Conclusie
Nr. 00220/03
mr. N. Keijzer
zitting 2 september 2003
conclusie inzake
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij arrest van 29 mei 2002 heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, met vernietiging van het tegen hem gewezen vonnis van de Rechtbank te Breda, de inleidende dagvaarding gedeeltelijk nietig verklaard, de verdachte van het hem onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken, en de verdachte ter zake van kort gezegd (1) medeplegen van diefstal met geweld, meermalen gepleegd, (3) poging tot diefstal met geweld, gepleegd door twee of meer verenigde personen, (4) deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, (5) afpersing door twee of meer verenigde personen, en (6) aanwezig hebben van ongeveer 25,5 kilogram MDMA, veroordeeld tot gevangenisstraf voor de tijd van negen jaar. Het Hof heeft teruggave gelast van een in beslag genomen auto, en de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.
2. Tegen dit arrest heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld. Deze zaak hangt samen met de zaken 00218/03, 00219/03 en 00221/03, waarin ik heden eveneens conclusie neem.
3. Namens de verdachte heeft mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam, zes middelen tot cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel houdt de klacht in dat het Hof bij de motivering van de bewezenverklaring gebruik heeft gemaakt van gissingen of conclusies. In het bijzonder wordt geklaagd over de, op blz. 18 van het als bewijsmiddel 1a gebezigde proces-verbaal vermelde, conclusie dat de verdachte en E[] niet waren gekomen om te helpen maar een ander doel hadden, namelijk de voorbereidingshandelingen voor het plegen van een overval.
5. Bedoeld proces-verbaal houdt op blz. 17 een relaas in van waarnemingen omtrent activiteiten van de verdachte, K[] en A[], op 2 oktober 2000 des avonds nabij een bankgebouw te Blaricum, nadat deze van 22.35 tot 22.41 uur in de woning van A[] te [woonplaats] hadden verkeerd. Vervolgens, onder 4.1.16, houdt het proces-verbaal in:
"Op 3 oktober 2000 te 10.43 uur belt A[] met een onbekende vrouw. A[] vertelt dat [de verdachte] en E[] gisteren bij hem zijn geweest. De vrouw vraagt of ze kwamen helpen, waarop A[] zegt: Neen.
Opmerking verbalisant: A[] is op dat moment druk bezig met de inrichting van een nieuwe woning. A[] werd hierbij geholpen door W[]. Uit het voorgaande gesprek blijkt dat K[] en [de verdachte] niet zijn gekomen om te helpen maar en ander doel hadden namelijk de voorbereidingshandelingen voor het plegen van een overval. Dit wordt bevestigd door de waarnemingen gedaan door het observatieteam."
6. Dat K[] en de verdachte toen ze bij A[] kwamen de voorbereidingshandelingen voor een overval ten doel hadden is, gelet op het verband, niet een gissing maar een conclusie, die de verbalisanten hebben getrokken uit gerelateerde omstandigheden in onderling verband beschouwd, namelijk dat volgens het observatieteam de verdachte en E[] op de avond van 2 oktober 2000 slechts gedurende zes minuten in de woning van A[] hadden verkeerd en toen met A[] naar Blaricum zijn vertrokken alwaar zij zich gedurende enkele minuten hebben opgehouden in de bosschages nabij een bankgebouw, en dat de volgende morgen het antwoord van A[] op de vraag, of K[] en de verdachte hem waren komen helpen (met de inrichting van de woning), negatief luidde.
7. Een conclusie van verbalisanten mag niet voor het bewijs worden gebezigd indien deze er een is als uitsluitend zijn voorbehouden aan de rechter.(1) Aan de rechter is ingevolge art. 350 Sr Pro voorbehouden te beoordelen of hetgeen verbalisanten hebben geconstateerd al dan niet het tenlastegelegde strafbare feit oplevert.(2) De onderhavige conclusie is er niet een van dien aard.
8. Het middel, dat het voorgaande miskent, is derhalve ondeugdelijk.
9. Het tweede middel houdt de klacht in dat het Hof de bewezenverklaring van feit 4 (deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven) ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat deze, voorzover inhoudende dat de desbetreffende organisatie tot oogmerk had, onder meer, het voorbereiden van misdrijven (...) door opzettelijk, onder meer, stoffen en ruimten, kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van misdrijven, te verwerven, vervaardigen invoeren, doorvoeren, uitvoeren of voorhanden te hebben, niet steunt op de gebezigde bewijsmiddelen.
10. Naar ik meen gaat de steller van het middel eraan voorbij dat volgens de bewijsmiddelen 1a (blz. 4) en 33, 34 en 36 resp. 8a (ad 07.57 uur) en 25 de verdachte en/of zijn mededaders bij bankovervallen 'tape' resp. 'plastic' voorhanden hebben gehad. Dit komt me als voldoende bewijs voor om aan te nemen dat tot het oogmerk van de organisatie behoorde de voorbereiding van misdrijven door het voorhanden hebben van 'stoffen'.
Voorts is in de bewijsmiddelen 1a (blz. 15), 34, 35, 44 en 70 sprake van het gebruik van een schuur, een garagebox en een 'berging' kennelijk tot opslag van gereedschap voor dan wel de buit van bankovervallen. Dit komt me als voldoende bewijs voor om aan te nemen dat tot het oogmerk van de organisatie behoorde de voorbereiding van misdrijven door het voorhanden hebben van 'ruimten'.
11. Het middel faalt derhalve.
12. Naar aanleiding van het middel zij ambtshalve echter het volgende opgemerkt.
13. Bij in eerste aanleg op de voet van art. 313 Sv Pro gewijzigde tenlastelegging is aan de verdachte onder 4 tenlastegelegd dat
"hij in of omstreeks de periode van 01 maart 1998 tot 03 januari te Breda en/of te Rotterdam, in elk geval in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband met K[] en/of B[] en/of A[], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van (onder meer) de volgende misdrijven:
diefstal voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren (art. 312 WvSr Pro) te: IJzendijke, Berkhout, Hilvarenbeek (poging), Putte, Heinkenszand (poging), Lexmond, Wemeldinge, Hazeldonk
en/of
het voorbereiden van een misdrijf/misdrijven, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, door opzettelijk voorwerpen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen, kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf/ die misdrijven, te verwerven, vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren of voorhanden te hebben (art. 46 WvSr Pro) te: Streefkerk en/of Heteren en/of Weerselo en/of te Blaricum en/of te Ameide, filialen van de RABObank en/of ABN-AMRObank, in de periode van 01 september 2000 tot 03 januari 2001;"
14. Met De Vries-Leemans(3) ben ik van mening dat - ingevolge art. 261 Sv Pro en art. 6, derde lid aanhef en onder a, EVRM(4) - een tenlastelegging die betrekking heeft op deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven de kwalificaties dient te vermelden van de misdrijven die de organisatie tot oogmerk heeft.
15. Voorzover in casu de tenlastelegging als oogmerk van de organisatie noemt het voorbereiden van een misdrijf/misdrijven, heeft de steller van de tenlastelegging verzuimd daarbij op te geven wat voor misdrijf/ misdrijven dat zouden zijn. Dat klemt temeer nu de tenlastelegging evenmin vermeldt wat voor "voorwerpen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen" worden bedoeld.(5) Tenslotte draagt de omstandigheid dat de organisatie volgens dit onderdeel van de tenlastelegging slechts voorbereiding tot misdrijven en naar het schijnt niet de voltooiing daarvan tot oogmerk heeft evenmin tot begrijpelijkheid bij.
16. Het Hof heeft verzuimd voor wat dit onderdeel van de tenlastelegging betreft de dagvaarding nietig te verklaren.
17. Het derde middel stelt dat het Hof de bewezenverklaring onder 4 ontoereikend heeft gemotiveerd.
18. Als feit 4 is bewezenverklaard dat de verdachte
"in de periode van 1 maart 1998 tot 3 januari 2001 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband met K[] en B[] en A[], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van (onder meer) de volgende misdrijven:
diefstal voorafgegaan en/of vergezeld van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te breiden en/of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren te Heinkenszand en Hazeldonk en
het voorbereiden van misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, door opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen, kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van misdrijven, te verwerven, vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren of voorhanden hebben te Streefkerk en te Heteren en te Weerselo en te Blaricum en te Ameide, filialen van de Rabobank en/of ABN-AMRObank in de periode van 1 september 2000 tot 3 januari 2001;"
19. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de enige overval te Hazeldonk waarvan in de stukken sprake is heeft plaatsgehad op 18 december 1997 (zie blz. 40 e.v. van het bestreden arrest), dus eerder dan de periode van 1 maart 1998 tot 3 januari 2001 gedurende welke de verdachte aan de organisatie zou hebben deelgenomen.
20. Het middel treft doel. Het Hof heeft geen enkel bewijsmiddel gebezigd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de organisatie, waaraan de verdachte naar het Hof bewezen heeft verklaard heeft deelgenomen, toen als oogmerk had dat in Hazeldonk diefstal met geweld zou worden gepleegd. Voor zover de bewezenverklaring dat oogmerk inhoudt zal het bestreden arrest moeten worden vernietigd. Gelet op de evenbesproken partiële nietigheid van de dagvaarding brengt dat mee dat de bewezenverklaring onder 4 nog slechts één door de organisatie beoogd misdrijf vermeldt, zodat het onder 4 bewezenverklaarde niet het bij art. 140 Sr Pro strafbaar gestelde feit oplevert.
21. Het vierde middel klaagt over schending van art. 46 Sr Pro doordat het Hof blijk heeft gegeven van een verkeerde opvatting van het begrip voorbereidingshandelingen, door daaronder videobeelden te begrijpen.
22. Art. 46, eerste lid, Sr luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit 1:
Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.
23. Met betrekking tot de geldigheid van de dagvaarding voor wat betreft het onder 1 tenlastegelegde feithoudt het bestreden arrest in:
"Het Hof overweegt met betrekking tot de navolgende passages:
* (vervolgens) met die auto('s) naar die bank(en) is gereden en/of
* (vervolgens met die auto('s) rond die bank(en) is gereden en/of
* rond die bank(en) heeft gelopen en/of
* in de directe nabijheid van die bank(en) heeft staan wachten en/of staan kijken en/of
* op het (platte) dak van het bankgebouw is geklommen en/of (vervolgens) daar de situatie heeft bekeken en/of
* (vervolgens) in de directe nabijheid van die bank aldaar die videocamera heeft weggelegd, teneinde met die videocamera de openingsprocedure van die bank op te nemen,
als volgt.
Artikel 46 van Pro het Wetboek van Strafrecht ziet enkel op het voorhanden hebben van voorwerpen kennelijk bestemd voor het plegen van misdrijven waar acht jaar of meer op is gesteld. De hiervoor vermelde gedragingen kunnen derhalve niet worden aangemerkt als een feitelijke uitwerking van het strafbare feit als bedoeld in artikel 46 van Pro het Wetboek van Strafrecht. In zoverre mist de inleidende dagvaarding juridische logica en [deze] dient dan ook te dien aanzien nietig te worden verklaard."
24. Onder 1 heeft het Hof bewezenverklaard, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, dat de verdachte:
"op tijdstippen in de periode (...) te (...) tezamen en in vereniging met een ander of anderen ter voorbereiding van een misdrijf, te weten diefstal met geweldpleging en/of afpersing bij de Rabobank en/of ABN-AMRObank te (...), opzettelijk (...)
* videocamera's voorhanden heeft gehad en/of
* videobeelden van de openingsprocedures van (een) bank(en) heeft vervaardigd,
kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van die misdrijven;"
25. In het licht van 's Hofs evenweergegeven overweging moet worden aangenomen dat het Hof in de bewezenverklaring met "videobeelden" heeft gedoeld op: informatiedragers(6) houdende videobeelden. Bij die lezing geeft de bewezenverklaring geen blijk van een verkeerde opvatting omtrent art. 46 Sr Pro. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
26. Het vijfde middel heeft betrekking op de strafmotivering, voorzover betrekking hebbende op feit 6 (aanwezig hebben van MDMA) en inhoudende dat het Hof rekening heeft gehouden met
"de omstandigheid dat hard drugs, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend."
Betoogd wordt dat deze omstandigheid noch ter zitting is besproken noch van algemene bekendheid is.
27. Bij deze conclusie voeg ik een folder van het Trimbos-instituut, getiteld "XTC, de antwoorden"(7), welke naar mij werd medegedeeld is verspreid over onder andere de openbare bibliotheken. Op het internet is de inhoud ervan eveneens te raadplegen.(8) Overeenkomstige informatie wordt daar beschikbaar gesteld door de GGD.(9) De folder houdt onder meer in:
"De werkzame stof die in XTC zit, heet MDMA (...) Vermoedelijk kan gebruik van XTC leiden tot veranderingen in de hersenen met aantasting van het geheugen, de concentratie en de stemming (depressiviteit). Het gevaar neemt toe naarmate meer en vaker gebruikt wordt. Het is niet uit te sluiten dat ook eenmalig gebruik al tot zo'n effect op de hersenen leidt. Het is nog niet bekend hoe ingrijpend dit is en of het blijvend is. (...) Kun je XTC veilig gebruiken? Nee. Slikken van XTC is riskant, ook als het maar voor één keer is. Is XTC verslavend? Je kunt onderscheid maken tussen geestelijke en lichamelijke afhankelijkheid. (...) XTC geeft geen ontwenningsverschijnselen, maar er is wel steeds meer nodig om hetzelfde effect nog te voelen. Pas na een periode van niet-slikken treedt het bewustzijnsveranderende effect weer op. (...) Geestelijke afhankelijkheid houdt in dat de gebruiker steeds sterker naar het middel verlangt en zich eigenlijk niet meer prettig kan voelen zonder. Bij gebruik van XTC kan dat het geval zijn."
28. Op deze grond meen ik dat 's Hofs kennelijke oordeel dat van algemene bekendheid is dat MDMA grote gevaren voor de gezondheid van gebruikers daarvan oplevert en een verslavend effect heeft niet onbegrijpelijk is, zodat het middel faalt.
29. Ten overvloede wijs ik nog op een artikel in Vrij Nederland van 2/9 augustus 2003, getiteld Love, peace en depressies: de eerste XTC-gebruikers kijken terug. Op blz. 42 staat onder meer:
"Om me heen heb ik er flink wat naar de klote zien gaan. Sommigen waren geestelijk verslaafd, raakten diep in de schulden, begonnen te jatten van elkaar. En labiele mensen werden er labieler van.' Een van zijn vrienden pleegde zelfmoord. 'Ik zie hem nog vertrekken van dat feest. Thuis heeft hij zich opgehangen. Hij was altijd al depressief, maar ik geloof zeker dat xtc hem over de drempel heeft geholpen."
30. Het zesde middel klaagt erover dat tussen het instellen van het beroep in cassatie en de ontvangst van de stukken ter griffie van de Hoge Raad meer dan acht maanden zijn verlopen.
31. Blijkens de zich bij de stukken bevindende mededeling van de Directeur der Penitentiaire Inrichtingen te Breda omtrent inschrijving van een verklaring als bedoeld in art. 451a Sv is het cassatieberoep ingesteld op 3 juni 2002. De stukken zijn blijkens een daarop geplaatst stempel bij de Hoge Raad ingekomen op 5 februari 2003. Tussen het instellen van het beroep in cassatie en de ontvangst van de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn derhalve acht maanden en twee dagen verlopen. Dit leidt tot de constatering dat het recht van de verdachte op berechting binnen redelijke termijn is geschonden door overschrijding van de in na te noemen arrest gestelde inzendingstermijn met twee dagen. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
32. Blijkens HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH, r.o. 3.6, hanteert Uw Raad als uitgangspunt dat bij een inzendingstermijnoverschrijding van vier maanden of minder de onvoorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf wordt verminderd met 5 procent. Bij dat uitgangspunt zou in casu een strafvermindering met 5,4 maanden geïndiceerd zijn. Naar ik meen kan bij de geringe termijnoverschrijding die zich thans voordoet met een geringere strafreductie worden volstaan. Een strafreductie met één procent (drieëndertig dagen) komt mij passend voor.
33. In het middel wordt als bijkomend argument voor strafreductie aangevoerd dat het Hof met aanzienlijke vermeerdering van straf een gevangenisstraf voor de tijd van 12 jaren heeft opgelegd. Dat moet op een vergissing berusten. In eerste aanleg werd gevangenisstraf voor de duur van vijftien jaar opgelegd, en bij het bestreden arrest in hoger beroep gevangenisstraf voor de duur van negen jaar.
34. Ambtshalve heb ik geen andere reden aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven dan gemeld naar aanleiding van het tweede middel. Het derde middel gegrond achtende concludeer ik dat Uw Raad het bestreden arrest zal vernietigen behoudens ten aanzien van het onder 1, 3, 5 en 6 bewezenverklaarde, de inleidende dagvaarding voor wat betreft feit 4 partieel nietig zal verklaren in voege als evengemeld, en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te Arnhem ten einde met inachtneming van Uw arrest opnieuw te worden berecht en afgedaan.
Voor de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend Advocaat-Generaal
1 HR 25 nov. 1986, NJ1987, 687; HR 12 mei 1992, NJ 1992, 658; HR 2 juni 1992, DD 92.354.
2 Vgl. D.M.H.R. Garé, in Melai/Groenhuijsen, aant. 5 op art. 342 Sv Pro.
3 J.H.J. de Vries-Leemans, Art. 140 Wetboek Pro van Strafrecht; Een onderzoek naar de strafbaarstelling van deelneming aan misdaadorganisaties, diss. Tilburg 1995, blz. 69.
4 Vgl. EHRM 25 maart 1999 inzake Pélissier & Sassi tegen Frankrijk.
5 Vgl. G.A.M. Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, Studiepocket, Zwolle, 1995, blz. 117.
6 Zie omtrent de term 'informatiedragers' in art. 46 Sr Pro: G.A.M. Strijards, o.c., blz. 130-134.
7 Negende druk, 2002. De uitgave is tot stand gekomen met financiële steun van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.
8 http://www.drugsinifo.nl
9 http://www.ggdgezondheidsinfo.nl