Conclusie
Zaaknummer C02/130HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 27 juni 2003
Conclusie inzake
Mr. H.Th. Bouma en
Mr. J.H. Lemstra q.q.
eisers tot cassatie
tegen
[verweerster]
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1) Bij overeenkomst van samenwerking van 4 december 1984 zijn de verweerster in cassatie, [verweerster] en Juno Properties V BV (hierna: Juno) een vennootschap onder firma Juno Miniplan Kantoren Marshallweg (hierna: de v.o.f.) aangegaan. Teneinde Juno aan haar inbrengverplichting van 50% te kunnen laten voldoen heeft [...] Houdstermaatschappij B.V. (hierna: de houdstermaatschappij) aan Juno op 4 december 1984 een lening verstrekt van ƒ 1.615.000,--. Aan deze lening was een zogenaamde positieve/negatieve hypotheekverklaring verbonden, die in 1992 is omgezet in een tweede hypotheek op de onroerende zaak (kantoorgebouwen) Marshallweg te Rotterdam. De v.o.f. is op 22 juni 1994 ontbonden door het faillissement van Juno. Eisers tot cassatie zijn de curatoren in dat faillissement (hierna: de curatoren). Ingevolge art. 8 lid 4 onder Pro b (het verblijvensbeding) van de samenwerkingsovereenkomst verblijven door het faillissement van Juno alle gemeenschappelijke vermogensbestanddelen van de v.o.f. van rechtswege aan de niet-failliete vennoot, in casu [verweerster], onder gehoudenheid van [verweerster] om de schulden en verplichtingen van de v.o.f. voor haar rekening te nemen en onder gehoudenheid om het aandeel van de failliete partij in het vermogen van de v.o.f. (in dit geval 50%) te voldoen. Ten tijde van het faillissement van Juno behoorden de genoemde kantoorgebouwen aan de Marshallweg te Rotterdam tot het vermogen van de v.o.f. Deze kantoorgebouwen, die ingevolge bedoeld verblijvensbeding aan [verweerster] toekwamen, zijn in december 1995 op verzoek van [verweerster] om fiscale redenen en met medewerking van de curatoren geleverd aan [verweerster]. Op deze onroerende zaak rustten een tweetal hypotheken, te weten een eerste hypotheek van ƒ 1.000.000,-- voor een bankschuld van de v.o.f. zelf en de genoemde tweede hypotheek. Op 18 juli 1997 heeft [verweerster] de door laatstbedoelde hypotheek gedekte vordering c.a. van de houdstermaatschappij op Juno ten bedrage van ƒ 1.763.907,-- betaald, teneinde uitwinning door de houdstermaatschappij te voorkomen. Hierdoor is [verweerster] op grond van artikel 6:150 sub b BW Pro krachtens subrogatie getreden in de rechten van de houdstermaatschappij jegens Juno. Op 29 september 1998 heeft [verweerster] nog een bedrag van ƒ 116.535,-- wegens (aanvankelijk niet juist berekende) nog door Juno verschuldigde rente aan de houdstermaatschappij voldaan, waardoor de totale vordering van [verweerster] op Juno een bedrag van ƒ 1.880.442,-- betreft. De curatoren erkennen de vordering ad. ƒ 1.880.442,-- als een concurrente vordering in het faillissement van Juno.
2) De curatoren vorderen in deze zaak het aan Juno toekomende aandeel in het liquidatiesaldo van de v.o.f. Zij berekenen dat saldo (enige kleine posten daargelaten) aan de hand van de waarde van de kantoorgebouwen aan de Marshallweg, minus de hypothecaire lening van f 1.000.000, - die ten laste van de v.o.f. bestond; dat levert een bedrag, als aandeel van Juno, op van f 1.179.501, -.
[Verweerster] voerde onder andere aan dat de vordering ten gunste van Juno is voldaan door verrekening met de schuld van ƒ 1.880.442,-- die Juno aanvankelijk aan de houdstermaatschappij had. Daarbij beriep [verweerster] zich zowel op art. 53 F als op art. 56 F.
In het bestreden arrest heeft het hof dit verweer, in de beide varianten waarin [verweerster] dat had verdedigd, als doeltreffend aangemerkt, en de vorderingen van de curatoren dus niet-toewijsbaar geoordeeld.
3) De curatoren zijn tijdig(2) in cassatie gekomen. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Namens de curatoren is gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel.
4) Voor ik het middel bespreek, wil ik ingaan op het prealabele argument dat in de schriftelijke toelichting namens [verweerster] in alinea's 2.1 t/m 2.8 wordt opgeworpen: de curatoren zouden geen belang hebben bij hun cassatieberoep, omdat bij juiste vaststelling van het vermogen van de v.o.f. de waarde van het onroerend goed had moeten worden verminderd met een bedrag, overeenkomend met de waarde van de op het onroerend goed drukkende (hypothecaire) last wegens de vordering van de houdstermaatschappij. Dan zou, volgens deze passages uit de schriftelijke toelichting, geen voor verdeling vatbaar actief overblijven.
5) Dit argument lijkt mij al daarom niet doeltreffend, omdat het niet kan worden onderzocht zonder dat een aantal feitelijke vragen (nader) worden opgehelderd. Ik noem als zodanig: de wijze van afrekening die uit het in verband met de v.o.f. geldende verblijvensbeding voortvloeit (wat uitleg van dat beding vereist(3)); en het bedrag waartoe de contractueel geldende wijze van afrekening dan moet leiden. Men is geneigd te denken dat de namens [verweerster] verdedigde afrekening een positief saldo oplevert (wat dan voor de helft aan de curatoren toekomt, als [verweerster] zich overigens niet op verrekening zou mogen beroepen). Dat saldo is ruim f 400.000, - (4). Dat zou betekenen dat de curatoren een alleszins relevant belang hebben bij beoordeling van de voor de boedel klaarblijkelijk nadeliger uitkomst, die in het in cassatie bestreden arrest is gevonden.
6) Ik heb mij nog afgevraagd of het onderhavige argument, als de zaak (anders dan ik hierna zal verdedigen) een verder vervolg zou krijgen, opnieuw door [verweerster] zou kunnen worden aangevoerd (en in het verlengde daarvan: of het argument in cassatie "überhaupt" een rol zou kunnen spelen). Men kan zich dat afvragen omdat, zoals al aangestipt, de rechtbank in het vonnis in eerste aanleg in rov. 3.2 het desbetreffende verweer van [verweerster] heeft verworpen, en [verweerster] in incidenteel appel niet over de verwerping van dit verweer heeft geklaagd (terwijl [verweerster] wel andere beslissingen van de rechtbank in incidenteel appel heeft bestreden). Omdat, na eventuele cassatie en verwijzing, er sprake is van een voortzetting van de(zelfde) appelinstantie, zou ik echter menen dat hier de regels betreffende de zgn. "devolutieve werking van het appel" moeten worden toegepast, en dat de regel dat herhaald appel van hetzelfde vonnis niet toelaatbaar is - waar men in dit verband aan zou kunnen denken -, hier niet aan de orde komt (5).
Anders dan namens de curatoren bij repliek in cassatie is aangevoerd, meen ik verder dat het hier besproken verweer van [verweerster] niet kan worden afgedaan als een herhaling, in andere vorm, van het beroep op verrekening dat thans in cassatie ter discussie staat. De (wijze van) afrekening in het kader van het v.o.f.-verblijvensbeding is een wezenlijk ander onderwerp dan de verrekening ( grotendeels buiten het verband van het verblijvensbeding), van vorderingen tussen de gewezen vennoten. Dat er verschil is ligt trouwens al daarom in de rede omdat, zoals hiervoor in alinea 5 al aangestipt, de ene benadering tot andere bedragen leidt dan de andere.
Art. 53 F
7) Het hof heeft, zoals in alinea 2 al even aangestipt, in het in cassatie bestreden arrest twee zelfstandige gronden aangewezen die, ieder voor zich, leiden tot afwijzing van de vordering van de curatoren. Zoals namens [verweerster] in cassatie is opgemerkt, moet het middel beide door het hof gevonden gronden met succes bestrijden, wil cassatie kunnen volgen.
De eerste van de door de hof gebezigde gronden komt erop neer, dat [verweerster] zich met recht op art. 53 F kan beroepen, en dat de regel van art. 54 (lid 2) F daaraan niet in de weg staat.
8) Om dat oordeel te bestrijden voert het middel in onderdeel I sub 2 aan dat subrogatie zoals die in dit geval ten gunste van [verweerster] heeft plaatsgehad, moet worden aangemerkt als het "overnemen" van de vordering, ten aanzien waarvan subrogatie heeft plaatsgehad, een en ander in de zin van art. 54 (lid 2) F.
Ik stel vast dat het middel dus niet (langer(6)) bestrijdt, dat overigens aan de voorwaarden voor verrekening die art. 53 F stelt is voldaan. Ook voert het middel niet aan dat de overname, door [verweerster], van het onroerend goed van de v.o.f., met als gevolg de overname van de hypothecaire last voor de vordering van de houdstermaatschappij op Juno, als een "overnemen" in de zin van art. 54 F zou moeten worden aangemerkt(7).
9) Of subrogatie in het algemeen als het "overnemen" van de betreffende vordering in de zin van art. 54 F mag worden aangemerkt is, voorzover ik weet, niet eerder expliciet in cassatie aan de orde geweest. De Hoge Raad heeft echter wel herhaaldelijk geoordeeld dat regresvorderingen in gevallen van hoofdelijke aansprakelijkheid - die ingevolge art. 1438 sub Pro 3? van het destijds geldende BW door subrogatie werden verkregen - op de voet van art. 53 F verrekend kunnen worden(8). Daarbij heeft de Hoge Raad niet overwogen, dat in dit verband ook toepassing van art. 54 F in aanmerking kon komen(9). Te vermelden is in dit verband ook HR 30 september 1994, NJ 1995, 626 m.nt. PvS, rov. 3.4: in het daar beoordeelde geval werd een beroep gedaan op verrekening met een door subrogatie (na faillissement) verkregen (re vera: nog te verkrijgen) tegenvordering. Hoewel de Hoge Raad hier toepassing van art. 53 F afwees (zie verder het slot van alinea 11 hierna), ligt aan de betreffende overweging het (impliciete) uitgangspunt ten grondslag, dat verkrijging bij wege van subrogatie (na faillissement) op zichzelf niet aan een beroep op art. 53 F in de weg staat. Hoewel toepassing van art. 54 Fin Pro die zaak expliciet aan de orde was gesteld(10), bevat dit arrest geen aanwijzing, dat er reeds op die grond voor verrekening geen plaats zou zijn.
10) Bij de verdediging van onderdeel I sub 2 van het middel wordt benadrukt, dat de tekst van art. 54 F voor extensieve uitleg van het begrip "overneming" of "overgenomen" voldoende ruimte laat. Ik ben dat met de steller van het middel eens, maar wijs er tevens op dat de Hoge Raad bij de uitleg van de artt. 53 en 54 F telkens aansluiting heeft gezocht bij de strekking van die bepalingen; waarbij in voorkomend geval ook afwijkingen van de tekst voor lief werden genomen. Dat doet af aan de kracht van op de tekstuele uitleg gebaseerde argumenten.
Bij de al genoemde arresten HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G en HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV, werd bijvoorbeeld art. 54 F toepasselijk geoordeeld, hoewel de verkrijging van de voor verrekening voorgedragen vordering in die zaken (namelijk: de vordering die een cliënt op zijn bank krijgt doordat de bankrekening met een door een derde op die rekening gestort bedrag wordt gecrediteerd) nauwelijks onder de tekstuele begrippen "overneming" of "overgenomen" valt te brengen, maar daarmee hoogstens qua strekking op één lijn kan worden gesteld.
11) In HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 m.nt. PhANH paste de Hoge Raad de artt. 54 en 55 F toe op een geval waarin het niet om verrekening ging, maar om verhaal van in het zicht van een faillissement (en in dat opzicht dus: te kwader trouw) verkregen vorderingen, met toepassing van zekerheidsrechten die de betreffende bank zich in een eerder stadium had laten verstrekken. Zo ook HR 4 november 1994, NJ 1995, 627 m.nt. PvS, rov. 3.4. Ook hier werd dus niet de tekst maar de strekking doorslaggevend geacht.
In HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS, rov. 3.2, zien wij het spiegelbeeld: art. 53 F wordt niet toegepast, hoewel aan alle uit de tekst van de bepaling blijkende voorwaarden was voldaan. In die zin ook het al eerder genoemde arrest HR 30 september 1994, NJ 1995, 626 m.nt. PvS, rov. 3.4: uit de strekking van de Faillissementswet vloeit voort dat een vordering ten gunste van de boedel uit hoofde van de "faillissementspauliana" (art. 42 F), niet mag worden verrekend met een (door subrogatie verkregen) tegenvordering - al blijkt dat uit de tekst van de wet niet.
12) In het licht van die rechtspraak denk ik, dat bij de uitleg van artt. 53 en 54 F doorslaggevend gewicht toekomt aan de strekking van die bepalingen (uiteraard: in het licht van de strekking van de wet in zijn geheel. Ik plaats die kwalificatie mede daarom, omdat het mij aangewezen lijkt om in deze zaak ook rekening te houden met de strekking van de wettelijke regeling van subrogatie).
13) Wat de in dit kader te beoordelen strekking van de artt. 53 en 54 F betreft: art. 53 F verleent de crediteur van een gefailleerde die ook een - eventueel: potentiële - schuld aan de gefailleerde heeft, een aanzienlijke voorsprong boven alle(11) andere crediteuren.
In de Parlementaire geschiedenis(12) wordt dat als volgt toegelicht:
"De uitbreiding dus aan het compensatierecht gegeven, steunt op de overweging, dat de billijkheid mede brengt, dat iedere schuldeiser van den boedel, dus ook de voorwaardelijke, zijn schuld aan den boedel, ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering; de schuldvergelijking is het middel, dat hem wordt gegeven, om zijne vordering op dit onderpand te verhalen."
14) Verrekening heeft, bij toepassing van art. 53 F, dus in uitgesproken mate de functie en het effect van een privilege(13), een bevoorrechting van de vordering van de betreffende crediteur boven andere, op één bepaald actief van de gefailleerde - namelijk diens tegenvordering op de crediteur; dit met het oog op de nauwe "persoonlijke" band die tussen de beide betreffende vorderingen bestaat. Kennelijk weegt daarbij zwaar de - inderdaad aansprekende - (on)billijkheid: het zou onaanvaardbaar zijn dat een crediteur, ten laste van wie een verrekenbare tegenvordering bestaat, wel zou moeten betalen, zonder zelf te kunnen verhalen - dit ook al omdat het in de rede ligt dat menig wederpartij van een latere gefailleerde bij zijn bereidheid om de ander krediet te geven, zijn verrekenbare tegenvordering "in het achterhoofd gehouden" zal hebben.
15) Intussen: de zeer krachtige verhaalspositie die art. 53 F degene die van deze bepaling kan profiteren meegeeft, moet om voor de hand liggende redenen niet worden uitgebreid tot - en moet soms ook worden ingeperkt met het oog op - gevallen waarin de billijkheid toepassing van de regel minder aandringt, of zelfs bepaald niet aandringt - zoals bijvoorbeeld het in HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS beoordeelde geval van de huurder die wèl huurgenot ten laste van de gefailleerde boedel "afneemt", maar geen huur wil betalen, omdat hij een verrekenbare tegenvordering heeft. Art. 53 F strekt ertoe dat wie een tegenvordering heeft, tot het bedrag van die tegenvordering niet aan de boedel hoeft te betalen, maar brengt niet óók mee, dat de betrokkene tegelijkertijd, en praktisch gesproken om niet, verdere prestaties ten laste van de boedel mag (blijven) ontvangen.
16) Art. 54 F strekt er (mede) toe, de grens van de toegestane werking van het in art. 53 F gegeven voorrecht te markeren.
Bij de totstandkoming van deze bepaling heeft de wetgever gedacht aan het geval van de debiteur van de boedel die zich, met het oog op een voordelige afdoening van zijn eigen schuld, vorderingen op de boedel laat overdragen, en ook aan het (praktisch wat minder gemakkelijk te verwezenlijken) omgekeerde geval: een crediteur van de boedel die, gewoonlijk met het oog op het wederzijdse voordeel, vorderingen die de boedel op derden heeft naar zichzelf weet "over te hevelen". De toelichting(14) zegt daarvan:
"De bepalingen van dit artikel strekken om het opkoopen van vorderingen en de overneming van schulden in den vooravond van het faillissement, of gedurende den loop daarvan, met het doel om compensatie in het leven te doen treden tegen te gaan."
17) De strekking van art. 54 F in de door de wetgever specifiek beoogde gevallen - namelijk een debiteur of een crediteur van de boedel die het er specifiek op toelegt, in het zicht van het faillissement of daarna, aan verrekenbare tegenvorderingen te komen - is makkelijk te begrijpen; maar de afweging in gevallen waarin de feiten minder uitgesproken zijn, is minder makkelijk.
Het gaat dan, allicht, om gevallen waarin de betrokkene niet door het in de toelichting bedoelde "opkoopen" crediteur dan wel debiteur van de boedel wordt, maar waarin dat het gevolg is van andere gebeurtenissen - om ons te bepalen bij het geval dat het middel aan de orde stelt: het gevolg van na het faillissement plaatsvindende subrogatie.
Daarbij moet rekening worden gehouden met het gegeven dat art. 53 F, met name in de aan het slot van het eerste lid gegeven formulering zoals de Hoge Raad die pleegt uit te leggen, ervan uitgaat dat de vordering waarop een beroep op verrekening wordt gebaseerd, ofschoon voortvloeiend uit vòòr het faillissement verrichte handelingen, kan zijn ontstaan of opgekomen door daarna, dus ook na het faillissement, plaatsgevonden gebeurtenissen(15).
18) Het middel verdedigt, mede blijkens de schriftelijke toelichting, in onderdeel I sub 2 een afbakeningscriterium dat in ieder geval de verdienste heeft, dat het gemakkelijk hanteerbaar is: "overneming" in de zin van art. 54 F moet zo ruim mogelijk worden uitgelegd, en moet daarom - zo begrijp ik het middel - alle gevallen betreffen waarin de voor verrekening voorgedragen vordering in andere handen is geraakt, dan aanvankelijk het geval was(16).
Vòòr de opvatting die het middel verdedigt valt in elk geval dit te zeggen, dat bij de gevallen die het middel op het oog heeft, zich gewoonlijk niet zal voordoen de in alinea 14 hiervóór genoemde omstandigheid, dat de wederpartij van de gefailleerde zich bij het verlenen van krediet heeft laten leiden door de gedachte dat hij een mogelijkheid van verrekening had (of kon krijgen): in de betreffende gevallen kon de betrokkene immers vaak niet weten dat die mogelijkheid in het verschiet lag. Er is dus wat voor te zeggen dat de met art. 53 F beoogde billijkheid hier minder gewicht in de schaal legt.
19) Niettegenstaande de zojuist vòòr de opvatting van het middel aangestipte argumenten, meen ik dat die opvatting moet worden afgewezen. Per saldo strookt die opvatting namelijk niet met de strekking die in de artt. 53 en 54 F tot uitdrukking komt. Zoals ik al aangaf, meen ik dat het die strekking is, die voor de uitleg van deze bepalingen doorslaggevend is.
Een eerste, enigszins indirect argument hiervoor kwam eerder al ter sprake. Het wordt geïllustreerd door de al genoemde arresten HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G en HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV. In die arresten werd toepassing van art. 54 F mogelijk geacht in gevallen waarin van het "overnemen" van een vordering, hoe ruim men dat begrip ook wil opvatten, geen sprake was: het ging om het geval van een bank aan wie een debiteur van een (bijna) gefailleerde een betaling doet. De bank neemt dan niet de schuld van de betreffende debiteur aan de gefailleerde over, maar krijgt uit eigen hoofde een schuld aan de rekeninghouder (gefailleerde), tot het bedrag waarmee diens rekening gecrediteerd is(17).
Deze arresten bevestigen dat art. 54 F extensief mag worden uitgelegd; maar zij laten ook zien dat het voor de uitleg van de bepaling maar van beperkte betekenis is, of de plaatsgevonden feiten aan de kwalificatie "overneming" e.t.q., beantwoorden.
20) Uit deze arresten blijkt verder dat het voor de toepassing van art. 54 F niet (altijd) nodig is dat aan de partij die op verrekening een beroep doet, kan worden tegengeworpen dat deze een voor verrekening in aanmerking komende vordering of schuld heeft "gecreëerd". In de hier beoordeelde gevallen werd art. 54 F toegepast, zonder dat de banken enige noemenswaardige bijdrage aan het "creëren" van de voor verrekening voorgedragen vorderingen hadden geleverd. De bank die geld voor een cliënt ontvangt is immers zonder meer verplicht, dat geld aan de cliënt af te dragen. Creditering van de rekening - de enige handeling die eventueel als een "creëren" van de kant van de bank zou kunnen worden aangemerkt - is daarvoor niet een noodzakelijke voorwaarde. Ik denk dat uit die arresten ook mag worden afgeleid, dat het voor toepassing van art. 54 F niet nodig is dat het gedrag van de partij die zich op verrekening wil beroepen, in enig opzicht als "onoirbaar" kan worden aangemerkt. Het gedrag van de banken in de hier bedoelde zaken kan immers moeilijk als "onoirbaar" worden gekwalificeerd. Ik maak deze opmerkingen met het oog op de uitleg van art. 54 F die door Kortmann en Faber, o.a. in AAe 1995, p. 575 v. (maar zie ook JOR 1998, p. 200), is verdedigd.]
21) Verder - en dit lijkt mij het belangrijkste argument tegen de door het middel voorgestane opvatting - laat de in alinea 9 hiervóór aangehaalde rechtspraak zien, dat het feit dat een voor verrekening in aanmerking genomen vordering bij de wederpartij van de gefailleerde opkomt als sequeel van het tenietgaan van een vordering op de gefailleerde elders (zodat in zoverre van een materiële "overgang" van de vordering kan worden gesproken) op zichzelf geen beletsel oplevert voor verrekening, en geen rechtvaardiging voor de toepassing van art. 54 F. Uit die rechtspraak blijkt immers dat met betrekking tot regresvorderingen verrekening in het algemeen mogelijk wordt geoordeeld (waarbij het telkens ging om vorderingen die door subrogatie waren verkregen, maar volgens mij geen gewicht is toegekend aan de vraag of het regres op subrogatie of op een andere grondslag berustte - zie ook voetnoot 20).
22) Ik onderschrijf de gedachte(18) dat het moeilijk valt in te zien waarom het geval van een regresvordering op een (hoofdelijke) medeschuldenaar, wezenlijk anders zou moeten worden behandeld dan het geval van de (regres)vordering die door subrogatie op de voet van art. 6:150 sub b of Pro c BW wordt verkregen.
In dit verband komt, zoals ik in alinea 12 al even opmerkte, ook gewicht toe aan de strekking van het instituut van de subrogatie. In de gevallen die in art. 6:150 sub b en Pro c BW worden behandeld is die strekking, kort samengevat, dat de billijkheid aandringt dat de door subrogatie bevoordeelde partij de vordering op de debiteur moet verkrijgen, die aanvankelijk toekwam aan de crediteur aan wie die vordering vóór de subrogatie toekwam(19). Deze strekking vertoont een grote mate van gelijkenis met de strekking van de (overige) regels waardoor een regresrecht wordt toegekend aan degene die een schuld voor zijn rekening heeft moeten nemen die (vooral) een ander aangaat: in dergelijke gevallen geldt dat de partij die de betaling voor zijn rekening kreeg te nemen, daartoe rechtens of praktisch genoodzaakt was, en dringt het feit dat de betreffende schuld "eigenlijk", althans in de laatste instantie, thuishoort bij een ander, de overgang krachtens subrogatie (of in de vorm van (andersoortige) toekenning van een regresrecht(20)), aan. Qua strekking lijken deze gevallen zo op elkaar, dat het in de rede ligt om ook art. 54 F hier overeenkomstig toe te passen.
23) Dat wil natuurlijk niet zeggen dat subrogatie eo ipso aan de werking van art. 54 F onttrokken is. Het in art. 6:150 d BW omschreven geval van subrogatie is bijvoorbeeld van dien aard, dat toepassing van art. 54 F onder de meeste denkbare omstandigheden wèl in aanmerking komt; ik meen dat dit ook de gedachte is die in HR 27 november 1970, NJ 1971, 127 tot uitdrukking komt. Maar ook bij de gevallen die in art. 6:150 BW Pro onder b t/m c worden omschreven kán het zo zijn dat toepassing van art. 54 F aangewezen is. Ik denk bijvoorbeeld aan het geval dat de vordering die bij wege van subrogatie overgaat, de waarde van het goed of het recht dat in de sub b of c omschreven categorieën wordt aangeduid, aanzienlijk overtreft (zodat er reden kan zijn om te vermoeden dat het niet (zo zeer) het behoud van het betreffende goed of het betreffende recht, maar vooral de verkrijging van een compensabele tegenvordering was, die de drijfveer voor de betreffende transactie heeft gevormd. Die gedachte kan eens te meer opkomen als de betaling die aan de subrogatie ten grondslag ligt - een niet louter hypothetisch voorbeeld - er een is tussen een dochter- en een moedermaatschappij, en het geld dus, huiselijk uitgedrukt, "binnen de familie blijft".).
24) Ik erken bij dat al, dat het niet goed mogelijk is om aan de hand van de hiervóór neergeschreven beschouwingen een systeem, laat staan een eenduidige regel, aan te wijzen die aangeeft wanneer subrogatie wel, of juist niet aanleiding moet geven tot toepassing van art. 54 F. Ik kan niet beter voorstellen, dan dat telkens door toetsing aan de beschikbare "normaaltypen" moet worden beoordeeld of in het gegeven geval, de door art. 54 F beoogde strekking wel of niet opgeld doet.
25) Intussen gaat het in de onderhavige zaak om feiten die met een al eerder onderzocht "normaaltype" kunnen worden vergeleken - namelijk het al een aantal malen genoemde geval van regresvorderingen/subrogatievorderingen bij hoofdelijke medeschuldenaren en borgen (waarbij ik opmerk dat het geval uit HR 30 september 1994, NJ 1995, 626 m.nt. PvS een (te verwachten) tegenvordering betrof die veel op de in de onderhavige zaak te beoordelen tegenvordering lijkt).
In de gevallen die in de hier bedoelde rechtspraak zijn beoordeeld, ging het om (potentiële) tegenvorderingen in situaties waarin de wederpartij van de gefailleerde in een zekere dwangpositie verkeerde, en waarin er geen (belangrijke) discrepantie bestond tussen de door subrogatie verkregen (tegen)vordering enerzijds, en de waarde van door (dreigende) uitwinning in het gedrang komende belangen en het offer dat de betrokkene zich in verband daarmee heeft moeten getroosten, anderzijds.
Ik denk dat daaruit mag worden afgeleid dat, althans in gevallen die deze kenmerken vertonen, toepassing van art. 54 F op subrogatie in het algemeen niet in aanmerking komt.
26) Dat betekent dat ik niet alleen de algemene stelling van onderdeel I sub 2 van het middel afwijs (namelijk de stelling dat subrogatie altijd, als een vorm van "overneming", aanleiding zou kunnen geven tot toepassing van art. 54 F), maar ook de - naar ik meen - mede door het middel beoogde stelling, dat althans in de omstandigheden van de onderhavige zaak, subrogatie als een vorm van "overneming" zoals in art. 54 F bedoeld, had moeten worden aangemerkt. Dat lijkt mij noch in zijn algemeenheid juist, noch in de specifieke context van deze zaak.
27) Ik meen daarom dat de klacht van onderdeel I sub 2 niet tot cassatie behoort te leiden. Omdat, zoals al eerder bleek, slechts bij het slagen van de beide subonderdelen van onderdeel I van het middel cassatie kan volgen, betekent dat dat ook het middel in zijn geheel niet opgaat.
Omdat ik er rekening mee houd dat de Hoge Raad over onderdeel I sub 2 anders kan oordelen dan ik zojuist heb verdedigd, zal ik intussen ook middelonderdeel I sub 1 bespreken.
Art. 56 F
28) De discussie in de feitelijke instanties over de toepassing van art. 56 F betrof, althans voor een groot deel, de vraag of de in december 1995 plaatsgevonden overdracht van de kantoorgebouwen aan de Marshallweg voor die toepassing een beletsel vormde; en het cassatiemiddel betreft alleen dat aspect van de zaak.
De curatoren hadden, in verschillende varianten (zie rov. 5 van het bestreden arrest), bepleit dat die overdracht inderdaad als beletsel moest worden opgevat. Namens [verweerster] werd verdedigd dat aan deze overdracht geen gevolgen mochten worden verbonden, omdat die overdracht in overleg tussen partijen was "geregeld" om aan bepaalde fiscale nadelen te ontkomen, maar met de bedoeling de onderlinge rechtsverhouding overigens ongewijzigd te laten(21).
In het bestreden arrest heeft het hof kennelijk de namens [verweerster] voorgestane uitleg van de transactie van december 1995 als aannemelijk beoordeeld, en dus de andere uitleg die de curatoren hadden verdedigd, afgewezen. In rov. 6 van het bestreden arrest wordt dat beknopt maar duidelijk tot uitdrukking gebracht.
29) Daarmee is het lot van onderdeel I sub 1 van het middel, denk ik, beslist, en wel: in het nadeel van de curatoren. Het stond de partijen immers vrij om af te spreken (of om zich zo op te stellen dat uit hun wederzijdse uitlatingen en gedragingen viel op te maken(22)), dat de overdracht van 1995 niet van invloed zou zijn op de rechten en verplichtingen die zij voordien ten opzichte van elkaar hadden (het middel klaagt er ook niet over dat dat anders zou zijn. In voetnoot 5 van de schriftelijke toelichting namens de curatoren wordt wel gesteld dat "relativering ... op grond van de partijbedoelingen.." niet in de rede zou liggen; maar ik zie niet in waarom dat zo zou zijn. Bij faillissement van een vennoot in een v.o.f. is de curator gehouden zich te gedragen, zoals dat uit de verplichtingen uit hoofde van de vennootschapsovereenkomst voortvloeit (voorzover de faillissementstoestand daar geen wijziging in brengt). Dat zal meestal meebrengen dat tot een afwikkeling en verdeling van het vennootschapsvermogen moet worden overgegaan - en overeenkomsten/transacties die de curator in verband daarmee aangaat, zijn overeenkomsten als alle andere. Ik zie geen steekhoudende reden waarom voor de uitleg van zulke overeenkomsten/transacties afwijkende regels zouden gelden.)
30) Ervan uitgaande - zoals het hof kennelijk heeft gedaan - dat partijen hadden afgesproken (of dat uit hun uitingen en gedragingen mag worden opgemaakt), wat in het begin van de vorige alinea werd omschreven, is het oordeel dat aan [verweerster] een beroep op art. 56 F toekwam niet rechtens onjuist, en wel begrijpelijk.
Eenmaal aangenomen dat partijen met elkaar zouden verkeren alsof er geen overdracht had plaatsgehad, kan de regresvordering die ontstond toen betaling van de houdstermaatschappij plaatsvond, immers wèl worden beschouwd als een vordering van de v.o.f. op Juno, zeker als men de fictie ook in die zin doortrekt, dat wordt aangenomen dat de betaling, al is die in werkelijkheid door [verweerster] gedaan, in de onderlinge verhouding van partijen (met inachtneming van het uitgangspunt dat van de overdracht van december 1995 moet worden geabstraheerd) als een betaling door de v.o.f. mag worden aangemerkt. Het is dat laatste wat het hof, volgens mij, tot uitdrukking bedoelt te brengen met de zinsnede dat [verweerster] de betaling ook via het vermogen van de v.o.f. had kunnen laten verlopen.
Gegeven het feit dat de zaken van de v.o.f. na het faillissement van Juno - door de werking van het verblijvensbeding - reeds volledig voor rekening en risico van [verweerster] waren, zodat de middelen van [verweerster] en van de v.o.f. in uitgesproken mate het verband van "vestzak - broekzak" met elkaar vertoonden, is dat oordeel eens te meer begrijpelijk. Bij die stand van zaken ware het eerder gekunsteld geweest om betalingen van [verweerster] terzake van kwesties die de v.o.f. aangingen niet aan te merken als betalingen die (in het kader van de afrekening tussen partijen) aan het v.o.f.-vermogen mogen worden toegerekend, dan het omgekeerde.
31) Uit het voorgaande vloeit rechtstreeks voort waarom ik subonderdeel I.1a als niet gegrond beoordeel. Subonderdeel I.1b gaat uit van de namens de curatoren verdedigde uitleg van de in december 1995 uitgevoerde overdracht(stransactie), en stuit dus af op het feit dat het hof aan die transactie een andere uitleg heeft gegeven; en voor subonderdeel I.1c geldt, met het oog op het aan het slot van alinea 30 hiervóór opgemerkte, mutatis mutandis hetzelfde.
Daarom meen ik dat ook middelonderdeel I sub 1 geen doel treft; wat er dan weer toe leidt dat het middel in zijn geheel moet worden afgewezen, ook als onderdeel I sub 2, anders dan ik hiervoor heb verdedigd, wel gegrond zou worden bevonden.
32) Na de voorafgaande juridische beschouwingen, nog een ontboezeming van een minder juridische aard: de uitkomst die het hof heeft bereikt, doet wèl, en bij uitstek, recht wedervaren aan wat er zich in sociaal-economische zin in deze zaak heeft afgespeeld.
Want wat is er, ontdaan van zijn juridische finesses, gebeurd? Juno ging met [verweerster] een vennootschapsovereenkomst aan, gericht op de verwezenlijking en exploitatie van een kantoorgebouw. Juno kon de eigen kapitaalinbreng niet financieren, en heeft die daarom geleend van de moedermaatschappij van [verweerster], met een zekerheidsconstructie waardoor de betreffende last uiteindelijk (geheel) voor rekening van [verweerster] is gekomen (en, voeg ik toe, onder omstandigheden die die uitkomst in het geval van faillissement van Juno ook van de aanvang af bepaald waarschijnlijk maakten).
33) Dan ligt het, voor "gewone mensen", toch erg voor de hand dat Juno geen aanspraak kan maken op "haar" aandeel in het vennootschapsvermogen, zolang (of: voorzover) de tekorten die rechtstreeks met Juno's kapitaalinbreng verband houden niet zijn goedgemaakt? Het gaat toch niet aan om - in materieel opzicht - voor rekening van zijn compagnon in een vennootschap deel te nemen, en dan bij het scheiden van de markt de rekening voor de inbreng aan de compagnon onbetaald te laten, en wèl zijn aandeel in de baten van de vennootschap op te eisen? Een leek, zelfs een kind, zal, met dit raadsel geconfronteerd, raden dat dat niet kan. Men moet een langdurige opleiding als jurist achter zich hebben om te begrijpen dat het zo eenvoudig niet ligt; maar als de toepasselijke regels ruimte bieden voor een uitleg die wèl tot die uitkomst leidt, is het op de voorhand bepaald aannemelijk dat die uitleg niet op een onjuiste rechtsopvatting berust, niet met de strekking van de (op dit punt niet overduidelijke - dat is in de voorafgaande beschouwingen wel gebleken) bepalingen van het (faillissements)recht in strijd komt, en wèl beantwoordt aan wat de billijkheid verlangt.
Conclusie
Ik concludeer dat het cassatieberoep behoort te worden verworpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik ontleen de weergave van de feiten aan het in eerste aanleg gewezen (tussen)vonnis van 8 december 1999. In rov. 1 van het bestreden arrest geeft het hof een verkorte samenvatting.
2 Waarom dat zo is, is precies beschreven in de voetnoot bij alinea 2.8 van de schriftelijke toelichting namens [verweerster].
3 Waarbij ik niet wil verhelen dat de door Mr. Van Staden ten Brink verdedigde wijze van afrekening mij plausibel lijkt. De curatoren hadden echter een andere uitleg verdedigd (zie de conclusie van dupliek in reconventie, alinea's 15 - 18). In het in eerste aanleg gewezen tussenvonnis is de door de curatoren verdedigde uitleg bovendien, grosso modo, als juist aanvaard (en in appel is deze kwestie blijven rusten). De cassatie-instantie is er niet voor, om dit punt te beoordelen en te beslissen.
4 Zo is het in de feitelijke instanties ook namens [verweerster] zelf voorgesteld, zie bijvoorbeeld de conclusie van dupliek in conventie in eerste aanleg, alinea 12, en de Memorie van Antwoord, alinea 5. Zie in dit verband ook Huizink in zijn bespreking van het vonnis van de eerste aanleg in deze zaak in TvI 2000, p. 67 - 68.
5 Voor de regels betreffende de zgn. "devolutieve werking van het appel" verwijs ik naar HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 632, rov. 3.8: HR 30 juni 2000, NJ 2000, 675, rov. 3.3 en 3.4; Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, nrs. 163, 216 en 219 - 223. Zie voor de regel dat van een vonnis slechts éénmaal appel openstaat, en de vraag in hoeverre die regel geldt, ook als het eerdere appel een incidenteel appel was, bijvoorbeeld HR 24 september 1993, NJ 1994, 299 m.nt. HER, rov. 3.2, de noot bij dit arrest sub 1, en Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 50 (in de vorig druk nr. 77).
Ik ga, nu deze zaak deze onderwerpen slechts zeer zijdelings aan de orde stelt, daar niet dieper op in.
6 In de feitelijke instanties was dat anders, zie o.a. de Memorie van Grieven, alinea's 7 t/m 13.
7 Door deze transactie nam [verweerster] weliswaar niet een vordering ten laste van Juno over, maar wel een aan de overgenomen zaak verbonden last die langs de weg van subrogatie geredelijk tot een vordering ten laste van Juno (en inmiddels dus ten gunste van [verweerster]) kon leiden. Ofschoon de feiten anders liggen dan in het geval dat in HR 27 november 1971, NJ 1971, 127 werd beoordeeld, hebben beide zaken met elkaar gemeen dat de wederpartij van de gefailleerde door een na het faillissement vrijwillig verrichte handeling, in een positie kwam te verkeren waaruit een verrekenbare vordering op de gefailleerde kon voortvloeien.
8 HR 28 juni 1991, NJ 1992, 787 m.nt. CJHB, rov. 3.5.; HR 18 december 1992, NJ 1993, 734 m.nt. PvS, rov. 3.3.; zie ook al HR 13 november 1903, W.7986 voor een geval van subrogatie krachtens borgtocht.
9 Zoals de HR in andere gevallen waarin verrekening op de voet van art. 53 F niet toelaatbaar werd geoordeeld, maar toepassing van art. 54 F niet rechtstreeks aan de orde was, meer dan eens wèl heeft gedaan, zie HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G, rov. 3.4.; zie ook HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV, rov. 3.3. en 3.4, met alinea 4 van de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 m.nt. PvS (en alinea 4 van de annotatie).
10 In het arrest waartegen het cassatieberoep gericht was. Zie over dit punt, in verschillende zin, alinea 35 van de conclusie van A-G Vranken vóór het arrest en alinea 4 van de noot van Van Schilfgaarde bij het arrest.
11 Dat geldt ook voor de crediteuren met de hoogst geprivilegieerde vorderingen.
12 Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement (etc.), 1896, p. 462.
13 Zie daarover bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4 - I, 2000, nrs. 528 en 529; Brunner - de Jong, Verbintenissenrecht Algemeen, 1999, nr. 114 en Wessels c.s., Verrekening, 1996, p. 5 e.v. en p. 40 e.v.; maar zie bijvoorbeeld ook (reeds) Van Brakel, Leerboek van het Nederlandsche Verbintenissenrecht, eerste deel (1934), § 150.
14 Van der Feltz, a.w. p. 464 .
15 Voor de ruime uitleg die de Hoge Raad aan art. 53 F geeft kan ik, behalve naar de in alinea 9 aangehaalde rechtspraak over regres/subrogatie, verwijzen naar de onder de "oude" regels van het BW gewezen arresten HR 9 december 1926, NJ 1927, p. 550 v. m.nt. EMM en HR 30 mei 1930, NJ 1930, p. 945 v. m.nt. EMM (waarin het ging om verrekening met het overschot uit de opbrengst van geëxecuteerde voorwerpen van pandrecht of hypotheek, na faillissement); zie ook HR 8 oktober 1982, NJ 1983, 479 m.nt. FHJM, rov. 3.2 en 3.3.
16 Al neem ik aan dat het middel niet zo ver wil gaan, dat ook overgang onder algemene titel onder de uitsluiting van art. 54 F zou vallen.
17 Zie ook alinea 3 van de noot van Vranken onder HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449.
18 Faber, NTBR 1995, p. 156.
19 Parlementaire Geschiedenis boek 6, p. 560; Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nrs. 575 en 582; Van Boom, Hoofdelijke Verbintenissen, 1999, p. 95 e.v.
20 Voorbeelden hiervan leveren HR 27 februari 1998, NJ 1998, 764 (zie ook alinea 3.1 van de conclusie van A-G Bakels) en HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 m.nt. Zwemmer, rov. 3.5.3. Een minder uitzonderlijk voorbeeld is de regel van art. 6:10 BW Pro. De keus die die regel de betalende hoofdelijke debiteur geeft, is nader illustratief voor de bevinding dat het in het kader van art. 54 F niet doorslaggevend mag zijn of de wijze waarop een voor verrekening voorgedragen vordering aan de crediteur is opgekomen, een kwalificatie als "overneming" verdient. Zie over de verhouding tussen art. 6:10 BW Pro en de subrogatie-regel van art. 6:12 BW Pro bijvoorbeeld Van Boom, a.w. p. 96 - 101 en Faber, NTBR 1995, p. 39 - 40.
21 Memorie van Antwoord (incidenteel appel), p. 7 - 8; conclusie van dupliek in conventie in eerste aanleg, alinea's 4 - 10.
22 Met een parafrase op het bekende "Haviltex"-criterium, waarvoor ik bijvoorbeeld kan verwijzen naar HR 23 september 1988, NJ 1989, 35, rov. 3.1.