Conclusie
Nr. 02512/02
Mr Fokkens
Zitting: 20 mei 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam veroordeeld tot een jaar gevangenisstraf en terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege wegens - kort gezegd - bedreiging, mishandeling, het voorhanden hebben van een wapen en munitie, afpersing, diefstal door twee of meer verenigde personen en opzetheling.
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.
3. Namens verdachte heeft mr G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof verzuimd heeft te responderen op het verweer ter zake van zaak C dat de verdachte expliciet heeft geïnformeerd of de apparatuur van diefstal afkomstig was. Dit zou volgens de verkoper niet het geval zijn geweest en ook de overeengekomen prijs zou geen indicatie vormen dat de betreffende goederen van diefstal afkomstig waren. Daardoor zou de bewezenverklaring onvoldoende zijn gemotiveerd.
5. In zaak C is bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 30 november 2000 tot en met 11 december 2000 te Amsterdam een computerkast (server merk Compaq), een faxmodem (Robotisc 56K), een monitor (merk Compaq), een printer en een switch (3 com super stack 3 3300[0]xm 24 poort) heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving en het voorhanden krijgen wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof".
6. Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen het volgende vastgesteld:
(i) Tussen 29 november 2000 19.00 uur en 30 november 2000 8.00 uur is er ingebroken bij het Stadsdeel Westerpark te Amsterdam, waarbij de volgende goederen werden weggenomen: een server (Compaq), een switch (3com super stack 3 3300xm 24 poort), een monitor (Compaq) en een modem (Robotisc 56K) (bewijsmiddel 18).
(ii) Op 11 december 2000 vond er een doorzoeking plaats in een woning te Nieuw Vennep, waarbij een server, naar later bleek de server die ontvreemd was bij het Stadsdeel Westerpark, in beslag werd genomen. Voorts werden op 3 januari 2001 de monitor, een fax- en printapparaat (dat voorkomt op een aangifte van 29 november 2000), het faxmodem en de switch aangetroffen in dezelfde woning, terwijl door de bewoonster werd verklaard dat deze goederen enige dagen voor 11 december 2000 in de woning waren gebracht door de verdachte (bewijsmiddel 17).
(iii) De verdachte heeft verklaard dat hij de goederen korte tijd voor 11 december 2000 in handen heeft gekregen, dat hij alles tegelijk heeft gekocht van een jongen en de spullen heeft overgeladen in een auto in het Westerpark in Amsterdam (bewijsmiddelen 12 en 13).
7. Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen:
"Uit bewijsmiddel 18 volgt dat de server, faxmodem, monitor en switch - die blijkens bewijsmiddel 17 op 11 december 2000 en 3 januari 2001 in de woning van verdachtes vriendin zijn inbeslaggenomen - in de nacht van 29 op 30 november 2000 bij Stadsdeel Westerpark waren gestolen. De verklaringen van de verdachte zoals in bewijsmiddel 14, 15 en 16 neergelegd, dat hij de Compaq computer (op 11 december 2000) al een jaar had, dat hij over het probleem met die computer op 17 november 2000 met ene [betrokkene 1] heeft gesproken, dat hij zeker weet dat dit gesprek met [betrokkene 1] op 17 november 2000 heeft plaatsgevonden, en dat hij de computer (op 12 december 2000) pas vier maanden had, kunnen dus niet waar zijn. Het hof merkt ze aan als leugenachtig en als afgelegd ter bemanteling van de waarheid en doet ze daarom meewerken tot bewijs van verdachtes wetenschap dat alle in de bewezenverklaring in zaak C genoemde goederen door misdrijf waren verkregen."
8. Het verweer waar het middel op doelt hield in:
"Ten aanzien van de subsidiair ten laste gelegde heling verzoek ik u, uitgaande van de laatste verklaring van cliënt, dat hij de bij hem aangetroffen spullen voor een bedrag van fl 4.300,00 heeft gekocht van ene [betrokkene 2], te komen tot vrijspraak nu cliënt ten tijde van het voorhanden krijgen van de apparatuur niet wist en ook niet had moeten vermoeden dat de goederen van een misdrijf afkomstig waren. Cliënt stelt expliciet gevraagd te hebben of de apparatuur van diefstal afkomstig en dit zou door de verkoper zijn ontkend. Ook de overeengekomen prijs van fl 4.300,00 voor de goederen vormt geen indicatie waaruit cliënt zou hebben kunnen dan wel moeten afleiden dat het hier gestolen goederen betrof. Daarbij komt ook nog dat cliënt heeft verklaard dat de goederen hem met bon geleverd zijn."
9. De verdachte heeft ter terechtzitting ten aanzien van het onder C tenlastegelegde het volgende verklaard:
"U vraagt mij naar zaak C (parketnummer 13/040825-01). Ik wist niet dat die computerapparatuur was gestolen. Ik heb de apparatuur van iemand gekocht voor f 3.500,-. Ik ging ervan uit dat het wel goed zat.
U houdt mij voor dat ik op 11 december 2000 bij de politie verklaarde dat ik de computerapparatuur al een jaar had. Een dag later heb ik verklaard dat de aangetroffen aankoopbon van augustus 2000 klopte en dat ik de apparatuur pas vier maanden had. Op 17 november 2000 zou ik [betrokkene 1] hebben gesproken over het geheugen van de computer. U merkt op dat de bij mijn vriendin inbeslaggenomen apparatuur grotendeels echter pas in de nacht van 29 op 30 november 2000 is gestolen. Hierop zeg ik dat ik de apparatuur een paar weken vóór 11 december 2000 in handen heb gekregen."
10. Het oordeel van het Hof dat de verklaringen van verdachte leugenachtig zijn is niet onbegrijpelijk en wordt in het middel ook niet bestreden. Volgens de steller van het middel is dat echter als weerlegging van het verweer onvoldoende, onder meer omdat de leugenachtige verklaringen net zo goed betrekking kunnen hebben op de subsidiair tenlastegelegde schuldheling.
11. Die opvatting kan ik niet delen. In cassatie gaat het om de vraag of de conclusie die het Hof verbindt aan de leugenachtige verklaringen van verdachte niet onbegrijpelijk is. Voor het overige kan dat oordeel vanwege zijn feitelijk karakter in cassatie immers niet op zijn juistheid worden beoordeeld. Welnu die conclusie is absoluut niet onbegrijpelijk. Uit de voortdurende leugens van verdachte over het tijdstip waarop hij de gestolen goederen zou hebben verkregen, heeft het Hof kunnen afleiden dat hij wist dat het om gestolen goederen ging en dat zijn verklaringen over de gang van zaken bij de aankoop ongeloofwaardig zijn. Niet valt immers in te zien waarom verdachte al deze verschillende onware verklaringen over het tijdstip van aanschaf zou afleggen, als zijn verklaring over de gang van zaken juist is.
12. Het middel faalt.
13. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte het verweer dat de na 26 juli 2001 door de deskundige Baneke opgemaakte aanvullende rapporten niet onafhankelijk en objectief tot stand zijn gekomen, heeft verworpen.
14. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Op 26 juli 2001 heeft de voormalige raadsman van de verdachte, mr. G.P. Hamer, een klacht ingediend tegen gedragskundige Baneke bij het Nederlands Instituut voor Psychologen. De verdediging heeft ter terechtzitting aangevoerd dat de aanvullende rapporten van Baneke over de verdachte van na 26 juli 2001 niet kunnen worden beschouwd als onafhankelijk en objectief tot stand gekomen en ook daarom onbruikbaar zijn.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Van een gedragskundige als Baneke mag in het algemeen worden verwacht, dat hij uit hoofde van zijn professionaliteit in staat is onafhankelijk en objectief te rapporteren, ook als een klacht als voormeld tegen hem is ingediend. Het is in het geheel niet aannemelijk geworden dat Baneke door het indienen van de onderhavige klacht niet langer onafhankelijk en objectief heeft kunnen rapporteren. Derhalve verwerpt het hof dit verweer."
15. De gang van zaken omtrent het rapporteren van de deskundige Baneke kan als volgt worden samengevat. Op verzoek van de rechter-commissaris heeft dr. J.J. Baneke, klinisch en forensisch psycholoog, op 31 mei 2000 gerapporteerd over het door hem ingestelde onderzoek naar de persoonlijkheidsstructuur en eventuele ziekelijke stoornis en gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van de verdachte. Dat rapport is gebaseerd op de zeer uitvoerige documentatie over verdachte's (forensische) voorgeschiedenis. Op 9 september 2001 heeft de deskundige een aanvullende rapportage opgesteld, waarin naar voren komt dat de deskundige de verdachte voor zijn rapport van 31 mei 2000 niet heeft kunnen onderzoeken omdat deze (uit anderen hoofde gedetineerd) was vrijgelaten en er geen verblijfplaats van de verdachte bekend was. Het rapport van 9 september 2001 houdt verder nog het volgende in:
"Op 15 augustus 2001 ontving ik van het College van Toezicht van mijn beroepsorganisatie, het NIP, een brief met daarbij een afschrift van een brief van mr. Hamer d.d. 26 juli 2001, waarin hij namens zijn cliënt, [verdachte], een klacht tegen mij indient. Kern van de klacht is dat ik jegens [verdachte] gehandeld heb op een wijze die een psycholoog niet betaamt en dat de wijze waarop ik een onderzoek heb verricht als deskundige onjuist is. Ik zou geen enkele poging hebben ondernomen [verdachte] zelfs maar te zien of te spreken en ben er, zonder dat te toetsen, vanuit gegaan dat [verdachte] weigerde aan het onderzoek mee te werken. (...) Met hem (mederapporteur psychiater Van den Bussche, JWF) heb ik overleg gevoerd over diverse elementen van de aanklacht, waaronder de suggestie die men in de brief van de heer Hamer kan lezen, dat [verdachte] best bereid zou zijn tot medewerking aan het onderzoek. Op grond hiervan kwamen wij tot de conclusie dat het zinvol kon zijn een nieuwe poging tot onderzoek te ondernemen en [verdachte] in de gelegenheid te stellen zijn medewerking dan wel weigering duidelijk te maken."
Vervolgens heeft de deskundige Baneke de verdachte op 4 september 2001 gesproken en heeft de deskundige geconcludeerd dat de verdachte heeft geweigerd aan het psychologisch onderzoek mee te werken. Daarbij heeft de deskundige tevens opgemerkt dat hij door de verdachte op vriendelijke, beleefde en adequate wijze te woord is gestaan en dat de verdachte in zijn totale gedrag en houding op de deskundige een positieve indruk heeft achtergelaten.
16. Op 12 september 2001 is Baneke als getuige-deskundige ter terechtzitting door de rechtbank gehoord. In hoger beroep heeft de deskundige op 20 maart 2002 nogmaals een poging gedaan de verdachte te onderzoeken; de verdachte heeft wederom zijn medewerking geweigerd. Op 5 mei 2002 heeft de deskundige een aanvullend rapport uitgebracht betreffende de verdachte.
17. Anders dan de steller van het middel betoogt, meen ik niet dat voor wat betreft de positie van de deskundige in het strafproces zonder meer aansluiting dient te worden gezocht bij de benadering van het EHRM inzake rechterlijke onpartijdigheid. Daarvoor verschilt de positie van een rechter te zeer met die van een deskundige die de rechter uitsluitend adviseert over een eventueel op te leggen straf of maatregel, terwijl het de rechter bovendien vrijstaat dit advies naast zich neer te leggen. Op een door een deskundige in een strafzaak opgemaakt rapport kan door de verdediging kritiek worden uitgeoefend. Daarbij kan de deskundigheid van de deskundige gemotiveerd worden betwist en/of kan de betrouwbaarheid van de door de deskundige gehanteerde methoden worden betwist. In casu zijn de deskundigheid en/of betrouwbaarheid van de deskundige in die zin betwist, dat het rapport van de deskundige niet objectief zou zijn omdat door de raadsman van verdachte een klacht bij het NIP is ingediend. Het oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat enkel op grond van die omstandigheid de deskundige niet meer als onafhankelijk en objectief kan worden beschouwd, acht ik niet onbegrijpelijk.
18. Anders dan de steller van het middel meent, kan de omstandigheid dat een klacht is ingediend op zich betekenen dat er een onaanvaardbare schijn van partijdigheid bij de deskundige is ontstaan. Dat zou immers betekenen dat de verdachte door het indienen van een klacht een hem onwelgevallige deskundige buiten spel zou kunnen zetten. Dat laatste neemt vanzelfsprekend niet weg dat het feit dat een klacht is ingediend in samenhang met de gebeurtenissen die tot het indienen van de klacht hebben geleid, aanleiding kunnen geven een onderzoek in te stellen naar de vraag of er reden is aan de objectiviteit van de ingeschakelde deskundige te twijfelen. Dat heeft het Hof gedaan en de uitkomst van dat onderzoek, is, zoals gezegd, niet onbegrijpelijk. Voor het overige kan dit oordeel niet op zijn juistheid worden beoordeeld.
19. Ook het tweede middel faalt.
20. Het derde middel klaagt dat het Hof verzuimd heeft in de kwalificatie van het in zaak B onder 2 bewezenverklaarde tot uitdrukking te brengen dat het bewezenverklaarde is gepleegd in de voor de nachtrust bestemde tijd.
21. Ten laste van de verdachte is onder 2 (zaak B) bewezen verklaard dat:
"hij op 3 september 2000 te Blije, gemeente Ferwerderadiel, omstreeks 23.15 uur, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in een woning heeft weggenomen een portemonnee (met inhoud) en autosleutels (merk Subaru), toebehorende aan [betrokkene 3]".
22. Kennelijk is de steller van het middel van mening dat het Hof heeft verzuimd de in art. 311, lid 1, sub 3 Sr genoemde omstandigheid in de kwalificatie van het onder 2 bewezen verklaarde feit op te nemen. Die strafverzwarende omstandigheid is echter niet in de tenlastelegging opgenomen nu daarin in ieder geval niet vermeld is dat de verdachte "zich in de woning bevond buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende", terwijl ook die omstandigheid deel uitmaakt van de sub 3 omschreven grond voor strafverzwaring (Vgl N-L-R. Het Wetboek van Strafrecht, aantek. 3 op art. 311). Van een verzuim als gesteld is dus geen sprake, zodat de vraag of 23.15 uur een voor de nachtrust bestemde tijd was geen bespreking behoeft.
23. Het middel is ondeugdelijk.
24. Het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
25. Ik heb ook overigens geen gronden voor cassatie aangetroffen. Daarom concludeer ik dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.