Conclusie
Rolnr. C02/307HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 13 juni 2003
conclusie inzake
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
tegen
de Ontvanger van de Belastingdienst
Edelhoogachtbaar College,
1. Onderwerp van geschil in deze procedure, die samenhangt met de procedure onder rolnr. C02/117HR waarin eveneens heden wordt geconcludeerd, vormt een invorderingsmaatregel van de Ontvanger in verband met een aan thans eiser tot cassatie sub 1 (hierna: [eiser 1]) opgelegde aanslag Inkomstenbelasting. De invorderingsmaatregel betreft een ten laste van [eiser 1] onder de Stichting 1940-1945 (hierna; de Stichting) gelegd executoriaal derdenbeslag. In cassatie gaat het met name om de vraag of de cessie waarbij [eiser 1] vóór het beslag zijn vordering op de Stichting 1940-1945 had overgedragen aan eiseres tot cassatie sub 2 (hierna: [eiseres 2]) rechtsgevolg heeft en naar welk recht die vraag dient te worden beantwoord, naar Nederlands of naar Zwitsers recht.
2. Voor zover thans in cassatie van belang liggen de feiten als volgt.
(i) Orion BV, waarvan [eiser 1] enig aandeelhouder en feitelijk bestuurder is, heeft in 1991 door een ambtelijke vergissing van de Belastingdienst een teruggave wegens omzetbelasting ontvangen van f 3.865.116,-. Orion BV had slechts recht op een teruggave van f 38.651,16.
(ii) In 1994 heeft de Belastingdienst voormelde ambtelijke vergissing ontdekt en bemerkt dat het teruggegeven bedrag door Orion BV was behouden. Het bedrag was inmiddels verdwenen; het zou zijn aangewend om een schuld van Orion BV aan een derde te voldoen.
(iii) De Belastingdienst heeft de "zoek gemaakte" gelden aangemerkt als een onttrekking c.q. privé-opname van [eiser 1] en hem daarom op 4 oktober 1994 een navorderingsaanslag I.B. 1991 opgelegd ten bedrage van f 4.789.326,-, waarin begrepen een verhoging van 100%. De aanslag is op de voet van art. 10 en Pro 15 van de Invorderingswet 1990 (Iw) "dadelijk en ineens" invorderbaar gesteld.
(iv) Het door [eiser 1] tegen de aanslag van 4 oktober 1994 gemaakte bezwaar is door de Inspecteur der Belastingen op 20 januari 1995 afgewezen. Op het beroep van [eiser 1] heeft de Belastingkamer van het Gerechtshof te Amsterdam bij uitspraak van 10 juni 1998 de beslissing van de Inspecteur vernietigd, de navorderingsaanslag gehandhaafd en van de daarin begrepen verhoging van 100% alsnog kwijtschelding verleend tot een bedrag van f 1.000.000,-. Het door [eiser 1] tegen de uitspraak van het Hof ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 29 september 1999, BNB 2000, 341, verworpen.
(v) Op 5 april 1995 heeft [eiseres 2] aan de Buitengewone Pensioenraad te Heerlen de volgende, op 4 april 1995 gedateerde en "cederingsverdrag" genoemde, akte van cessie betekend:
"[Eiser 1] (...) is [eiseres 2] (...) uit hoofde van een in 1982 verstrekte lening op 31 maart 1995 inclusief rente een bedrag verschuldigd ad Hfl. 275.400,- (...).
Met deze acte van cessie draagt [eiser 1] de betaalbare vermeerdering op zijn buitengewoon pensioen van de Buitengewone Pensioenraad in Heerlen (...) in bruto-hoogte ten bedrage van Hfl. 43.946,- per jaar, ter betaling van de hoofdschuld en verder verschuldigde rente in eigendom over aan [eiseres 2], die deze cessie aanneemt.
De [eiseres 2] zal jaarlijks aan de BPR opgave doen van het nog verschuldigde en opeisbare bedrag per 31 december. Met benoeming van [betrokkene 1], gerechtsdeurwaarder van de Arrondissementsrechtbanken te Arnhem en Utrecht, standplaats Veenendaal, tot gerechtigde tot de inontvangstname van de verschuldigde pensioengelden van de zijde van de BPR."
(vi) Op 13 juni 1995 heeft de Belastingdienst wegens de aanslag van 4 oktober 1994 ten laste van [eiser 1] executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Stichting.
(vii) Bij brief van 14 juni 1995 heeft de Stichting aan de Belastingdienst laten weten dat zij ingaande de maand juni 1995 tot nader order het gehele buitengewoon pensioen van [eiser 1] in rekeningcourant zou zetten.
3. Bij dagvaardingen van 11 augustus 1995 heeft de Ontvanger [eiser 1], [eiseres 2] en de Stichting in rechte betrokken voor de Rechtbank te Amsterdam en onder meer gevorderd:
I. de akte van cessie van 4 april 1995 te vernietigen;
II. voor recht te verklaren dat, voor zover vanaf 4 april 1995 tot de datum van het vonnis door de Stichting betalingen aan [eiseres 2] zijn gedaan, deze betalingen ten opzichte van hem, de Ontvanger, van onwaarde zijn;
III. de Stichting te veroordelen tot betaling aan de Ontvanger van f 2.606,- per maand, althans het bedrag dat de Stichting op grond van een ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhouding maandelijks aan [eiser 1] is verschuldigd, en wel totdat de vordering aan de Ontvanger volledig is voldaan;
IV. te bepalen dat [eiser 1] en [eiseres 2] zullen gehengen en gedogen dat de Stichting aan deze veroordeling zal voldoen.
4. Ten grondslag aan zijn vordering heeft de Ontvanger gelegd dat de cessie van 4 april 1995 een onverplichte rechtshandeling is omdat de in de akte van cessie genoemde overeenkomst van 4 december 1982 niet betrekking heeft op een reële geldlening, hij door de cessie in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld, [eiser 1] wist dat de Ontvanger als gevolg van de cessie zou worden benadeeld, en ook [eiseres 2] wist, althans behoorde te weten dat benadeling van de Ontvanger daarvan het gevolg zou zijn.
5. De Stichting heeft zich aan het oordeel van de Rechtbank gerefereerd. [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben verweer gevoerd. Zij hebben ontkend dat de overeenkomst van 4 december 1982 geen reële geldlening betrof en gesteld dat de lening verband hield met een betaling aan expediteurs in verband met naheffingsaanslagen invoerrechten op textielproducten. Voorts hebben zij gesteld dat op 30 september 1993 een nadere "Vereinbarung" tussen hen is totstandgekomen waarbij is overeengekomen dat betaling door [eiser 1] aan [eiseres 2] vóór 31 maart 1995 zou geschieden en dat, indien dan niet betaald zou zijn of niet betaald zou kunnen worden, [eiser 1] de betaalbare vermeerdering op zijn pensioen aan [eiseres 2] zou cederen en de Buitengewone Pensioenraad daarvan in kennis zou stellen.
6. Bij vonnis van 16 september 1998 heeft de Rechtbank het verweer van [eiser 1] en [eiseres 2] gegrond geoordeeld en de vordering van de Ontvanger afgewezen.
7. De Ontvanger is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. Hij wijzigde zijn eis in dier voege dat, onder handhaving van het gevorderde onder III en IV, het gevorderde onder I en II komt te luiden:
I. primair voor recht te verklaren dat de akte van cessie van 4 april 1995 geen rechtsgevolg heeft;
II. subsidiair die akte te vernietigen.
Aan het onder I gevorderde (de primaire vordering) heeft de Ontvanger met een beroep op art. 3:84 lid 1 en Pro 3 BW ten grondslag gelegd dat de cessie van 4 april 1995 nietig is wegens het ontbreken van een geldige titel, aangezien de door [eiser 1] en [eiseres 2] gestelde overeenkomst van geldlening niet bestaat, althans de cessie tot een zekerheidsoverdracht strekt. Het onder II gevorderde (de subsidiaire vordering) heeft de Ontvanger gegrond op de aan de oorspronkelijke vordering I ten grondslag gelegde stellingen, te weten dat de cessie - kort gezegd - paulianeus is.
8. Na een tussenarrest van 2 februari 2000 heeft het Hof bij eindarrest van 11 juli 2002 het beroepen vonnis van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, het onder I gevorderde (de primaire vordering) en het gevorderde onder III en IV toegewezen. Daartoe heeft het Hof het volgende overwogen.
9. Allereerst heeft het Hof zich verstaan met de vraag welk recht van toepassing is op de vraag of de cessie van 4 april 1995 geldig/vernietigbaar is. Naar het oordeel van het Hof is Nederlands recht van toepassing, omdat (r.o. 2.9)
"de door [eiser 1] en [eiseres 2] gestelde overeenkomst die tot de cessie verplicht (de "Vereinbarung" van 30 september 1993) geen rechtskeuze bevat, de verplichting tot cessie als de kenmerkende prestatie in de zin van artikel 4 lid 2 van Pro het Europees Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) moet worden beschouwd en [eiser 1], degene die de verplichting tot cessie aanvaardt, in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft (art. 12 lid 1 EVO Pro; HR 16 mei 1997, NJ 1998, 585)".
10. Vervolgens heeft het Hof de grondslag van de primaire vordering van de Ontvanger (het gevorderde onder I) onderzocht en dienaangaande geoordeeld dat de Ontvanger zich terecht op het standpunt stelt dat de cessie van 4 april 1995 vanwege het ontbreken van een geldige titel niet rechtsgeldig is. Daartoe overwoog het Hof (r.o. 2.13):
"Mèt de Ontvanger en anders dan [eiser 1] en [eiseres 2] is het hof van oordeel dat deze cessie niet tot een werkelijke overdracht van de vordering - dat wil zeggen een overdracht zonder enige beperking - strekt, maar tot een overdracht ten titel van verhaal. Uit de bewoordingen van de akte volgt immers dat [eiser 1] - kort gezegd - zijn pensioenrechten niet zonder meer aan [eiseres 2] overdraagt, maar slechts ter betaling van hetgeen hij uit hoofde van de tussen hem en [eiseres 2] gesloten overeenkomst van geldlening aan laatstgenoemde aan rente en aflossing schuldig is. Niet alleen wordt dit met zoveel woorden in de akte vermeld, het blijkt ook uit de daarin neergelegde verplichting van [eiseres 2] om jaarlijks aan de BPR opgaaf te doen van het (door [eiser 1] aan [eiseres 2]) verschuldigde en opeisbare bedrag, welke verplichting geen redelijke zin zou hebben, als de cessie een onbeperkt karakter zou hebben en de stichting het door haar aan [eiser 1] verschuldigde hoe dan ook aan [eiseres 2] zou hebben te voldoen."
11. Ten overvloede heeft het Hof ook de grondslag van de subsidiaire vordering van de Ontvanger (het gevorderde onder II) onderzocht (r.o. 2.15 e.v.) en geconcludeerd dat aan alle door art. 3:45 BW Pro gestelde eisen voor een succesvol beroep op vernietiging van de onderhavige cessie is voldaan (r.o. 2.24).
12. [Eiser 1] en [eiseres 2] zijn tegen het eindarrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met vijf middelen die door de Ontvanger zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
13. Middel I is uit twee onderdelen opgebouwd en heeft betrekking op het oordeel van het Hof met betrekking tot een aantal door [eiser 1] en [eiseres 2] in hoger beroep aangevoerde stellingen ten betoge dat de Ontvanger geen belang meer heeft bij de onderhavige procedure.
14. Onderdeel A komt op tegen de verwerping door het Hof - in r.o. 2.2 - van de stelling van [eiser 1] en [eiseres 2] dat het dwangbevel van 4 oktober 1994 niet rechtsgeldig is omdat dit aan [eiser 1] werd betekend voordat de onderliggende aanslag hem bereikte. Het Hof heeft deze stelling verworpen op grond van de overweging dat de geldigheid van een ingevolge art. 10 jo Pro. art. 15 Iw Pro uitgevaardigd dwangbevel, waarvan in casu sprake is, niet afhankelijk is van het tijdstip waarop de in te vorderen aanslag de belastingplichtige bereikt. Het onderdeel bestrijdt deze overweging met het betoog dat "een dwangbevel niet op zijn plaats is als de belastingplichtige niet in verzuim is" en dat "de belastingplichtige niet in verzuim (kan) zijn als hij nog geen kennis heeft genomen althans heeft kunnen nemen van de aanslag".
15. Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van het Hof juist is. De materiële belastingschuld bestond als schuld die rechtstreeks uit de wet voortvloeit reeds vóór 4 oktober 1994 (zie HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 68). Door de aanslag van 4 oktober 1994 werd de materiële belastingschuld omgezet in een formele (invorderbare) belastingschuld. Vast staat dat de aanslag op de voet van art. 10 en Pro 15 Iw terstond invorderbaar is gesteld. De belastingschuld was op 4 oktober 1994 derhalve invorderbaar, ongeacht of [eiser 1] als belastingplichtige toen reeds op de hoogte was gesteld van de aanslag. Vgl. J.J. Vetter en P.J. Wattel, Hoofdzaken invordering, 5e dr. 2000, blz. 13.
16. Onderdeel B bestrijdt de verwerping door het Hof - in r.o. 2.5 - van de stelling van [eiser 1] en [eiseres 2] dat het recht op dwanginvordering - na een uitstel van betaling tot 20 januari 1995 - op 21 januari 2000 is verjaard. Het Hof heeft deze stelling verworpen op grond van de overweging dat het uitbrengen van de dagvaardingen in deze zaak van 11 augustus 1995 (eerste aanleg) en 10 december 1998 (hoger beroep) telkens als een akte van vervolging in de zin van art. 27 lid 1 Iw Pro is aan te merken, zodat de stelling dat het recht op invordering op 21 januari 2000 is verjaard onjuist is. Het onderdeel bestrijdt deze overweging als onjuist en voert daartoe aan dat een akte van vervolging in de zin van art. 27 lid 1 Iw Pro slechts ziet op een akte van vervolging in de fiscale procedure en de onderhavige procedure geen fiscale, maar een civiele procedure is. Bovendien voert het onderdeel aan dat de dagvaarding van 11 augustus 1995 in eerste aanleg door de Rechtbank nietig is verklaard.
17. Ook dit onderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. De onderhavige procedure betreft een procedure ex art. 477a Rv naar aanleiding van het op 13 juni 1995 door de Belastingdienst wegens de aanslag van 4 oktober 1994 ten laste van [eiser 1] gelegde executoriale derdenbeslag onder de Stichting, waarin de belastingschuldige [eiser 1] als partij is betrokken. De dagvaarding in een zodanige procedure is, zoals het Hof met juistheid heeft geoordeeld, aan te merken als een akte van vervolging in de zin van art. 27 lid 1 Iw Pro. De door het onderdeel betrokken stelling dat de Rechtbank de dagvaarding in eerste aanleg nietig heeft verklaard, blijkt niet uit het vonnis van de Rechtbank en vindt ook geen steun in het bestreden arrest of in de andere gedingstukken.
18. Middel II is gericht tegen het oordeel van het Hof - in r.o. 2.9 - dat de vraag of de cessie waarbij [eiser 1] zijn vordering op de Stichting 1940-1945 heeft overgedragen aan [eiseres 2] geldig/vernietigbaar is dient te worden beantwoord naar Nederlands recht. Het middel voert aan dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat als de overeenkomst die tot de cessie verplicht de "Vereinbarung" van 30 september 1993 moet worden aangemerkt en dat, nu op deze overeenkomst het Nederlandse recht van toepassing is, de vraag of de cessie geldig/vernietigbaar is ingevolge art. 12 lid 1 EVO Pro beantwoord dient te worden naar Nederlands recht. Het middel betoogt dat aan de cessie de overeenkomst van geldlening tussen [eiseres 2] en [eiser 1] (de overeenkomst van 4 december 1982) ten grondslag ligt, dat op deze overeenkomst het Zwitserse recht van toepassing is, en dat de geldigheid/vernietigheid van de cessie derhalve beoordeeld dient te worden naar Zwitsers recht.
19. Het middel faalt. Het middel bestrijdt terecht niet het oordeel van het Hof dat ingevolge het bepaalde in art. 12 lid 1 EVO Pro de vraag naar de geldigheid van een cessie wordt beheerst door het rechtsstelsel dat van toepassing is op de overeenkomst die aan de cessie ten titel ligt. Vgl. HR 16 mei 1997, NJ 1998, 585 nt. ThMdB. De door het middel betrokken stelling dat (ook reeds) de in 1982 tussen [eiser 1] en [eiseres 2] gesloten overeenkomst van geldlening verplichtte tot cessie door [eiser 1] aan [eiseres 2] van zijn vorderingen op de Stichting, is in de procedure niet eerder voorgedragen en kan, aangezien zij een onderzoek van feitelijke aard zou vereisen, niet met succes voor het eerst in cassatie worden aangevoerd. Zie bijv. HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362 nt. ARB.
20. Voor zover het middel wil betogen dat - voor het geval al moet worden aangenomen dat de "Vereinbarung" van 30 september 1993 is aan te merken als de overeenkomst die aan de cessie ten titel ligt - deze overeenkomst wordt beheerst door het Zwitserse recht, aangezien zij voortbouwt op de aan het Zwitserse recht onderworpen overeenkomst van 1982, en dat daarom de vraag naar de geldigheid van de cessie wordt beheerst door Zwitsers recht, kan het middel evenmin tot cassatie leiden. Het Hof heeft zijn oordeel dat op de "Vereinbarung" van 30 september 1993 het Nederlandse recht van toepassing is, gebaseerd op de hoofdregel van art. 4 lid 2 EVO Pro. Voor afwijking van deze hoofdregel is slechts plaats wanneer "uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land" (art. 4 lid Pro 5, tweede volzin, EVO). Daargelaten de vraag of deze uitzonderingsregel de door het middel kennelijk verlangde zgn. accessoire aanknoping van het toepasselijk recht op de "Vereinbarung" aan het toepasselijk recht op de overeenkomst van 1982 toelaat, vergt de toepassing van de uitzonderingsregel in ieder geval een waardering van de aanknopingspunten van de "Vereinbarung" met enerzijds Nederland en anderzijds Zwitserland en van de aanknopingswaarde van de gewone verblijfplaats van [eiser 1] als karakteristieke prestant (vgl. HR 25 september 1992, NJ 1992, 750). Daarvoor is in cassatie geen plaats.
21. Middel III is gericht tegen het oordeel van het Hof - in r.o. 2.13 - dat de cessie strekt tot overdracht ten titel van verhaal en daarom vanwege het ontbreken van een geldige titel niet rechtsgeldig is. Het middel betoogt dat het oordeel van het Hof onjuist is, omdat - als ik het goed begrijp - het Hof zou hebben miskend dat slechts dan van een (niet geldige) titel van verhaal sprake is, wanneer de overeenkomst ertoe strekt de bevoegdheden van de verkrijger in geval van wanprestatie van de vervreemder te beperken tot het recht om het hem overgedragen goed te gelde te maken teneinde zich uit de opbrengst daarvan te bevredigen onder gehoudenheid een eventueel overschot aan zijn weder partij ten goede te doen komen.
22. Het middel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft onderzocht of [eiser 1] blijkens de akte van cessie zijn pensioenrechten zonder enige beperking aan [eiseres 2] heeft overgedragen dan wel slechts ter betaling van hetgeen hij uit hoofde van de tussen hem en [eiseres 2] gesloten overeenkomst van geldlening aan laatstgenoemde aan rente en aflossing schuldig is, en is op grond van zijn uitleg van de akte van cessie tot de conclusie gekomen dat het laatste het geval is en dat de cessie derhalve strekt tot een overdracht ten titel van verhaal. Het Hof heeft aldus klaarblijkelijk de door het middel bedoelde, aan HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 nt. WMK ontleende maatstaf aangelegd. Waarom en in welk opzicht het Hof die maatstaf zou hebben miskend, geeft het middel niet aan. Voor zover het middel in dit verband wil betogen dat de Duitse tekst van de akte van cessie tot een andere uitkomst dwingt dan de door het Hof in aanmerking genomen Nederlandse tekst, wordt in het middel niet toegelicht waarom zulks het geval is. Het middel faalt derhalve.
23. Middel IV bestrijdt het oordeel van het Hof - in r.o. 2.15 e.v. - dat, wat de subsidiaire vordering van de Ontvanger (het gevorderde onder II) betreft, aan alle door art. 3:45 BW Pro gestelde eisen voor een succesvol beroep op vernietiging van de onderhavige cessie is voldaan.
24. Het middel strandt op gebrek aan belang. De overwegingen met betrekking tot de subsidiaire vordering van de Ontvanger zijn door het Hof ten overvloede gegeven en dragen de beslissing van het Hof niet.
25. Middel V klaagt dat het Hof niet binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro heeft beslist.
26. Dit middel faalt eveneens wegens gebrek aan belang. Ook indien juist zou zijn dat, toen het Hof zijn bestreden arrest in de onderhavige civiele procedure uitsprak, de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro was verstreken, zou het Hof op grond daarvan niet tot een andere, voor [eiser 1] en [eiseres 2] gunstiger beslissing hebben mogen komen dan die welke uit het recht voortvloeit. Op de vraag hoe de rechtsstrijd van partijen moet worden beslist, heeft de redelijke termijn-bepaling van art. 6 lid 1 EVRM Pro geen invloed. Vgl. HR 29 juni 1990, NJ 1991, 337 nt. EAA en HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 66. Zie voorts de conclusie van A-G Franx onder 18-20 voor HR 7 februari 1986, NJ 1987, 791 nt. EEA en P. Smits, Artikel 6 EVRM Pro en de civiele procedure, 1996, blz. 236-239.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,