Conclusie
Rekestnr. R02/092
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 28 maart 2003
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Partijen zijn gehuwd op 1 juni 1988. Hun huwelijk is op 30 mei 2000 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
Uit hun huwelijk is geboren [de dochter] (hierna: [de dochter]) op 24 maart 1994. Beide ouders oefenen het ouderlijk gezag uit.
1.2 Verweerster in cassatie, de moeder, heeft op 7 december 2000 een verzoekschrift ingediend ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam en daarbij de rechtbank verzocht de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] vast te stellen op ƒ 300,- per maand.
Verzoeker tot cassatie, de vader, heeft geen verweerschrift ingediend.
1.3 Bij beschikking van 21 februari 2001 heeft de rechtbank het verzoek toegewezen.
1.4 Op 20 april 2001 heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam en het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het inleidende verzoek alsnog af te wijzen. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij niet in staat is om maandelijks het door de rechtbank bepaalde bedrag van ƒ 300,- te voldoen, omdat hij sinds kort werkloos is en geen inkomen heeft. Hij heeft weliswaar een bijstandsuitkering aangevraagd, doch die stelt hem niet in staat alimentatie te betalen. Daarnaast stelt de vader aanzienlijke schulden te hebben.
1.5 De moeder heeft verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat de vader een goede baan had en hij een WW-uitkering zou moeten ontvangen die voldoende is om de vastgestelde kinderalimentatie te voldoen. Als hij die baan is kwijtgeraakt, is niet ondenkbaar dat hij daarin zelf de hand heeft gehad teneinde onder de betalingsverplichting uit te komen. De vader heeft bovendien slechts een aanvraag voor een bijstandsuitkering overgelegd, maar of hij die zal ontvangen is niet duidelijk, aldus de moeder. Ook ten aanzien van de gestelde schulden heeft de vader geen helderheid verschaft en geen bewijsstukken overgelegd.
1.6 Het verzoek is op 23 mei 2002 door het hof mondeling behandeld. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling vermeldt dat de moeder is verschenen en is bijgestaan door haar advocaat. Voorts vermeldt het dat de vader noch zijn advocaat zijn verschenen, hoewel zij behoorlijk zijn opgeroepen.
Het proces-verbaal bevat ten slotte de volgende passage:
"Meteen na de mondelinge behandeling is alsnog gebleken dat de advocaat van de vader op 22 mei 2002 schriftelijk een verzoek tot aanhouding van de mondelinge behandeling had ingediend bij het hof, nu hij niet langer in staat is de vader verder bij te staan. Dit verzoek heeft de behandelend raadsheer niet tijdig voor de zitting bereikt. Op 28 mei 2002 is nog een faxbrief van de procureur van de moeder bij het hof binnengekomen, waarmee hij bezwaar maakt tegen de gevraagde aanhouding van de behandeling. Het verzoek om aanhouding is niet alsnog ingewilligd."
1.7 Bij beschikking van 11 juli 2002 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe overwogen dat het op de weg van de vader ligt inzicht te verschaffen in zijn financiële situatie en de noodzaak van het aangaan van schulden aan te tonen, voorzover hij stelt dat de daarmee gepaard gaande termijnbetalingen ten laste van zijn draagkracht dienen te komen (rov. 3.3). De vader heeft niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan, aldus het hof.
1.8 De vader heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld, maar bij dagvaarding. De moeder heeft daarom geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vader, althans tot verwijzing van de zaak naar de verzoekschriftprocedure bij de Hoge Raad.
Ter rolzitting van 1 november 2002 heeft de Hoge Raad op de voet van art. 69 Rv Pro. beslist dat de zaak voor 15 november 2002 als verzoekschrift wordt aangeboden en vervolgens wordt voortgezet volgens de regels van de verzoekschriftprocedure.
Het verzoekschrift tot cassatie is vervolgens op 14 november 2002 - derhalve tijdig - ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Middel 1 klaagt dat het hof onder meer de beginselen van een goede procesorde en art. 6 EVRM Pro heeft geschonden doordat het geen rekening heeft gehouden met het feit dat de toenmalige procureur van de vader, mr. E.C. Ramdihal, bij schrijven van 22 mei 2002 per post en telefax aan het hof verzonden, om aanhouding van de behandeling had verzocht. Het onderdeel zet uiteen dat de "relatie" van de vader met zijn procureur kort voor de datum van de mondelinge behandeling was verbroken en dat de vader een redelijke termijn had behoren te krijgen om een andere procureur te vinden.
2.2 Het middel klaagt niet dat de vader, althans zijn advocaat of procureur, niet (tijdig) op de hoogte is gesteld van de datum van de mondelinge behandeling. Niet bestreden is de vaststelling door het hof in rechtsoverweging 1.4 dat de vader noch zijn advocaat, hoewel behoorlijk opgeroepen, zijn verschenen.
2.3 Zowel in dagvaardingsprocedures als in verzoekschriftprocedures zoals hier, is het aan het beleid van de feitenrechter overgelaten of hij - indien hij een daartoe strekkend verzoek heeft ontvangen - de zaak aanhoudt of niet en hij hoeft zijn beslissing dienaangaande niet te motiveren(3).
Bij beschikking van 21 juni 1991 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat het de rechter vrijstond de zaak ondanks het niet verschijnen van partijen en hun raadslieden te behandelen ter terechtzitting, nu partijen behoorlijk waren opgeroepen(4). Van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor is alsdan geen sprake. Daarbij kon - aldus de Hoge Raad - in het midden blijven of de brief waarin uitstel van de behandeling bij het hof werd verzocht, het hof heeft bereikt. Deze zaak betrof, evenals hier, een kinderalimentatiegeschil.
2.4 Voorts is van belang dat het Uniform reglement gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken(5), dat regels bevat die beogen bij te dragen aan een behoorlijke en doelmatige voortgang van de rekestprocedures in familiezaken, in artikel 9 lid 1 bepaalt Pro dat zonder uitstelmededeling van het hof, niemand op uitstel mag rekenen. De advocaat van de vader wist althans kon weten dat zolang hij geen instemmend antwoord op zijn verzoek tot uitstel van de griffie van het hof had ontvangen, de zitting doorgang zou vinden. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat de advocaat van de vader over zijn uitstelverzoek telefonisch contact heeft gezocht met de griffie.
2.5 Daarnaast had de vader op grond van het hier toepasselijke art. 429f Rv. oud in verbinding met art. 429q Rv. oud(6) ook zelf ter zitting kunnen verschijnen om zijn zegje te doen.
2.6 De aansluiting die het middel zoekt bij de regels omtrent de onttrekking van de procureur biedt ten slotte ook geen soulaas, nu de beëindiging door de procureur van zijn last een de cliënt persoonlijk betreffende omstandigheid is(7). Het is daarbij aan de advocaat of procureur om misverstanden tussen hem en zijn (voormalige) cliënt te voorkomen en zijn plicht om de cliënt te wijzen op de gevolgen van de onttrekking en op de noodzaak om een nieuwe procureur te doen optreden, indien hij zich in het rechtsgeding wil doen vertegenwoordigen. Een procureur die zijn taak neerlegt, kan aansprakelijk worden gehouden voor de gevolgen daarvan, bijvoorbeeld indien hij de hem verstrekte opdracht op een daarvoor niet geschikt ogenblik heeft neergelegd of indien hij op grond van de redelijkheid verplicht bleef tot het nemen van maatregelen die nodig zijn om schade voor zijn cliënt te voorkomen(8).
Het middel faalt derhalve.
2.7 Middel 2 klaagt dat het hof art. 230 lid 1 Rv Pro., dat voorschrijft dat een vonnis onder meer het verloop van het geding vermeldt en dat ook van toepassing is in een verzoekschriftprocedure, heeft geschonden door in zijn beschikking geen melding te maken van de brieven van 17 april 2002 en 22 mei 2002.
2.8 Nu op de procedure bij het hof het tot 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing was (zie noot 6) kan van schending van art. 230 lid 1 Rv Pro. reeds om die reden geen sprake zijn. Het oude procesrecht bevatte geen bepaling op grond waarvan het verloop van het geding in een vonnis of beschikking diende te worden vermeld (zie art. 59 (oud) Rv.). Het daartoe strekkende voorschrift is als nieuwe bepaling in het huidige procesrecht opgenomen(9).
2.9 Overigens impliceert het voorschrift van art. 230 lid 1 Rv Pro. niet dat de rechter elke uitstelbrief die partijen aan de griffie sturen in zijn vonnis onder het procesverloop dient op te nemen.
Daarnaast zou de vader ook geen enkel belang hebben bij gegrondbevinding van deze klacht, aangezien hij na vernietiging en (terug)verwijzing, afgezien van de vermelding van de twee brieven, precies dezelfde beschikking krijgt.
2.10 Middel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 3.3 waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"Het hof is van oordeel dat de vader onvoldoende inzicht in zijn financiële situatie heeft gegeven. Hij heeft geen stukken met betrekking tot zijn inkomen en lasten overgelegd. Nu op de vader de uit de wet voortvloeiende verplichting rust bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn minderjarige dochter, ligt het op zijn weg gestaafd door de nodige bewijsstukken inzicht te verschaffen in zijn financiële situatie en de noodzaak van het aangaan van schulden aan te tonen, voorzover hij stelt dat de daarmee gepaard gaande termijnbepalingen ten laste van zijn draagkracht dienen te komen. De vader heeft niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan. De stelling van de moeder dat de vader voldoende draagkracht heeft om een bijdrage van ƒ 300,- per maand te betalen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] is door de vader derhalve onvoldoende weersproken."
2.11 Het middel klaagt dat het hof het recht heeft geschonden door de bijdrage ten behoeve van het minderjarige kind vast te stellen c.q. te handhaven op het bedrag van
ƒ 300,--, nu dit bedrag in verhouding tot de draagkracht van de vader te hoog is. De vader voert in dit verband aan dat hij heeft gesteld en voldoende aannemelijk gemaakt dat hij zijn baan was kwijtgeraakt en tot bijstandsniveau was teruggevallen. Het is - aldus de vader - voorts onbegrijpelijk dat het hof geen rechterlijk vermoeden heeft aangenomen dat hij niet over voldoende draagkracht beschikt, nu hij niet in staat was hangende de beroepsprocedure de door de rechtbank opgelegde bijdrage te voldoen.
De vader klaagt ten slotte dat hij in het beroepschrift heeft aangegeven dat hij nog bewijs zou overleggen doch dat hij daartoe door het hof ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld.
2.12 De klachten falen. De vader bestrijdt niet het oordeel van het hof - kort gezegd - dat hij ingevolge de wet gehouden is aan de hand van bewijsstukken inzicht te verschaffen in zijn financiële situatie. Hij richt zich evenwel tegen het oordeel van het hof dat hij niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. Dat oordeel was evenwel voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Onbegrijpelijk is het niet in het licht van de omstandigheid dat de vader bij zijn beroepschrift slechts een brief van de Sociale Dienst heeft overgelegd waarin wordt verzocht om aanvullende informatie ter beoordeling van een aanvraag om een bijstandsuitkering. Dat het hof geen aanleiding heeft gezien hierop een rechterlijk vermoeden te baseren, is evenmin onbegrijpelijk.
2.13 In zijn beroepschrift heeft de vader zich het recht voorbehouden om op een later tijdstip in de procedure de uiteindelijke toewijzingsbeschikking van de Sociale Dienst terzake de bijstandsuitkering in het geding te brengen. Voor het in het geding brengen van een stuk is geen opdracht van de rechter vereist(10), noch behoeft deze een partij daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid te stellen.
2.14 Middel 4 klaagt dat het hof en de procureur van de moeder hebben gehandeld in strijd met de voor advocaten geldende gedragsregels 17 en 19. De vader klaagt dat de advocaat van de wederpartij en het hof hem naar aanleiding van het aanhoudingsverzoek een redelijke termijn hadden moeten gunnen teneinde een nieuwe procureur te vinden.
2.15 Het middel faalt op de grond dat het hof - zoals is uiteengezet bij de bespreking van middel 1 - de zaak ondanks de afwezigheid van de vader en zijn advocaat mocht behandelen, nu de vader behoorlijk was opgeroepen. Wat er overigens zij van het beroep op de art. 17 en Pro 19 van de gedragsregels voor advocaten, het hof kan niet worden verweten zich niet aan gedragsregels voor advocaten te houden, noch dient het deze regels in deze procedure te handhaven.
2.16 Middel 5 klaagt dat de beschikking ten onrechte de naam van mr. M.M. Hofman-Ruigrok als procureur van de vader vermeldt, terwijl zij de zaak reeds aan mr. Ramdihal had overgedragen en mr. Ramdihal zich op zijn beurt reeds had teruggetrokken. De toelichting op het onderdeel voert aan dat de naam van mr. Ramdihal op de beschikking vermeld had moeten worden, omdat hij zich als laatste als procureur heeft gesteld.
2.17 Het middel faalt reeds wegens innerlijke tegenstrijdigheid. Niet valt in te zien hoe het hof mr. Ramdihal in zijn beschikking van 11 juli 2002 als procureur had dienen te vermelden nu hij zelf stelt zich bij fax van 22 mei 2002 als procureur te hebben onttrokken.
Overigens geldt ook hier hetgeen ik bij de bespreking van middel 2 heb opgemerkt over het belang van de vader bij zijn klacht.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de bestreden beschikking onder 2 en de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 21 februari 2001.
2 De dagvaarding is op 11 oktober 2002 uitgebracht.
3 HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 207. Zie voorts HR 14 oktober 1988, NJ 1989, 75 (procureur wel verschenen) en HR 13 maart 1992, NJ 1992, 375 (faillissement).
4 HR 21 juni 1991, rek. nr. 7873 (n.g.).
5 Stcrt. 1999, 251. Deze regels gelden vanaf 1 januari 2000.
6 De zaak was reeds voor 1 januari 2002 bij het hof aanhangig, zodat ingevolge art. VII lid 1 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, het oude recht van toepassing is op de appelprocedure tot en met de beschikking van het hof (die na 1 januari 2002 is gegeven).
7 HR 1 maart 1974, NJ 1975, 6 m.nt. WLH (cassatie in het belang der wet) en HR 2 februari 2001, NJ 2002, 372 m.nt. HJS
8 Zie de noot van Haardt onder HR 1 maart 1974, NJ 1975, 6.
9 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 403.
10 HR 19 maart 1999, NJ 1999, 496.