Conclusie
Rolnr.: C02/036
mr. Timmerman
Zitting: 9 mei 2003
conclusie inzake:
Venture Fund Rotterdam B.V.
tegen
P&O Netherlands B.V.
1. Inleiding
Verweerster in cassatie, P&O, heeft een aandelenpakket overgenomen van eiseres tot cassatie, VFR. Na overname heeft P&O lijken in de kast aangetroffen, o.a. naheffingsaanslagen wegens niet afgedragen sociale premies en loon- en omzetbelasting. Zij spreekt VFR aan o.g.v. de garanties die partijen bij de koop en verkoop van een aandelenpakket zijn overeengekomen.
2. Feiten(1)
2.1 VFR en P&O hebben op 7 maart 1989 een overeenkomst gesloten waarbij VFR aan P&O in eigendom heeft overgedragen alle geplaatste aandelen in het kapitaal van GTW Participaties B.V., GTW.(2) GTW is een houdstermaatschappij van vennootschappen die alle actief zijn op het gebied van internationale transporten. Van de GTW-groep maken onder meer deel uit GTW Speditions- und Transport GmbH te Emmerich, GTW GmbH, en GTW Expeditie en Transport B.V., GTW B.V.
2.2 In de overeenkomst van 7 maart 1989, de overeenkomst, waarin VFR is aangeduid als Vendor en P&O als Purchaser, is onder meer bepaald:
"Section 6
Representations and Warranties of the Vendor
The Vendor represents and warrants to the Purchaser as of the date of this Agreement each of the matters set forth in Annex B hereto.
(...)
Section 7
(...) Maximum Liability of the Vendor
(...)
7.4 In the event of the Vendor's failure to satisfy the representations and warranties set forth in Annex B hereto, the Purchaser shall only be entitled to recover the losses and/or damages sustained by it or by GTW Group as a direct result hereof once the aggregate amount of the losses and/or damages (after corporate income tax effect) exceeds fls 100,000.- (...) it being understood that the said amount shall be included in any calculation of the said losses and/or damages.
(...)
Section 8
Survival of the Representations and Warranties
8.1 All liabilities of the Vendor arising as a result of any matter which is the subject of the representations and warranties set forth in Annex B hereto not being as represented or warranted will end
(i) after expiry of a period of 3 (...) years (...);
(ii) after expiry of a period of 2 (...) years (...);
the foregoing save in respect of any claim for which a notice has been given to the Vendor in accordance with the provisions of paragraph 2 of this Section and/or in respect of any claim for which legal proceedings have been instituted against the Vendor.
8.2 If the Purchaser considers it will or may make any claim against the Vendor as a result of a breach of the representations and warranties set forth in Annex B hereto not being as represented or warranted, the Purchaser shall as soon as reasonably practicable so notify the Vendor by registered letter giving reasonable particulars of the facts that give rise to such claim or potential claim and specifying if practicable the Purchaser's best estimate of the likely amount of the claim.
(...)"
2.3 In Annex B bij de overeenkomst heeft VFR aan P&O per overnamedatum onder meer de volgende - verkort weergegeven - garanties over GTW en de overige van de GTW-groep deel uitmakende vennootschappen gegeven: (3)
- (8.b): op de datum van de geconsolideerde balans (31 december 1987) is er geen sprake van wezenlijke aansprakelijkheden of verplichtingen die niet blijken uit die balans;
- (10.a): alle vorderingen, opgenomen in de geconsolideerde balans van 31 december 1987, anders dan die welke zijn inbegrepen in de voorziening voor dubieuze debiteuren, en alle vorderingen die nadien zijn ontstaan, zijn vorderingen welke binnen 90 dagen kunnen worden geïncasseerd;
- (11): in de periode tussen 31 december 1987 en 7 maart 1989 is er geen sprake geweest van verandering in de toestand van de vennootschappen uit de GTW-groep, waardoor de nettowaarde van die vennootschappen, hun bedrijfsvoering, eigendommen en financiële toestand negatief is beïnvloed; noch zijn er op de GTW-vennootschappen aansprakelijkheden of verplichtingen komen te rusten die afzonderlijk of gezamenlijk van wezenlijke invloed zijn op hun bedrijfsvoering;
- (15.a): de bedrijfsvoering van GTW-Participaties en de vennootschappen uit de GTW-groep vindt, naar beste weten van de verkoper, niet plaats in strijd met enige bepaling van toepasselijke wetten, instructies, regelingen of eisen van enig overheidslichaam of enige administratieve instantie; GTW Participaties en de vennootschappen uit de GTW-groep hebben alle wetten, voorzieningen, regelingen en instructies van landelijke, provinciale en gemeentelijke overheden nageleefd betreffende de arbeid en de wijze waarop deze verricht wordt;
- (22): de vennootschappen uit de GTW-groep hebben alle voldaan aan hun verplichtingen tot het doen van aangiften terzake van belastingen en premies voor sociale verzekeringen en zijn al hun verplichtingen tot afdracht van belastingen en premies voor sociale verzekeringen nagekomen; er zijn geen aanslagen ter zake opgelegd en deze worden ook niet verwacht betreffende de periode na 7 maart 1989;
- (25): de verkoper heeft de koper alle informatie verschaft die wordt beschouwd, of redelijkerwijze kan worden beschouwd als aanleiding gevend voor een onvoorziene aansprakelijkheid van GTW Participaties of vennootschappen uit de GTW-groep;
waar gesproken wordt van naar beste weten van de verkoper, wordt daar telkens mee bedoeld het beste weten van de verkoper nadat hij ter zake een zodanig precies en zorgvuldig onderzoek heeft verricht, als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs gevergd kan worden.
2.4 In opdracht van het Duitse Finanzamt in Kleef heeft bij GTW GmbH in de periode van 20 augustus 1990 tot en met 4 oktober 1990 een onderzoek plaatsgevonden, waarbij is gebleken dat GTW GmbH in de periode 1983 tot en met 30 juni 1990 stelselmatig voornamelijk loonbelastingen niet heeft afgedragen.(4) Op 4 oktober 1990 heeft ter zake een slotbespreking plaatsgevonden, waaraan enerzijds vertegenwoordigers van de Duitse autoriteiten, en anderzijds [betrokkene 1], directeur van GTW GmbH, bijgestaan door [betrokkene 2] van KPMG, deelnamen. Vervolgens heeft het Finanzamt GTW GmbH een naheffingsaanslag, gedateerd 30 oktober 1990, over de jaren 1986 tot en met 1990 ten bedrage van DM 287.314,70 opgelegd.(5) Voorts is aan GTW GmbH een naheffingsaanslag opgelegd ten bedrage van DM 24.497,13 ter zake van niet afgedragen omzetbelasting.
2.5 Bij aanschrijving van 14 mei 1991, gericht aan [betrokkene 1], heeft het Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung te Düsseldorf medegedeeld dat wordt afgezien van strafvervolging indien [betrokkene 1] een bedrag van DM 30.000,-- zal voldoen.(6)
2.6 Het AOK (de Duitse uitvoeringsinstantie voor onder meer sociale verzekeringen) für den Kreis Kleve en het AOK Märkischer Kreis hebben als uitvloeisel van de onder 2.4 bedoelde naheffingsaanslag d.d. 30 oktober 1990 GTW GmbH ter zake van niet afgedragen sociale verzekeringspremies over de periode 1 januari 1986 tot en met 1 juni 1990 bij brieven van 18 december 1990 respectievelijk 7 januari 1991 naheffingsaanslagen opgelegd van DM 41.267,98 respectievelijk DM 60.768,82.(7)
2.7 Op 24 januari 1985 is een vrachtwagencombinatie van GTW B.V., rijdende in opdracht van Mobil Oil B.V., betrokken geweest bij een ongeval. Als gevolg daarvan heeft GTW B.V. een bedrijfsschade van ƒ 40.792,70 geleden. Dergelijke schades komen krachtens overeenkomst tussen GTW B.V. en Mobil Oil voor rekening van Mobil Oil. Mobil Oil is de enige opdrachtgever van GTW B.V. Mobil Oil heeft het bedrag niet betaald. De vordering op Mobil Oil is als te incasseren vordering verdisconteerd in de geconsolideerde jaarrekening van de GTW-groep per 31 december 1987.
2.8 Op 9 mei 1986 is een feestavond georganiseerd voor het personeel van GTW B.V. ter viering van de overname van de GTW-groep. De kosten van dit feest bedroegen ƒ 43.000,59.
3. Procesverloop
3.1 Bij dagvaarding van 16 oktober 1991 heeft P&O VFR gedagvaard voor de rechtbank in Rotterdam en gevorderd, samengevat weergegeven, VFR te veroordelen om aan P&O te voldoen een bedrag van DM 443.848,63, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlands courant, alsmede een bedrag van ƒ 83.793,29, e.e.a. te vermeerderen met wettelijke rente. P&O heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat VFR op grond van de door haar afgegeven garanties jegens P&O aansprakelijk is voor de hierboven weergegeven vorderingen, waarmee VFR na de overdrachtsdatum is geconfronteerd.
De vordering op Mobil Oil en de vordering m.b.t. de feestavond laat ik hierna verder grotendeels buiten beschouwing, omdat deze vorderingen in cassatie niet relevant zijn.
3.2 Als verweer tegen de vorderingen heeft VFR onder meer, en voor zover in cassatie van belang, aangevoerd dat P&O heeft gehandeld in strijd met art. 8.2 van de overeenkomst door pas na het verstrijken van de verschillende beroepstermijnen van de verschillende naheffingsaanslagen VFR van een en ander op de hoogte te stellen. Voorts heeft VFR aangevoerd dat de naheffingsaanslagen gedeeltelijk betrekking hebben op de periode na de overnamedatum, zodat zij in zoverre niet onder de garanties vallen.
3.3 Bij tussenvonnis van 22 augustus 1996 heeft de rechtbank overwogen dat P&O noch wat betreft haar aanspraken uit hoofde van niet afgedragen premies en loonbelasting noch wat betreft haar claim met betrekking tot de vordering op Mobil Oil in strijd heeft gehandeld met art. 8.2 van de overeenkomst (r.ovv. 6.1.1-6.1.5). Voorts heeft de rechtbank, in r.o. 6.2.1 van dit vonnis, overwogen dat garantie 22 van Annex B niet anders kan worden begrepen dan dat P&O jegens VFR uit hoofde van de door VFR gegeven garanties geen aanspraken kan ontlenen voor zover het niet afgedragen premies en loonbelastingen betreft die na 7 maart 1989 verschuldigd zijn geworden. Volgens de rechtbank heeft P&O niet weersproken dat het aan de periode voor 7 maart 1989 toe te rekenen bedrag van de naheffingsaanslag inzake loonbelasting DM 20.907,10 bedraagt (r.o. 6.2.6) en dat van de in totaal aan sociale premies nageheven bedragen aan de jaren voorafgaand aan de overnamedatum een bedrag van DM 72.516,48 kan worden toegerekend (r.o. 6.2.8). Met een beroep op door P&O overgelegde stukken en de redelijkheid heeft de rechtbank overwogen dat van de niet afgedragen bedragen aan omzetbelasting een bedrag van DM 17.179,50 kan worden toegerekend aan de periode voor de overnamedatum (r.o. 6.2.7). De rechtbank heeft verder overwogen dat deze bedragen op grond van garantie 22 in Annex B in beginsel, behoudens het bepaalde in art. 7.4 van de overeenkomst (de drempel van ƒ 100.000,--), voor vergoeding in aanmerking komen (r.o. 6.2.9).
De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich zouden kunnen uitlaten over, o.a., art. 7.4 van de overeenkomst.
3.4 Nadat partijen ter uitvoering van het vonnis van 22 augustus 1996 beide een akte met producties hadden genomen heeft de rechtbank bij vonnis van 1 oktober 1998 de vorderingen van P&O afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat de drempel van ƒ 100.000,-- als bedoeld in art. 7.4 van de overeenkomst niet wordt gehaald.
3.5 Van beide vonnissen van de rechtbank heeft P&O hoger beroep ingesteld bij het hof in Den Haag. Het hof heeft bij tussenarrest van 6 november 2001 een comparitie van partijen gelast en VFR toegelaten tot het leveren van tegenbewijs als omschreven in het arrest.
In zijn arrest heeft het hof onder meer overwegingen gewijd aan art. 8.2 van de overeenkomst en aan garantiebepaling nr. 22.
Tegen het arrest van het hof heeft VFR tijdig(8) cassatieberoep ingesteld. P&O heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Vervolgens is er nog gere- en gedupliceerd.
4. Behandeling van het cassatiemiddel
4.1 De middelonderdelen 1 en 2 richten zich tegen r.o. 3.2 van het bestreden arrest. Hierin heeft het hof het verweer van P&O dat VFR heeft gehandeld in strijd met art. 8.2 van de overeenkomst doordat zij VFR pas van de aanslagen in kennis heeft gesteld nadat de voor die aanslagen geldende beroepstermijn was verstreken verworpen.
Middelonderdeel 3 richt zich tegen r.ovv. 4.5-4.6 van het bestreden arrest. Hierin heeft het hof overwogen dat garantiebepaling nr. 22 meebrengt dat de na 7 maart 1989 opgelegde aanslagen die betrekking hebben op vóór die datum betaalde lonen voor rekening van VFR komen en dat aanslagen die betrekking hebben op na 7 maart 1989 betaalde lonen voor rekening van P&O moeten blijven.
4.2 R.o. 3.2 luidt:
" Dit verweer wordt verworpen. Voor zover bedoeld art. 8.2 al meebracht dat VFR in een eerder stadium had moeten worden ingelicht over de (mogelijk op te leggen) aanslagen, heeft VFR ook in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat zij door niet naleving van dit beding schade heeft ondervonden. Temeer nu VFR zelf de betekenis van art. 8.2 plaatst in het kader van de mogelijkheid tot schadebeperking (nadere conclusie van 16 november 1995, p. 3) had het op haar weg gelegen om het volgens haar ondervonden nadeel nader te adstrueren. Bij gebrek hiervan faalt het verweer."
4.3 Middelonderdeel 1 gaat er van uit dat het hof er in r.o. 3.2 veronderstellenderwijs van is uit gegaan dat P&O op grond van art. 8.2 van de overeenkomst VFR op 22 augustus 1990, althans uiterlijk op 4 oktober 1990, had moeten inlichten over de (mogelijk op te leggen) aanslagen. Voor zover het hof hier niet van is uit gegaan is het arrest onvoldoende gemotiveerd omdat het hof dan onvoldoende heeft gerespondeerd op het essentiële verweer van VFR dat P&O haar eerder had moeten informeren over de (mogelijk op te leggen) naheffingsaanslagen, aldus middelonderdeel 1.
4.4 Het hof heeft in r.o. 3.2 m.i. inderdaad veronderstellenderwijs aangenomen dat VFR op grond van art. 8.2 van de overeenkomst in een eerder stadium had moeten worden ingelicht over de (mogelijk op te leggen) naheffingsaanslagen. De klacht van middelonderdeel 1 mist dus feitelijke grondslag. (Dat het hof niet expliciet de data 22 augustus en 4 oktober 1990 noemt doet hier m.i. niet aan af.)
Overigens is het in de visie van het hof niet relevant of VFR in een eerder stadium had moeten worden ingelicht. Volgens het hof komt aan VFR immers alleen een beroep op art. 8.2 van de overeenkomst toe indien VFR schade zou hebben geleden door niet-naleving van dit beding. Dat zij schade heeft geleden, heeft VFR volgens het hof niet aannemelijk gemaakt. Het verweer van VFR dat zij te laat is ingelicht is in de gedachtegang van het hof dus niet van invloed op de uitkomst van de procedure en is daarom geen essentiëel verweer.(9) Ook als men het bestreden arrest aldus leest dat het hof in het midden heeft gelaten of P&O VFR eerder had moeten informeren, faalt middelonderdeel 1 dus.
4.5 Middelonderdeel 2 bestaat uit vijf subonderdelen, a, b, c, d en e.
De subonderdelen 2 a en 2 b lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Subonderdeel 2 a betoogt dat het oordeel van het hof, dat het verweer van VFR dat P&O in strijd heeft gehandeld met art. 8.2 van de overeenkomst moet worden verworpen omdat VFR niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door niet-naleving van het beding schade heeft geleden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het middelonderdeel betoogt, kort gezegd, dat het niet ter zake doet of VFR schade heeft geleden door het feit dat P&O de claim te laat of op andere wijze dan was overeengekomen in de overeenkomst geldend heeft gemaakt. VFR kan zich volgens dit subonderdeel beroepen op de beperking van de aansprakelijkheid welke in art. 8.2 is overeengekomen, behoudens het bepaalde in art. 6:248, lid 2, BW. Middelonderdeel 2 b betoogt dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd, voor zover het hof heeft geoordeeld dat het beroep van VFR op art. 8.2 van de overeenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het enkele feit dat de verkoper van (de aandelen in het kapitaal van) een vennootschap geen schade heeft geleden door niet-naleving door de koper van een bepaling als hier aan de orde brengt niet, althans niet zonder meer, mee dat een beroep op dat beding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, aldus dit subonderdeel.
4.6 Een aantal opmerkingen vooraf.
Het gaat bij de klachten van subonderdelen 2 a en 2 b m.i. uiteindelijk om de uitleg van art. 8.2 van de overeenkomst. Bij de uitleg van een garantiebepaling als de onderhavige, of een daarin gehanteerd begrip, is het Haviltex criterium van toepassing: het komt, evenals bij de uitleg van contractsbepalingen in het algemeen, aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling, of een daarin gebruikt begrip, mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Natuurlijk zijn ook de bewoordingen van de uit te leggen contractbepaling van belang. Onder omstandigheden kan daaraan zelfs een beslissende betekenis toekomen.(10)
Van belang is verder dat de uitleg van overeenkomsten hoofdzakelijk van feitelijke aard is. Dit maakt de mogelijkheden voor toetsing in cassatie beperkt. Indien de rechter bij de uitleg de juiste maatstaven heeft gehanteerd kan de Hoge Raad de uitleg van een overeenkomst door de feitenrechter uitsluitend op begrijpelijkheid van de motivering toetsen.(11)
4.7 VFR verdedigt in cassatie dat schending van art. 8.2 van de overeenkomst door P&O zonder meer tot verval, of liever gezegd verwerking(12), van de rechten van P&O op grond van de betreffende garantiebepaling leidt. Het hof daarentegen heeft het beding kennelijk als een schadebeperkingsbeding uitgelegd en bijgevolg geoordeeld dat P&O bij schending van art. 8.2 alleen rechten verliest indien en voor zover VFR tengevolge van de schending schade heeft geleden. M.i. heeft het hof met deze uitleg noch een onjuiste maatstaf gehanteerd noch een onbegrijpelijke beslissing gegeven.
4.8 In het licht van de tekst en structuur van art. 8.1 en 8.2 van de overeenkomst, o.a. bezien in samenhang met de teksten van artt. 6:89 en 7:23 BW, en van de stellingen van VFR in deze procedure, is het hof m.i. kennelijk en niet onbegrijpelijk tot het oordeel gekomen dat het strookt met de zin die VFR en P&O in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan art. 8.2 mochten toekennen en met hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten om art. 8.2 als schadebeperkingsbeding op te vatten. Ik licht dit hieronder toe.
De tekst van art. 8 van Pro de overeenkomst geeft niet expliciet aan wat de rechtsgevolgen zijn van schending van art. 8.2. In dit opzicht wijkt art. 8 af Pro van artt. 6:89 en 7:23 BW, bij welke artikelen VFR wil aanknopen. Art. 6:89 BW Pro stelt uitdrukkelijk dat de schuldeiser ingeval hij niet tijdig protesteert geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie. Art. 7:23 BW Pro stelt uitdrukkelijk dat de koper ingeval hij niet binnen bekwame tijd bij de koper klaagt over non-conformiteit er geen beroep meer kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt. Uit de laatste zinsnede van art. 8.1 volgt dat niet-naleving van art. 8.2 niet noodzakelijkerwijs tot verwerking van rechten op grond van de betreffende garantie leidt. De verjaringstermijnen van art. 8.1 worden immers niet alleen gestuit door een mededeling als bedoeld in art. 8.2, maar ook door het aanhangig maken van een gerechtelijke procedure.(13)
Voorts heeft VFR in deze procedure meermalen verdedigd dat de strekking van art. 8.2 van de overeenkomst schadebeperking is. (Zie conclusie van antwoord, nr. 2, p. 2; conclusie van dupliek, nr. 2, p. 2; nadere conclusie tevens akte houdende uitlating produkties d.d. 16 november 1995, p. 3; memorie van antwoord, nr. 12, p. 6; pleitaantekeningen mr. B.A. Beusmans d.d. 11 september 2001, nr. 5, p. 2.) Daar waar VFR heeft betoogd dat zij niet behoeft te stellen dat zij schade heeft geleden om aanspraken te doen gelden onder art. 8.2 doet zij dit in het kader van de vraag bij wie de stelplicht en bewijslast ligt omtrent het al of niet geleden zijn van schade. (Memorie van antwoord, nr. 17, p. 7 en pleitaantekeningen mr. Beusmans d.d. 11 september 2001, nr. , p. 3.) VFR stelt nergens dat schade irrelevant is voor een geslaagd beroep op art. 8.2.
Hierbij is ook nog het volgende van belang: de tekst van art. 8 is Pro ontleend aan een Engels standaardcontract inzake aandelenkoop. Deze is in enigszins andere bewoordingen terug te vinden in een bekend Engels standaardwerk over garantiebepalingen bij aandelenkoop.(14) Uit de toelichting op de desbetreffende standaardbepaling blijkt duidelijk dat deze het oog heeft op schadebeperking. Ik citeer:
"(...) the warrantors will wish, if possible, to have the conduct of claims so that they can ensure that rights against third parties are pursued properly and not treated as being of secondary importance on the basis that the liability can simply be passed on to them."
In Nederland is er recentelijk een proefschrift verschenen over balansgaranties.(15) Het hier aan de orde zijnde contractsbeding wordt daar niet besproken.(16)
In het licht van dit alles is het oordeel van het hof niet onjuist; het hof kon m.i. zonder schending van enige rechtsregel tot zijn oordeel komen. Subonderdeel 2 a faalt dus. Subonderdeel 2 b faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel immers kennelijk gebaseerd op de uitleg van art. 8 van Pro de overeenkomst en niet op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.(17)
4.9 Ook de subonderdelen d en e lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Subonderdeel d klaagt dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast dat VFR geen schade heeft geleden bij P&O ligt. Subonderdeel e klaagt over het oordeel van het hof dat het temeer op de weg van VFR had gelegen om het volgens haar ondervonden nadeel nader te adstrueren nu VFR zelf de betekenis van art. 8.2 heeft geplaatst in het kader van de mogelijkheid tot schadebeperking. Subonderdeel e betoogt, kort gezegd, dat deze overweging van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onbegrijpelijk uitleg van de gedingstukken.
Hierboven heb ik reeds uiteengezet dat de (kennelijke) uitleg door het hof van art. 8 van Pro de overeenkomst, inhoudende dat P&O bij schending van art. 8.2 alleen rechten verliest indien en voor zover VFR tengevolge van de schending schade heeft geleden, in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk is. Gegeven deze (kennelijke) uitleg heeft het hof terecht geoordeeld dat voor een geslaagd beroep op art. 8.2 moet vaststaan dat VFR schade heeft geleden tengevolge van het niet-naleven van art. 8.2 en dat de stelplicht en bewijslast m.b.t. deze schade bij VFR ligt. Nu dit beroep op art. 8.2 afkomstig is van VFR, rust de stelplicht en bewijslast m.b.t. de schade ook bij VFR. Hierop lopen subonderdelen d en e vast. Overigens mist subonderdeel e feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof er van is uitgegaan dat VFR de betekenis van art. 8.2 uitsluitend in het teken van de schadebeperking heeft geplaatst.
4.10 Rest van middelonderdeel 1 nog subonderdeel c. Dit subonderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat VFR niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door niet-naleving van art. 8.2 schade heeft gelden. Het subonderdeel bevat een rechts- en een motiveringsklacht. De rechtsklacht betoogt dat het hof heeft miskend dat VFR schade heeft geleden doordat haar de mogelijkheid is ontnomen de schade te beperken. Deze schadebeperking had volgens VFR kunnen gebeuren door in samenspraak met P&O de aanspraken van de Duitse fiscale autoriteiten te (laten) onderzoeken, door commentaar te leveren op de bevindingen van het onderzoek van de Duitse fiscale autoriteiten en door de totstandkoming van het fiscaal compromis te beïnvloeden. De motiveringsklacht betoogt dat het oordeel van het hof in het licht van de stellingen van VFR onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is; van VFR kon, aldus het subonderdeel, mede wegens het gebrek aan informatie over de aard en omvang van het Duitse fiscale onderzoek niet worden verwacht dat zij meer zou stellen dan zij heeft gedaan.
4.11 Het oordeel van het hof, dat VFR het beweerdelijk door haar geleden nadeel onvoldoende heeft geadstrueerd, berust op een waardering van de gedingstukken en is dus aan te merken als een feitelijk oordeel. M.i. is het oordeel, in het licht van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk.
VFR heeft nauwelijks geconcretiseerd dat en hoe de door haar genoemde handelingen hadden kunnen leiden tot schadebeperking. Het enige concrete verweer dat door VFR is aangevoerd is dat P&O haar schade op de werknemers dan wel op [betrokkene 1] had moeten verhalen. Dit verweer is door het hof, in navolging van de rechtbank, verworpen in r.o. 3.3 van het bestreden arrest. Nu hiertegen in cassatie geen klachten zijn gericht, staat deze beslissing in cassatie onherroepelijk vast. VFR heeft dus niet aannemelijk gemaakt dat haar werkelijk een mogelijkheid is ontnomen om haar schade te beperken. Mede in het licht van de gemotiveerde stelling van P&O dat aanvaarding van het fiscale compromis voor GTW GmbH de meest gunstige oplossing was (waarbij P&O zich o.a. heeft beroepen op het advies van de door GTW GmbH ingeschakelde deskundige en op het feit dat bij niet-aanvaarding van het fiscaal compromis het risico bestond dat naheffingen uit een verder verleden zouden worden gevorderd) is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat VFR haar schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Dat VFR destijds niet de beschikking had over bepaalde informatie doet daar niet aan af. Deze informatie is in de onderhavige procedure immers in voldoende mate boven tafel gekomen. Zoals de cassatieadvocaat van P&O terecht opmerkt, had VFR aan de hand van deze informatie in de onderhavige procedure haar stellingen nader kunnen adstrueren.(18)
Het tweede middelonderdeel faalt in zijn geheel.
4.13 Middelonderdeel 3 richt zich, zoals gezegd, tegen r.ovv. 4.5-4.6 van het bestreden arrest. R.oo. 4.5-4.6 luiden:
"4.5 Eerder, bij conclusie van dupliek (pag. 7 en 8), heeft VFR opgemerkt dat garantiebepaling nr. 22 meebrengt dat de na 7 maart 1989 opgelegde aanslagen die betrekking hebben op vóór die datum betaalde lonen voor haar rekening komen, terwijl de aanslagen die betrekking hebben op na 7 maart 1989 betaalde lonen voor rekening van P&O dienen te blijven.
4.6 Uitgaande van deze onder 4.5 gegeven uitleg van garantiebepaling nr. 22, die ook door P&O wordt gevolgd en waarop VFR niet kan terugkomen, wenst het hof nadere voorlichting met betrekking tot de vraag welk deel van de naheffingsaanslagen betrekking heeft op de vóór 7 maart 1989 verrichte loonbetalingen. Dat dit het door KPMG berekende bedrag is, kan niet zonder nader onderzoek worden vastgesteld. Gelet op de betwisting van dat bedrag door VFR zal het hof daarom overeenkomstig de suggestie van VFR een deskundigenbericht gelasten."
4.14 Middelonderdeel 3 betoogt dat het oordeel van het hof dat garantiebepaling nr. 22 meebrengt dat de na 7 maart 1989 opgelegde aanslagen die betrekking hebben op vóór die datum betaalde lonen voor rekening van VFR komen en dat aanslagen die betrekking hebben op na 7 maart 1989 betaalde lonen voor rekening van P&O moeten blijven onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. De klacht valt uiteen in vier subonderdelen, a, b, c en d.
Vooraf merk ik op dat het hier gaat om een beslissing met een definitief karakter. Het hof heeft immers uitdrukkelijk overwogen dat VFR niet meer kan terugkomen op haar stellingen bij conclusie van dupliek. Het subonderdeel stuit dus niet af op art. 399 Rv Pro.(19)
4.15 Subonderdeel a betoogt dat 's hofs oordeel onvoldoende recht doet aan het procedurele debat.
Het procedurele debat, dat gedeeltelijk, en voorzien van citaten, wordt beschreven in de cassatiedagvaarding, verliep op dit punt in grote lijnen als volgt.
Bij conclusie van antwoord (onder 6 en 9) heeft VFR betoogd dat zij niet aansprakelijk is voor naheffingsaanslagen voor zover deze betrekking hebben op de periode na 7 maart 1989. Bij conclusie van repliek (onder 11, p. 8) heeft P&O gesteld dat het niet relevant is of de schade is geleden na 7 maart 1989, doch dat slechts relevant is of het schadeveroorzakend handelen voor of na 7 maart 1989 plaatsvond. Als productie 2 is bij conclusie van repliek de naheffingsaanslag van het Finanzamt van 30 oktober 1990 overgelegd. Hierin is, van het totale bedrag van DM 287.134,70, een bedrag van DM 256.051,66 opgenomen onder het jaar 1990. Bij conclusie van dupliek (onder 4, p. 6-8) leidt VFR uit dit stuk af dat met name in 1990 netto-lonen zijn voldaan. VFR is, zo stelt zij vervolgens, uitsluitend aansprakelijk voor de gevolgen van schadeveroorzakend handelen (het betalen van netto-lonen) dat plaatsvond vóór 7 maart 1989.(20) (Het hof verwijst in r.oo. 4.5-4.6 van het bestreden arrest naar deze stelling van VFR.)
In haar tussenvonnis van 22 augustus 1996 heeft de rechtbank in r.o. 6.2.1 overwogen dat VFR uit hoofde van garantiebepaling nr. 22 niet aansprakelijk is voor niet afgedragen premies en loonbelastingen die na 7 maart 1989 verschuldigd zijn geworden. Vervolgens is de rechtbank, in r.oo. 6.2.6-6.2.8, nagegaan welke bedragen aan naheffingsaanslagen inzake loonbelasting, omzetbelasting en sociale premies kunnen worden toegerekend aan de periode vóór 7 maart 1989. Voor wat betreft de naheffingsaanslagen inzake loonbelasting is de rechtbank er, in navolging van VFR, van uitgegaan dat slechts een bedrag van DM 20.907,10 kan worden toegerekend aan de periode vóór 7 maart 1989.
Bij nadere akte na tussenvonnis van 13 februari 1997 heeft P&O, onder 8b, op p. 5-7, onder verwijzing naar rapportages van KMPG, m.b.t. de naheffingsaanslag inzake loonbelasting betoogd dat het in het jaar waarin de naheffingsaanslag werd opgelegd weliswaar gebruikelijk was om toe te rekenen aan het boekjaar waarin de naheffingsaanslag werd opgelegd, doch dat sedert een uitspraak van het Duitse Fiscale gerechtshof van 6 mei 1994 toerekening plaats dient te vinden naar de jaren waarin de arbeid werd verricht. In haar antwoordakte na tussenvonnis, tevens houdende uitlating producties van 11 september 1997 heeft VFR, onder 22-35, p. 7-10, betoogd (primair) dat de rechtbank reeds een bindende eindbeslissing had gegeven op dit punt, (subsidiair) dat de door P&O verdedigde wijze van toerekening onjuist was en (meer subsidiair) dat zij, als de rechtbank het toerekeningsvraagstuk zou willen openbreken en de methodiek van P&O zou willen volgen, inzage wenste in de belastingsdossiers van KPMG.
In haar vonnis van 1 oktober 1998 heeft de rechtbank in r.o. 2.5 overwogen dat zij in haar tussenvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud had beslist welke bedragen aan de periode vóór 7 maart 1989 worden toegerekend, zodat de discussie over welke belasting- en premiebedragen aan de periode vóór 7 maart 1989 moeten worden toegerekend in deze instantie niet meer kon worden gevoerd.
In hoger beroep heeft P&O een grief gericht tegen r.oo. 6.2.6-6.2.8 van het tussenvonnis van 22 augustus 1996 (grief 1, memorie van grieven, p. 6-9). In deze grief heeft zij haar hierboven aangehaalde stellingen uit de nadere akte na tussenvonnis van 13 februari 1997 m.b.t. de wijze van toerekening van de verschillende bedragen uitgewerkt: het moment waarop de belasting verschuldigd wordt is volgens P&O het moment waarop een activiteit plaatsvindt die aan een bepaalde belasting of heffing onderhevig is. Het is volgens P&O dus niet zo dat de belasting pas verschuldigd is na ontvangst van een (naheffings)aanslag. Ik wijs er op dat P&O geen grief heeft gericht tegen r.o. 6.2.1 van het tussenvonnis van 22 augustus 1996, waarin de rechtbank heeft overwogen dat VFR uit hoofde van garantiebepaling nr. 22 niet aansprakelijk is voor niet afgedragen premies en loonbelastingen die na 7 maart 1989 verschuldigd zijn geworden. Bij memorie van antwoord (onder 1, p. 9-12) heeft VFR betoogd dat de toerekening in de naheffingsaanslag van het Finanzamt van 30 oktober 1990 juist is en overeenstemt met het Duitse recht zoals dat gold zowel op het moment dat VFR de garantie op zich nam, als gedurende de periode waarop de aanslagen betrekking hebben en als op het moment dat het Finanzamt de aanslag oplegde. Het Duitse recht dat is gaan gelden na 6 mei 1994 kan volgens VFR niet van invloed zijn op de onderhavige aanslagen. Voor het geval het hof de door P&O verdedigde wijze van toerekening mocht overnemen heeft VFR inzage in de betreffende belastingdossiers verzocht. Bij pleidooi zijn beide partijen nogmaals op de wijze van toerekening ingegaan.
4.16 In hoger beroep stond dus niet ter discussie dat VFR niet aansprakelijk was voor niet afgedragen premies en loonbelastingen die na 7 maart 1989 verschuldigd zijn geworden. Wel stond ter discussie aan welke jaren de verschillende bedragen moesten worden toegerekend, waaronder partijen kennelijk hebben begrepen, in welke jaren de verschillende bedragen verschuldigd zijn geworden. Hierbij hebben partijen gestreden over de vraag of het bedrag van de naheffingsaanslag m.b.t. loonbelasting verschuldigd is geworden in het jaar waarin de naheffingsaanslag werd opgelegd dan wel in de jaren waarin de arbeid werd verricht terzake waarvan geen loonbelasting is afgedragen. Aan deze discussie is het hof in r.o. 4.5 (en in r.o. 4.4) geheel voorbijgegaan.
4.17 In het licht van het processuele debat had het hof m.i. niet kunnen oordelen dat VFR gehouden was aan haar stellingen bij conclusie van dupliek. De devolutieve werking van het appel brengt immers mee dat de hele zaak, binnen het door de grieven ontsloten gebied, op de appelrechter wordt afgewenteld. Binnen het door de grieven ontsloten gebied moet de appelrechter ook alle door partijen aangedragen, voor het dictum relevante nova in aanmerking nemen. Hierbij valt onder andere te denken aan wijzigingen of aanvullingen van het verweer.(21)
In deze zaak lag in hoger beroep de vraag van de wijze van toerekening van de verschillende bedragen geheel open door grief 1. Met name had het hof m.i. moeten ingaan op het argument van VFR dat het Duitse recht van na 6 mei 1994 niet van invloed kan zijn op de toerekening. Door dit niet te doen heeft het hof m.i. inderdaad, zoals subonderdeel a betoogt, onvoldoende recht gedaan aan het processuele debat. Subonderdeel a slaagt dan ook.
4.18 Subonderdeel b is voorgesteld voor zover het hof (impliciet) zou hebben geoordeeld dat VFR niet meer op de interpretatie van garantiebepaling nr. 22 zou kunnen terugkomen, omdat sprake is van een gedekt verweer. Het subonderdeel betoogt dat P&O niet heeft gesteld dat aanslagen die betrekking hebben op vóór 7 maart 1989 betaalde lonen voor rekening van VFR komen, zodat VFR het verweer dat dit niet het geval is niet ondubbelzinnig kan hebben prijsgegeven. Voorts betoogt het onderdeel dat in het licht van het processuele debat niet begrijpelijk is waarom er sprake zou zijn van een gedekt verweer.
Uit r.o. 4.5 lijkt inderdaad te volgen dat het hof er van is uitgegaan dat hier sprake is van een gedekt verweer. Bij de behandeling van subonderdeel a bleek reeds dat het hof hiermee onvoldoende recht heeft gedaan aan het processuele debat in hoger beroep. Het appel biedt partijen gelegenheid tot het herstellen van verzuimen en biedt verweerder dus de gelegenheid tot het voeren van nieuwe verweren. Deze nieuwe verweren mogen tegenstrijdig zijn met verweren die verweerder in eerste aanleg heeft gevoerd. E.e.a. betekent dat de tweede klacht van subonderdeel b slaagt. De eerste klacht van subonderdeel b komt er, als ik het goed zie, op neer dat het hier niet gaat om een verweer. Het antwoord op de vraag of sprake is van een verweer berust op uitleg van gedingstukken Deze uitleg is van feitelijke aard en kan dus in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Hoewel men er inderdaad over kan twijfelen of hier sprake is van een verweer, is de (kennelijke) uitleg van het hof in het licht van de gedingstukken m.i. niet onbegrijpelijk. Bij conclusie van repliek (onder 11, p. 8) heeft P&O immers gesteld dat het niet relevant is of de schade is geleden na 7 maart 1989, doch dat slechts relevant is of het schadeveroorzakend handelen voor of na 7 maart 1989 plaatsvond.(22)
De eerste klacht van subonderdeel b faalt dus.
4.19 Subonderdeel c is voorgesteld voor zover het hof (impliciet) zou hebben geoordeeld dat de goede procesorde meebrengt dat VFR niet meer zou kunnen terugkomen op haar uitleg van garantiebepaling nr. 22 bij conclusie van dupliek.
M.i. is de voorwaarde waaronder dit subonderdeel is ingesteld niet vervuld. Uit niets blijkt dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de goede procesorde.
4.20 Subonderdeel d is voorgesteld voor zover het oordeel van het hof is gebaseerd op het feit dat de in r.o. 4.5 weergegeven uitleg van garantiebepaling nr. 22 door P&O wordt gevolgd.
M.i. is ook de voorwaarde waaronder dit subonderdeel is ingesteld niet vervuld. De opmerking van het hof dat de uitleg van VFR bij conclusie van dupliek ook door P&O wordt gevolgd is m.i. niet dragend voor de overweging van het hof.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
Dossernotitie
Wel in het A-dossier en niet in het B-dossier:
Een stuk met de naam 'Comparitie d.d. 11 december 2001 te 14.00 uur'. Het is onduidelijk van wie dit stuk afkomstig is.
1 Vgl. r.ovv. 2 van het vonnis van de rechtbank van 22 augustus 1996 en r.o. 1-2 van het bestreden arrest.
2 De overeenkomst is met bijlagen overgelegd als prod. 1 bij conclusie van dupliek.
3 Zie voor de volledige tekst van deze garanties prod. 8 bij conclusie van repliek en prod. 1 bij conclusie van dupliek.
4 Het onderzoeksrapport is overgelegd als prod. 3 bij conclusie van repliek.
5 Prod. 2 bij conclusie van repliek.
6 Prod. 4 bij conclusie van repliek.
7 Producties 6 en 7 bij conclusie van repliek.
8 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 5 februari 2002.
9 Vgl over essentiële stellingen: Veegens, Cassatie, 1989, nr. 120, p. 234-235 en HR 29 september 2000, NJ 2001, 166.
10 Vgl. HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (ABP c.s./ Friesch Groningsche Hypotheekbank c.s.; overname Hoog Catharijne-complex), r.o. 3.5.2; HR 11 juni 1999, NJ 1999, 750 (VHS Onroerend Goed Maatschappij / Stichting pensioenfonds Akzo Nobel), conclusie A-G Hartkamp, onder 5; HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562, m.nt. JBMV (Mol c.s. / Meijer beheer), r.o. 3.3 en F.W. Grosheide, Lees maar, er staat wat er staat, WPNR 6428, p. 10.
11 Zie (o.a.) Asser/Hartkamp, 4-II, 2001, nr. 284, p. 279 en Veegens, Cassatie, 1989, nr. 109, p. 215 e.v.
12 Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Mon. NBW A6b, rechtsverwerking, 1992, p. 24.
13 Vgl. nr. 5.2.5, p. 12 van de schriftelijke toelichting zijdens P&O in cassatie en nr. 1, p. 1 van dupliek in cassatie.
14 Sinclair on Warranties and Indemnities on Share and Asset Sales, fifth edition, 2001, p. 273-274.
15 G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties bij overnames, diss. 2002 Universiteit van Tilburg.
16 Vgl. Raaijmakers, p. 22-23.
17 In dezelfde zin nr. 5.2.7, p. 13 van de schriftelijke toelichting zijdens P&O.
18 Vgl. schriftelijke toelichting zijdens P&O in cassatie, nr. 5.3.9, p. 16-17.
19 Vgl. Veegens, a.w., nr. 53, p. 111-112.
20 Zie ook nader conclusie, tevens akte houdende uitlating producties van VFR van 16 november 1995, nr. 2 (iv), p. 2-3 en nr. 4, p. 4-5.
21 H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 241, p. 179 en nr. 252, p. 189 en Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 152, p. 167. Zie ook schriftelijke toelichting zijdens VFR, nr. 2.4.3, p. 14, en de aldaar in noot 54 aangehaalde rechtspraak.
22 Anders: schriftelijke toelichting zijdens VFR nr. 2.4.5, p. 15.