zijn bevoegdheid wijziging van de tenlastelegging te vorderen. Dat zou tot aanvulling van de tenlastelegging met poging tot (zware) mishandeling kunnen leiden. In dit verband is van belang dat het besmetten van een ander met een HIV-virus in beginsel het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel oplevert (rov. 3.10 van genoemd arrest). Aan een antwoord op de vraag of seksuele gemeenschap met een HIV-geïnfecteerde gezien de inhoud van de door het Hof in de door de Hoge Raad reeds beoordeelde zaak gebezigde bewijsmiddelen naar algemene ervaringsregels een als aanmerkelijk te waarderen kans op besmetting met het HIV-virus oplevert, is de Hoge Raad in genoemd arrest niet toegekomen. In rov 3.7.5 van dat arrest laat de Hoge Raad zich immers alleen uit over de vraag of het Hof zijn oordeel, dat de verdachte door zijn gedrag de aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat degene, met wie hij seksuele gemeenschap heeft gehad, AIDS zou krijgen en dientengevolge zou komen te overlijden, naar behoren met redenen heeft omkleed. Daarbij teken ik aan dat geïnfecteerd raken met het HIV-virus bij de huidige stand van de medische wetenschap gelukkig niet betekent dat men automatisch AIDS krijgt(1). Een en ander betekent dat verwijzing niet zonder zin is.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie de door de Hoge Raad in rov. 3.7.4 geciteerde verklaring van de deskundige Danner.