Conclusie
C02/131HR
Mr. Keus
Zitting 12 september 2003
Conclusie inzake:
Diezerpoort B.V.
(hierna: Diezerpoort)
tegen:
de gemeente Zwolle
(hierna: de Gemeente)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Diezerpoort heeft van de Gemeente een parkeergarage gehuurd. In de huurovereenkomst is een regeling opgenomen op grond waarvan verrekeningen dienen plaats te vinden, indien de parkeergeldopbrengsten in positieve of negatieve zin van de ramingen ter zake afwijken. Tussen partijen is vooral in geschil of de Gemeente op grond van deze regeling in achterblijvende parkeergeldopbrengsten dient bij te dragen, nu Diezerpoort de parkeergarage heeft onderverhuurd.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
a. Provastgoed Nederland B.V. (hierna: Provastgoed), "moeder" van Diezerpoort, was in 1990 de projectontwikkelaar van het project Diezerpoort te Zwolle. Van dat project maakt de litigieuze parkeergarage deel uit. Provastgoed kampte met een financieel tekort in de projectontwikkeling(2), in het bijzonder als gevolg van het door de parkeergarage gevormde projectonderdeel. Om dit probleem te ondervangen hebben partijen overlegd. Een en ander heeft ertoe geleid dat de Gemeente de parkeergarage heeft gekocht om deze vervolgens aan Diezerpoort te verhuren. Voor het geval dat de parkeergeldopbrengsten van de ramingen van partijen ter zake zouden afwijken, zou de hierna onder 1.2.f te noemen regeling van toepassing zijn(3).
b. De Gemeente heeft op 13 december 1991 een huurovereenkomst gesloten met Diezerpoort, een dochter van Provastgoed. Daarbij heeft Diezerpoort de parkeergarage, met ingang van de dag waarop deze voor gebruik gereed is, voor de duur van 10 jaar van de Gemeente gehuurd.
c. De overeengekomen huurprijs bedraagt voor het eerste jaar fl. 1,- en voor het tweede en ieder daarop volgend jaar fl. 400.000,-, exclusief BTW.
d. Op 29 oktober 1992, enkele weken na oplevering, heeft Diezerpoort de parkeergarage met toestemming van de Gemeente onderverhuurd aan Parkeer Management Nederland C.V. (hierna: PMN).
e. Op 7 oktober 1994 heeft de Gemeente, na door Diezerpoort verstrekte opgaven, op de voet van art. 3.5 van de huurovereenkomst aan Diezerpoort een bedrag van fl. 133.724,40 betaald en op 23 juni 1995 fl. 96.495,70.
f. De art. 3.5 en 3.6 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst luiden als volgt:
"3.5. Zodra in enig jaar afwijkingen ontstaan in de in de bijlage geraamde parkeergeldopbrengsten, zijn partijen gehouden de positieve of negatieve verschillen, omgerekend naar de contante waarde, berekend naar de datum van de aanvang van de exploitatie, door middel van een percentage van acht, te verrekenen binnen drie maanden na afloop van het betreffende jaar.
3.6. De in 3.5 bedoelde verrekening zal plaatsvinden bij en met de jaarhuur van het lopende jaar, gerekend over de looptijd van deze overeenkomst (10 jaar), waarbij:
a. Diezerpoort nooit meer aan de gemeente verschuldigd is dan het door de gemeente reeds met Diezerpoort verrekende (nadelige) bedrag; geen verrekening zal plaats vinden zolang het saldo van de onder 3.5. genoemde afwijkingen meer bedraagt dan f. 750.000,--, eveneens omgerekend naar de contante waarde;
b. de gemeente nooit meer aan Diezerpoort verschuldigd is dan een bedrag van f. 750.000,--.
De verrekening over het tiende jaar zal, bij niet-verlenging van de huurovereenkomst, in contanten plaats vinden."
g. Diezerpoort heeft de door de Gemeente op de voet van 3.5 van de huurovereenkomst aan haar betaalde bedragen niet aan PMN doorbetaald.
1.3 De Gemeente heeft bij de kantonrechter Zwolle terugbetaling gevorderd van de bedragen van fl. 133.724,40 en fl. 96.495,70, vermeerderd met wettelijke rente. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij deze bedragen onverschuldigd aan Diezerpoort heeft betaald. Volgens de Gemeente is art. 3.5 van de huurovereenkomst volgens de tekst en een redelijke uitleg daarvan slechts van toepassing, indien Diezerpoort exploitatieverliezen lijdt. Dat is echter niet het geval. De Gemeente heeft bemerkt dat Diezerpoort de aan de Gemeente verschuldigde huur integraal aan PMN heeft doorbelast, overigens zonder de door de Gemeente betaalde bedragen aan PMN door te betalen.
1.4 Diezerpoort heeft, voor zover in cassatie van belang, als verweer gevoerd dat de Gemeente bij het sluiten van de overeenkomst wist dat Diezerpoort de garage niet zelf zou exploiteren. Voorts heeft zij erop gewezen dat de Gemeente onvoorwaardelijk toestemming tot onderverhuur heeft gegeven. Volgens Diezerpoort is de verrekeningsclausule ook van toepassing, indien Diezerpoort zelf geen exploitatieverliezen lijdt. De verrekeningsclausule is van toepassing zodra in enig jaar afwijkingen ontstaan ten opzichte van de in de bijlage bij de overeenkomst geraamde parkeergeldopbrengsten. Dat Diezerpoort een deel van de exploitatieverliezen op PMN kan afwentelen, regardeert de Gemeente niet. Overigens heeft Diezerpoort zich op het standpunt gesteld dat de vordering van de Gemeente is verjaard.
In reconventie heeft Diezerpoort een bedrag van fl. 163.167,- gevorderd. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat de Gemeente op grond van het bepaalde in art. 3 van Pro de huurovereenkomst in totaal fl. 586.833,- heeft uitgekeerd, terwijl zij uit hoofde van art. 3.6 van de huurovereenkomst fl. 750.000,- zou zijn verschuldigd.
1.5 De kantonrechter heeft, voor zover in cassatie van belang, in zijn vonnis van 6 februari 2001 geoordeeld dat de Gemeente niet heeft bedongen dat zij pas behoeft bij te dragen indien Diezerpoort verlies lijdt. Voorts heeft de kantonrechter overwogen:
"4.4 Het staat een huurder van bedrijfsruimte vrij om het gehuurde te exploiteren binnen de grenzen van de wet en de overeenkomst, en dus ook met behulp van derden indien dat niet is verboden. In het onderhavige geval heeft de Gemeente ongeclausuleerd toestemming voor onderhuur gegeven. Zij heeft geen nadere afspraken gemaakt met Diezerpoort over de wijze waarop eventuele exploitatieverliezen berekend zouden moeten worden nu een derde daarop invloed zou kunnen hebben; ook heeft zij er geen toezicht op gehouden of de vooraf gefinancierde bijdrage in verwachte exploitatietekorten (via de eerste huurtermijn) voor een evenredig deel ten goede zou komen aan de onderhuurder.
Aldus ontbreekt iedere aanwijzing voor de uitleg die de Gemeente aan de bewuste huurbepaling hecht."
De kantonrechter heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. Aan een beoordeling van de vraag of de vordering van de Gemeente is verjaard, is de kantonrechter niet toegekomen.
1.6 De Gemeente heeft van het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld en het geschil in volle omvang aan de rechtbank Zwolle voorgelegd.
1.7 In haar tussenvonnis van 26 september 2001 heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen dat Diezerpoort de aan de Gemeente verschuldigde huurprijs integraal aan PMN heeft doorberekend, zodat Diezerpoort zelf geen exploitatieverliezen meer lijdt (rov. 5.g), en dat Diezerpoort de door de Gemeente op de voet van art. 3.5 van de huurovereenkomst aan haar betaalde bedragen niet aan PMN heeft doorbetaald (rov. 5.h).
Volgens de rechtbank spitst het geschil zich toe op de vraag of de Gemeente op grond van art. 3.5 van de huurovereenkomst de tekorten op de parkeergeldopbrengsten alleen dan dient aan te vullen indien Diezerpoort die tekorten zelf in haar exploitatie van de parkeergarage lijdt, of ook indien die tekorten door een derde worden geleden (rov. 8). De rechter dient de betekenis van het beding vast te stellen aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (rov. 9). In dat verband heeft de rechtbank als volgt overwogen:
"10. Enerzijds heeft de gemeente in dit verband een beroep gedaan op de voorgeschiedenis van de bijdrageregeling en het beoogde doel van de gemeente om tegemoet te komen in te verwachten exploitatietekorten van Diezerpoort. Anderzijds is van de zijde van Diezerpoort aangevoerd, dat, in het overleg tussen de gemeente en Provastgoed over het opvangen van het financieel tekort in de projectontwikkeling, uiteindelijk is afgesproken, dat de gemeente tot een maximum van f 750.000,= een eventueel nadelig verschil in de geraamde parkeergeldopbrengsten zou bijpassen, ongeacht of een dergelijk nadelig verschil volledig voor rekening van Diezerpoort zelf zou komen of niet. Voorts is van de zijde van Diezerpoort in dit verband aangevoerd, dat, indien de gemeente had willen stipuleren, dat de bijdrage in de exploitatie slechts zou worden uitgekeerd als een negatieve afwijking van de geraamde parkeergeldopbrengsten volledig door Diezerpoort zelf zou worden gedragen, Provastgoed hetzij een kleinere garage zou hebben gerealiseerd, hetzij een hogere verkoopprijs voor de parkeergarage zou hebben bedongen. Tenslotte heeft Diezerpoort in dit verband gesteld, dat van meet af aan vaststond dat Diezerpoort de parkeergarage niet zelf zou exploiteren."
De rechtbank heeft vervolgens een comparitie van partijen gelast tot het geven van nadere inlichtingen over hetgeen partijen ter voorbereiding op de huurovereenkomst over en weer hebben verklaard en redelijkerwijze hebben mogen begrijpen.
1.8 In haar eindvonnis van 30 januari 2002 heeft de rechtbank overwogen dat, gelet op de door haar als vaststaand aangenomen voorgeschiedenis, het er partijen in de eerste plaats om te doen was een dreigend financieel tekort van Provastgoed af te wenden. In het kader daarvan hebben partijen ervoor gekozen dat de Gemeente de parkeergarage zou kopen en aan Diezerpoort zou verhuren en hebben zij een regeling getroffen volgens welke de Gemeente zou bijdragen in eventuele exploitatietekorten als gevolg van tegenvallende parkeergeldopbrengsten (rov. 3). Daarbij hebben zij de geraamde parkeergeldopbrengsten tot uitgangspunt genomen voor de bijdrage van de Gemeente in de exploitatierisico's die Diezerpoort ten gevolge van de onzekerheid omtrent de te verwachten parkeergeldopbrengsten liep (rov. 4). Tegen die achtergrond heeft de rechtbank geoordeeld:
"5. Gelet op het doel waartoe deze regeling tussen partijen is tot stand gekomen, namelijk bescherming van Diezerpoort tegen onaanvaardbare financiële risico's, alsmede de hiervoor omschreven wijze waarop partijen de bijdrage van de gemeente in de exploitatierisico's van Diezerpoort hebben geregeld, kan de rechtbank de in de huurovereenkomst vastgelegde regeling, in het bijzonder artikel 3.5. daarvan, niet anders dan aldus verstaan, dat het gaat om de tekorten in de parkeergeldopbrengsten zoals door Diezerpoort zelf geleden."
De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat in het overleg tussen de Gemeente en Provastgoed niet nadrukkelijk onderwerp van gesprek is geweest of de Gemeente zou bijpassen, ongeacht of een nadelig verschil al dan niet volledig voor rekening van Diezerpoort zou komen (rov. 6). Voorts achtte de rechtbank van belang dat niet is gebleken dat het de Gemeente ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en het voorafgaande overleg daarover reeds bekend was wie de parkeergarage zou exploiteren en in welke juridische vorm dat zou gebeuren, en wat daarvan de financiële gevolgen zouden zijn voor de exploitatierisico's waarop de regeling nu juist zag (rov. 8). Volgens de rechtbank had het op de weg van Diezerpoort gelegen te bedingen dat de Gemeente ook zou moeten bijdragen, indien zij zelf geen exploitatieverliezen leed. Nu Diezerpoort dit heeft nagelaten, was de Gemeente naar het oordeel van de rechtbank onder de gegeven omstandigheden - "te weten de onderverhuur aan PMN waarbij de tekorten in de parkeergeldopbrengsten niet meer ten laste van Diezerpoort komen" - niet gehouden in de tekorten op de parkeergeldopbrengsten bij te dragen (rov. 10).
1.9 Ten aanzien van het beroep op verjaring heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat de Gemeente eerder dan eind 1998 kennis droeg van het feit dat zij onverschuldigd aan Diezerpoort heeft betaald (rov. 16). Uit het feit dat de Gemeente overeenkomstig het bepaalde in de huurovereenkomst toestemming heeft gegeven voor de onderverhuur, kan volgens de rechtbank niet worden afgeleid dat de Gemeente ook daadwerkelijk kennis droeg van de inhoud van de onderhuurovereenkomst (rov. 15), zodat het beroep op verjaring moet worden verworpen.
1.10 De rechtbank heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en alsnog de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.
1.11 Diezerpoort heeft van de vonnissen van de rechtbank tijdig cassatieberoep ingesteld(4). De Gemeente heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel A van het cassatiemiddel is gericht tegen de volgens Diezerpoort onbegrijpelijke feitelijke vaststelling in rov. 5.g van het tussenvonnis dat "Diezerpoort (...) de aan de gemeente verschuldigde huurprijs integraal aan de onderhuurder PMN heeft (heeft) doorberekend, zodat Diezerpoort zelf geen exploitatieverliezen meer lijdt". Diezerpoort wijst erop te hebben aangevoerd dat zij slechts een deel van de exploitatieverliezen op PMN kan afwentelen(5). Voorts wijst Diezerpoort erop dat uit haar overeenkomst met de Gemeente en die met PMN(6) voortvloeit dat van een integrale doorberekening van de door haar verschuldigde huur aan PMN geen sprake is. Volgens Diezerpoort verschillen de door haar en door PMN verschuldigde huurbedragen en was de door haar verschuldigde huurprijs in elk geval over de periode waarop het geding betrekking heeft, hoger dan die voor de onderhuur.
2.2 Uit de beide, tot de gedingstukken behorende huurovereenkomsten blijkt, dat inderdaad van verschillende huurbedragen sprake is, aangenomen dat de beide overeenkomsten in duur samenvallen(7) en afgezien van eventuele verrekeningen(8) of additionele huurbetalingen(9) in verband met van de ramingen afwijkende parkeergeldopbrengsten of omzetten. De door Diezerpoort verschuldigde huur bedraagt over het eerste jaar fl. 1,- en over elk van de daarop volgende jaren fl. 400.000,-, exclusief BTW(10). De door PMN verschuldigde (basis)huurprijs(11), steeds exclusief omzetbelasting, bedraagt over de eerste vier jaren respectievelijk fl. 100.000,-, fl. 200.000,-, fl. 250.000,- en fl. 350.000, en loopt op tot fl. 450.000,- over het vijfde en elk van de latere jaren.
2.3 Over de periode van 1 oktober 1993 tot 1 oktober 1996 (het tweede tot en met vierde jaar) bedraagt de door Diezerpoort jaarlijks verschuldigde huur steeds méér dan de door PMN over elk van die jaren verschuldigde (basis)huur. Althans over die periode is van een integrale doorberekening van de door Diezerpoort verschuldigde huur aan PMN, afgezien van eventuele additionele huurbetalingen door PMN, dan ook geen sprake.
2.4 Kennelijk heeft de rechtbank echter niet het oog gehad op de van jaar tot jaar verschillende huurbedragen, maar heeft zij de gehele huurperiode en het totaal van de huurlasten en huurinkomsten van Diezerpoort over die periode beslissend geacht(12).
Naar zich uit de beide huurovereenkomsten laat afleiden, zijn over de gehele huurperiode het totaal van de door Diezerpoort en het totaal van de door PMN te verrichten huurbetalingen (nagenoeg) gelijk: voor Diezerpoort bedraagt dat totaal fl. 3.600.001,-, voor PMN fl. 3.600.000,-. Deze (nominale) gelijkheid rechtvaardigt echter niet de conclusie dat, over de gehele huurperiode bezien, "Diezerpoort (...) de aan de gemeente verschuldigde huurprijs integraal aan de onderhuurder PMN (heeft) doorberekend, zodat Diezerpoort zelf geen exploitatieverliezen meer lijdt".
Bij een vergelijking van de door Diezerpoort en PMN contractueel te verrichten betalingen (zonder de aan de parkeergeldopbrengsten c.q. omzetten gerelateerde verrekeningen en additionele betalingen), blijkt het gecumuleerde totaal van de door Diezerpoort te verrichten betalingen reeds na het tweede jaar(13) het gecumuleerde totaal van haar ontvangsten uit de onderverhuur te overtreffen. Dit aan de hand van de gedingstukken (de beide huurovereenkomsten) eenvoudig vast te stellen en voor Diezerpoort nadelige verschil loopt op van fl. 100.001,- na het tweede jaar tot fl. 300.001,- na het vierde jaar, om vervolgens geleidelijk af te nemen tot fl. 50.001,- na het negende jaar. Na het tiende jaar heeft het gecumuleerde totaal van de door PMN te betalen (basis)huur het gecumuleerde totaal van de door Diezerpoort te verrichten betalingen tot op fl. 1,- benaderd.
Bedrijfseconomisch kan men in een bepaald jaar opgelopen tekorten niet tegen nominaal gelijke overschotten uit latere jaren wegstrepen. Nog afgezien van de inflatie (waardoor een eerder betaalde gulden méér waard is dan de gulden die men later ontvangt) is, zoals hiervoor reeds bleek, over nagenoeg de volledige huurperiode sprake van een negatief verschil van het gecumuleerde totaal van de huurinkomsten van Diezerpoort en dat van haar huurverplichtingen, hetgeen (reeds vanwege de kosten van financiering van dat verschil) de bedrijfsresultaten van Diezerpoort negatief beïnvloedt. Al om die reden is in het licht van de gedingstukken (en, meer in het bijzonder, van de beide huurovereenkomsten) niet, althans niet zonder nadere motivering, begrijpelijk, waarom, bezien over de volledige huurperiode, de door Diezerpoort verschuldigde huur - in economische zin - integraal aan PMN zou zijn doorberekend.
2.5 De rechtbank heeft in rov. 5.g van het tussenvonnis overigens gesproken van een integrale doorberekening aan PMN, "zodat Diezerpoort zelf geen exploitatieverliezen meer lijdt". Wat de rechtbank in rov. 5.g met "exploitatieverliezen" heeft bedoeld, laat zich uit het vervolg van het tussenvonnis en uit het eindvonnis vaststellen.
De rechtbank heeft voor haar uitleg van art. 3.5 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst beslissend geacht of een achterblijven van de opbrengsten van de parkeergelden al dan niet voor rekening van Diezerpoort komt. In rov. 8 van het tussenvonnis heeft de rechtbank het als volgt verwoord:
"8. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de gemeente, ingevolge artikel 3.5. van de tussen partijen geldende huurovereenkomst, de tekorten op de parkeergeldopbrengsten alleen dient aan te vullen indien Diezerpoort die tekorten zelf lijdt in haar exploitatie van de parkeergarage, of ook indien die tekorten door een derde, in dit geval door de onderverhuurder (lees: onderhuurder; LK) PMN worden geleden."
Ook uit het eindvonnis blijkt dat de rechtbank beslissend heeft geacht voor wiens rekening negatieve verschillen tussen de gerealiseerde en de geprognosticeerde parkeergeldopbrengsten komen. Zie bijvoorbeeld rov. 5 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft gesproken van "de tekorten in de parkeergeldopbrengsten zoals door Diezerpoort zelf geleden" en rov. 7 van het eindvonnis, waarin de rechtbank van belang heeft geacht of tussen partijen al dan niet is besproken dat de gemeente een eventueel nadelig verschil in de parkeergeldopbrengsten zou bijpassen, ongeacht of "een negatieve afwijking al dan niet door Diezerpoort zelf zou moeten worden gedragen".
In het eindvonnis ligt het oordeel besloten dat Diezerpoort de tekorten op de parkeergeldopbrengsten (in de woorden van rov. 8 van het tussenvonnis:) niet zelf heeft geleden, welk oordeel de rechtbank kennelijk slechts op rov. 5.g van het tussenvonnis heeft gebaseerd(14). Naar ik meen moet de in rov. 5.g van het tussenvonnis voorkomende zinsnede "zodat Diezerpoort zelf geen exploitatieverliezen meer lijdt" in dat licht worden uitgelegd. Met "exploitatieverliezen" heeft de rechtbank kennelijk niet negatieve bedrijfsresultaten(15), maar voor rekening van Diezerpoort komende, negatieve verschillen tussen de gerealiseerde en geprognosticeerde parkeergeldopbrengsten bedoeld.
De - economisch - niet met elkaar in balans zijnde geldstromen zoals hiervóór (onder 2.4) bedoeld, vrijwaren Diezerpoort niet van exploitatieverliezen, ook niet in de zin van voor haar rekening komende, negatieve verschillen tussen de gerealiseerde en geprognosticeerde parkeergeldopbrengsten. Overigens zouden exploitatieverliezen in die zin evenmin zijn uitgesloten, als de bedoelde geldstromen wèl in balans zouden zijn. Negatieve verschillen tussen de gerealiseerde en geprognosticeerde parkeergeldopbrengsten komen ten laste van Diezerpoort, als Diezerpoort daardoor inkomsten misloopt(16), zelfs als die inkomsten niet voor het "dekken" van haar huurlasten noodzakelijk zouden zijn. Onderdeel A slaagt, ook omdat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom sprake zou zijn van een zodanige doorberekening van de huurlasten van Diezerpoort aan PMN, dat Diezerpoort van exploitatieverliezen in de door de rechtbank bedoelde zin zou zijn gevrijwaard.
2.6 In onderdeel B klaagt Diezerpoort dat de weergave van het standpunt van de Gemeente in rov. 6.1 van het tussenvonnis onbegrijpelijk is. Volgens Diezerpoort zou - anders dan in de bestreden weergave besloten ligt - het standpunt van de Gemeente niet mede hierop berusten dat Diezerpoort de door haar ontvangen bijdragen niet aan PMN heeft doorbetaald.
2.7 Ik kan Diezerpoort in haar klacht niet volgen. De rechtbank heeft het standpunt van de Gemeente in rov. 6.1 als volgt weergegeven:
"Een redelijke uitleg van de huurovereenkomst brengt mee, dat de regeling betreffende het bijdragen in de exploitatieverliezen door de gemeente op grond van artikel 3.5. van de huurovereenkomst, alleen van toepassing is indien Diezerpoort die exploitatieverliezen zelf lijdt. Nu Diezerpoort de parkeergarage heeft onderverhuurd aan PMN, die de exploitatie op zich heeft genomen en Diezerpoort de aan de gemeente verschuldigde huur integraal aan PMN heeft doorberekend, zodat zij geen exploitatieverliezen meer lijdt, terwijl zij voorts de door de gemeente op 7 oktober 1994 en op 23 juni 1995 aan haar betaalde bedragen van respectievelijk f 133.724,40 en f 96.495,70 niet heeft doorbetaald aan PMN, heeft de gemeente die bedragen onverschuldigd voldaan, zodat Diezerpoort deze bedragen aan haar dient terug te betalen."
De eerste volzin van de geciteerde passage stemt althans zakelijk overeen met (het ook in de cassatiedagvaarding aangehaalde) punt 4, tweede volzin, van de inleidende dagvaarding. De tweede volzin van de geciteerde passage is een naar mijn mening correcte weergave van de (eveneens in de cassatiedagvaarding genoemde) nadere ontwikkeling van het standpunt van de Gemeente op p. 2/3 van de appeldagvaarding, ertoe strekkende dat Diezerpoort tot behoud van haar aanspraak op een bijdrage van de Gemeente in tekorten als gevolg van tegenvallende parkeergeldopbrengsten zowel haar rechten als verplichtingen op grond van haar overeenkomst met de Gemeente "één op één" aan PMN had moeten doorgeven. In deze nadere ontwikkeling van het standpunt van de Gemeente is wel degelijk relevant dat Diezerpoort de door haar van de Gemeente ontvangen bijdrage niet aan PMN heeft doorbetaald. Juist de doorbreking van het "één op één" doorgeven van zowel rechten als verplichtingen (wèl de verschuldigde huur, maar niet een aanspraak op een bijdrage in geval van tegenvallende parkeergeldopbrengsten)(17) staat in het standpunt van de Gemeente, zoals dit in hoger beroep nader is ontwikkeld, aan een geslaagd beroep op de met de Gemeente overeengekomen bijdrageregeling in de weg.
2.8 Overigens rijst de vraag naar het belang van Diezerpoort bij het onderdeel. Nog daargelaten dat Diezerpoort in cassatie niet mede heeft geklaagd over de vaststelling dat Diezerpoort de haar door de Gemeente betaalde bedragen niet aan PMN heeft doorbetaald (rov. 5.g van het tussenvonnis), lijkt, zoals hiervóór (onder 2.5) reeds aan de orde kwam, het bestreden oordeel van de rechtbank niet mede op die vaststelling te berusten.
2.9 In onderdeel C klaagt Diezerpoort dat de rechtbank in rov. 4 van haar tussenvonnis de in rov. 3 van datzelfde tussenvonnis als uitgangspunt gekozen vaststellingen, vervat in de rov. 1b-e van het vonnis van de kantonrechter, zou hebben miskend.
2.10 Voor zover Diezerpoort erover klaagt dat de vaststellingen van de rechtbank "een verdere strekking" hebben dan die van de kantonrechter, werkt de cassatiedagvaarding de klacht niet verder uit. Daardoor voldoet de klacht niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen. Overigens valt niet zonder meer in te zien waarom het feit dat de appelrechter bepaalde vaststellingen van de eerste rechter als uitgangspunt kiest, hem van nadere vaststellingen van verdere strekking zou moeten weerhouden.
2.11 Voor zover Diezerpoort erover klaagt dat de eigen vaststellingen van de rechtbank onverenigbaar zijn met de door de rechtbank overgenomen vaststellingen van de kantonrechter, spitst de klacht zich toe op de vaststelling in rov. 4 dat partijen voor de problemen rond de exploitatie van de parkeergarage een oplossing hebben gevonden, onder meer inhoudende dat de gemeente "bij zou springen in geval van eventuele exploitatietekorten, hetgeen zou leiden tot terugbetalingen op de huurprijs". Deze vaststelling zou in strijd zijn met de in rov. 3 als uitgangspunt gekozen vaststelling van de kantonrechter dat partijen hebben "afgesproken dat zij bij afwijking van die geraamde opbrengsten gehouden zijn de positieve of negatieve verschillen te verrekenen op basis van een vastgestelde sleutel" (rov. 1.c van het vonnis van de kantonrechter).
Naar mijn mening berust de aan de klacht ten grondslag gelegde veronderstelling dat de rechtbank de bedoelde vaststelling van de kantonrechter tot (onbestreden) uitgangspunt zou hebben genomen, op een onjuiste lezing van rov. 3 van het tussenvonnis. Weliswaar neemt de rechtbank daarin de feitelijke vaststellingen van rov. 1 van het vonnis van de kantonrechter over, doch slechts voor zover daartegen geen grieven zijn aangevoerd en onder erkenning dat althans één van de door de Gemeente aangevoerde grieven die feitelijke vaststellingen raakt ("Behoudens de hiervoor onder 2.a. geformuleerde grief zijn er geen grieven aangevoerd tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 1 tussen partijen als vaststaand aangenomen feiten, zodat ook de rechtbank daarvan uit zal gaan"). Het is vervolgens de (volgens de rechtbank niet weersproken) toelichting op juist die grief ("Als toelichting bij de hiervoor onder 2.a. geformuleerde grief (...)") die de rechtbank tot de door het onderdeel gewraakte vaststelling aanleiding geeft. Aldus heeft de rechtbank niet gehandeld in strijd met haar oordeel, dat ook zij van de feitelijke vaststellingen van rov. 1 van het vonnis van de kantonrechter, voor zover daartegen geen grieven zijn gericht, dient uit te gaan.
2.12 Onderdeel D klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente onverschuldigd zou hebben betaald, nu de tekorten in de parkeergeldopbrengsten niet ten laste van Diezerpoort komen. In verband met dit laatste wijst Diezerpoort erop dat althans in de periode dat de betalingen van 7 oktober 1994 en 23 juni 1995 werden gedaan, de door Diezerpoort aan de Gemeente verschuldigde huur de door PMN verschuldigde huur overtrof, terwijl het achterblijven van de parkeergeldopbrengsten tot gevolg heeft gehad dat Diezerpoort jegens PMN geen aanspraak op de overeengekomen (en omzetgerelateerde) additionele huurprijs tot het niveau van de aan de Gemeente verschuldigde huurprijs heeft kunnen maken.
2.13 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop, dat het oordeel dat de tekorten op de parkeergeldopbrengsten niet ten laste van Diezerpoort komen (welk oordeel naar mijn mening slechts op rov. 5.g van het tussenvonnis is gebaseerd; zie hiervóór onder 2.5), reeds in verband met het slagen van onderdeel A geen stand kan houden. Overigens kan - ten overvloede - het volgende worden opgemerkt.
2.14 Aangenomen dat de hoofdhuur en de onderhuur (ook met het oog op de verschuldigde huurprijs) gelijktijdig zijn ingegaan(18), heeft de door Diezerpoort aan de Gemeente verschuldigde huur de basishuurprijs waarop Diezerpoort jegens PMN aanspraak kan maken, over de periode tot 7 oktober 1994 c.q. 23 juni 1995 niet steeds overtroffen. Over het eerste jaar was Diezerpoort slechts fl. 1,- aan de Gemeente verschuldigd en kon zij op betaling van een bedrag van fl. 100.000,- door PMN aanspraak maken. Een voor Diezerpoort negatief verschil was er wèl over de periode van 1 oktober 1993 tot 1 oktober 1996, over welke periode Diezerpoort jaarlijks een bedrag van fl. 400.000,- aan de Gemeente was verschuldigd en op betaling van bedragen van respectievelijk fl. 200.000,-, fl. 300.000,- en fl. 350.000,- aanspraak kon maken.
2.15 Naar ik meen brengt het bedoelde negatieve verschil echter niet zonder meer mee, dat het achterblijven van de parkeergeldopbrengsten ten laste van Diezerpoort is gekomen. Noch de basishuur waarop Diezerpoort aanspraak kon maken, noch de door haar (vóór eventuele verrekeningen) aan de Gemeente verschuldigde huur was immers aan het realiseren van de ramingen met betrekking tot de parkeergeldopbrengsten gerelateerd. Een negatief verschil zoals door Diezerpoort bedoeld, zou zich - met andere woorden - bij een volledige realisering van de prognoses met betrekking tot de parkeergeldopbrengsten evenzeer hebben voorgedaan.
2.16 Diezerpoort heeft aan het onderdeel echter mede ten grondslag gelegd dat zij door het achterblijven van de parkeergeldopbrengsten geen aanspraak heeft kunnen maken op betaling van additionele huur, waarmee zij de van PMN ontvangen basishuur tot het niveau van de door haar aan de Gemeente verschuldigde huur had kunnen aanvullen. Of Diezerpoort als gevolg van het niet realiseren van de geprognosticeerde parkeergeldopbrengsten additionele huurbetalingen heeft gemist, is inderdaad relevant: doet dat geval zich voor, dan drukt (anders dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen) een negatief verschil tussen de gerealiseerde en geprognosticeerde parkeergeldopbrengsten (mede) op Diezerpoort. Als Diezerpoort door achterblijvende parkeergeldopbrengsten huurinkomsten misloopt, worden haar bedrijfsresultaten daardoor immers negatief beïnvloed, waarbij naar mijn mening overigens niet ter zake doet hoe de huurlasten en de huurinkomsten van Diezerpoort zich exact verhouden.
2.17 De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe, dan dat het niet realiseren van de prognoses van de Gemeente en Diezerpoort met betrekking tot de parkeergeldopbrengsten er onvermijdelijk toe leidt dat Diezerpoort additionele huurinkomsten (waarop zij bij het realiseren van die prognoses aanspraak zou kunnen maken) misloopt. Naar blijkt uit een vergelijking van de door partijen aan hun overeenkomst ten grondslag gelegde prognoses en de omzetten waarboven PMN contractueel een additionele huurprijs zou zijn verschuldigd, zou PMN bij volledige realisering van de door Diezerpoort en de Gemeente geraamde parkeergeldopbrengsten, bezien over de periode tot 1 oktober 1997, over het eerste jaar (van 1 oktober 1992 tot 1 oktober 1993) een additionele huurprijs van 1/2 x (fl. 453.734,- - fl. 400.000,-) = fl. 26.867,- verschuldigd zijn geworden. Over de periode ná 1 oktober 1997 (het zesde tot en met het tiende huurjaar) zou PMN, naar zich aan de hand van de beide huurovereenkomsten laat vaststellen, bij realisering van de door Diezerpoort en de Gemeente geraamde parkeergeldopbrengsten additionele betalingen van respectievelijk fl. 9.770,50, fl. 47.864,-, fl. 47.864,-, fl. 85.957,50 en fl. 85.957,50 verschuldigd zijn geworden. Ik acht de klacht gegrond, voor zover de rechtbank eraan heeft voorbijgezien dat Diezerpoort, bij het niet realiseren van de geprognosticeerde parkeergeldopbrengsten, additionele huurbetalingen waarop zij bij realisering van de prognoses aanspraak kan maken, mist.
2.18 Onderdeel D bevat voorts de klacht dat het oordeel dat de Gemeente onverschuldigd heeft betaald, onjuist is, omdat voor de betalingen van de Gemeente wel degelijk een rechtsgrond aanwezig was. De Gemeente heeft Diezerpoort op grond van de huurovereenkomst betaald aan de hand van door PMN verstrekte opgaven van de parkeergeldopbrengsten. Van de onderverhuur aan PMN was de Gemeente op de hoogte.
2.19 De klacht miskent dat in het bestreden eindvonnis het oordeel besloten ligt dat de overeenkomst tussen Diezerpoort en de Gemeente, zoals uitgelegd door de rechtbank, géén rechtsgrond voor de door de Gemeente aan Diezerpoort gedane betalingen kan vormen. Art. 3.5 van de overeenkomst biedt naar het oordeel van de rechtbank slechts een aanspraak op een bijdrage van de Gemeente in het zich (volgens de rechtbank) niet voordoende geval van door Diezerpoort zelf geleden tekorten in de parkeergeldopbrengsten. De tweede klacht van het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.20 In onderdeel E klaagt Diezerpoort over de afwijzing van haar beroep op verjaring in het eindvonnis. Zij acht het oordeel dat niet is gebleken dat de Gemeente reeds eerder dan 1998 kennis droeg van het feit dat zij onverschuldigd aan Diezerpoort heeft betaald, onbegrijpelijk. Diezerpoort wijst er in dit verband op dat de rechtbank als vaststaand heeft aangenomen dat de Gemeente op de hoogte was van de exploitatie door PMN en dat de parkeergeldopbrengsten door PMN werden genoten, zodat onverschuldigdheid van haar betalingen de Gemeente reeds vanaf 1992 bekend moet zijn geweest.
2.21 De rechtbank, die voor de vordering van de Gemeente beslissend heeft geacht of eventuele tekorten in de parkeergeldopbrengsten voor rekening van Diezerpoort zouden komen, heeft voor de beoordeling van het beroep op verjaring als uitgangspunt gekozen dat de in art. 3:309 BW Pro bedoelde bekendheid, die de termijn van verjaring van de rechtsvordering uit onverschuldigde betaling doet aanvangen, subjectief moet worden opgevat (rov. 15). Dit uitgangspunt acht ik juist(19).
Dat de Gemeente met de onderhuur en de exploitatie van de parkeergarage door Diezerpoort bekend was, impliceert niet dat de Gemeente er óók mee bekend was dat eventuele tekorten in de parkeergeldopbrengsten niet door Diezerpoort zelf zouden worden geleden. Of achterblijvende parkeergeldopbrengsten de bedrijfsresultaten van Diezerpoort in negatieve zin zouden beïnvloeden, was immers geheel afhankelijk van hetgeen Diezerpoort en PMN, in het bijzonder over de huurprijs en de eventuele relatie tussen de huurprijs en de verwachte omzetten, waren overeengekomen. De stellingen van de Gemeente, in het bijzonder die op p. 2 van de appeldagvaarding, houden in dat de Gemeente had aangenomen dat "de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst door Diezerpoort één op één doorbelast waren aan de onderhuurder", bij welke stand van zaken achterblijvende parkeergeldopbrengsten (via een verrekening met de door PMN verschuldigde huurprijs) wèl voor rekening van Diezerpoort zouden komen. Dat de Gemeente, anders en eerder dan door haar gesteld, ermee bekend is geworden dat de overeenkomst tussen Diezerpoort en PMN impliceerde dat achterblijvende parkeergeldopbrengsten niet (volledig) voor rekening van Diezerpoort zouden komen, is gesteld noch gebleken. De klacht van Diezerpoort over de afwijzing van haar beroep op verjaring kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.22 Onderdeel E herhaalt ten slotte de klacht dat het oordeel dat Diezerpoort geen exploitatieverliezen heeft geleden onjuist is, nu van een integrale doorbelasting van de huur aan PMN geen sprake is. Deze klacht kwam bij de bespreking van onderdeel A reeds aan de orde.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie het vonnis van de kantonrechter van 6 februari 2001 onder 1 en het tussenvonnis van de rechtbank van 26 september 2001 onder 3, 5.f en 5.h. De weergave van de inhoud van de door partijen getroffen oplossing als vervat in rov. 4 en de vaststelling als vervat in rov. 5.g van het tussenvonnis van de rechtbank worden in cassatie bestreden (onderdeel C resp. onderdeel A).
2 In rov. 4 van het tussenvonnis van 26 september 2001 heeft de rechtbank slechts van een financieel tekort gesproken. Partijen hebben zelf echter gesproken van een financieel tekort in de projectontwikkeling; zie de appeldagvaarding onder 2 en 6.2.1, resp. de memorie van antwoord onder 1. In de appeldagvaarding onder 3 (slot) heeft de Gemeente, nog preciezer, van een tekort in de exploitatieopzet van de projectontwikkeling gesproken.
3 Onderdeel C stelt aan de orde, dat de door partijen gemaakte afspraken door de kantonrechter en de rechtbank op uiteenlopende wijze zijn omschreven. Terwijl volgens de kantonrechter partijen hebben "afgesproken dat zij bij afwijking van die geraamde opbrengsten gehouden zijn de positieve of negatieve verschillen te verrekenen op basis van een vastgestelde sleutel" (rov. 1.c), heeft de rechtbank gesproken van een door partijen gevonden "oplossing (...), inhoudende dat de gemeente (...) bij zou springen in geval van eventuele exploitatietekorten, hetgeen zou leiden tot terugbetalingen op de huurprijs" (rov. 4 van het tussenvonnis).
4 Het bestreden arrest dateert van 30 januari 2002, de cassatiedagvaarding van 26 april 2002.
5 Conclusie van antwoord, p. 4 bovenaan.
6 Beide overeenkomsten zijn overgelegd als de prod. 1 en 2 bij de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie.
7 Zie de art. 2.1 resp. 2.1 en 3.1 van deze overeenkomsten. In het navolgende ga ik ervan uit, dat, althans voor de berekening van de verschuldigde huurbedragen, de huur op 1 oktober 1992 is aangevangen.
8 De art. 3.5 en 3.6 van de huurovereenkomst van partijen.
9 Art. 3.5 van de huurovereenkomst van Diezerpoort en PMN.
10 Art. 3.2 van de huurovereenkomst van partijen.
11 De art. 3.1 en 3.4 van de huurovereenkomst van Diezerpoort en PMN.
12 Aldus ook de mrs. De Vries Robbé en Damsteegt in hun schriftelijke toelichting onder 4.3. Ook in de feitelijke instanties heeft de Gemeente het standpunt ingenomen dat de totale huurlasten en de totale huurinkomsten van Diezerpoort over het geheel van de huurperiode in aanmerking moeten worden genomen. Zo heeft de Gemeente in het debat over het geheel of gedeeltelijk afwentelen van de lasten van Diezerpoort op PMN in haar conclusie van repliek onder 4 verwezen naar een notitie van de advocaat van Diezerpoort (prod. 2 bij diezelfde conclusie), waaruit blijkt dat de door Diezerpoort over de gehele periode verschuldigde huur van fl. 3,6 miljoen met de door PMN aan Diezerpoort verschuldigde huur overeenstemt. Uit de bedoelde notitie blijkt overigens dat de Gemeente in het preprocessuele stadium geen ander standpunt heeft ingenomen: "(3) De gemeente stelt in haar brief van 21 december 1998 te hebben ontdekt dat over een periode van 10 jaar door PMN aan Diezerpoort in het totaal hetzelfde bedrag aan huur wordt betaald als Diezerpoort aan de Gemeente betaalt."
13 Over het eerste jaar heeft de aan Diezerpoort toekomende basishuur de door haar aan de Gemeente (zonder verrekeningen) verschuldigde huur met een bedrag van fl. 99.999,- overtroffen.
14 In rov. 10 van het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld, dat "onder de onderhavige omstandigheden - te weten de onderverhuur aan PMN waarbij de tekorten in de parkeergeldopbrengsten niet meer ten laste van Diezerpoort komen -" de Gemeente op grond van art. 3.5 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst niet tot een bijdrage in die tekorten is gehouden.
15 Dat de rechtbank met de term "exploitatieverliezen" negatieve bedrijfsresultaten van Diezerpoort zou hebben bedoeld, ligt ook daarom niet voor de hand, omdat de bedrijfsresultaten van Diezerpoort uiteraard van meer factoren afhankelijk zijn dan de mate waarin zij haar huurlasten uit de inkomsten uit onderverhuur en/of de parkeergeldopbrengsten goedmaakt. Tegenvallende parkeergeldopbrengsten hoeven niet per se tot een negatief bedrijfsresultaat te leiden. Anderzijds kan sprake zijn van een negatief bedrijfsresultaat, zonder dat de gerealiseerde parkeergeldopbrengsten bij de geprognosticeerde opbrengsten achterblijven.
16 Ik wijs er in dit verband op dat de bruto-omzetbedragen waarboven PMN een additionele huurprijs is verschuldigd, over het eerste jaar, het zesde jaar en alle daarop volgende jaren is gelegen onder de door Diezerpoort en de Gemeente geraamde bruto-opbrengsten van de parkeergelden. Bij over die jaren op de ramingen achterblijvende parkeergeldopbrengsten mist Diezerpoort derhalve (additionele) huurinkomsten.
17 Op p. 3 van de appeldagvaarding spreekt de Gemeente van het financieel niet parallel lopen van de hoofdhuurovereenkomst en de onderhuurovereenkomst.
18 Zie hiervóór onder 2.2.
19 Vgl. HR 6 april 2001, NJ 2002, 383, m.nt. HJS onder HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 en HR 20 april 2001, NJ 2002, 384, m.nt. HJS.