ECLI:NL:PHR:2021:909

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03279

Zitting24 september 2021

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[de vrouw]

tegen

[de man]

Eiseres tot cassatie wordt hierna aangeduid als: [de vrouw] en verweerder in cassatie als: [de man] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak gaat in cassatie uitsluitend over de vraag of een vordering van [de vrouw] uit onrechtmatige daad op [de man] is verjaard door het verstrijken van de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. In cassatie wordt door [de vrouw] geklaagd dat het hof ten onrechte een objectieve maatstaf heeft gehanteerd voor bekendheid met de schade in de zin van art. 3:310 lid 1 BW, dan wel dat de motivering van het hof, indien het hof de juiste (subjectieve) maatstaf heeft gehanteerd, onbegrijpelijk is.

2.Feiten en procesverloop

Feiten^[1]

2.1

[de vrouw] en [de man] zijn op 30 september 1994 met elkaar gehuwd nadat zij huwelijkse voorwaarden waren aangegaan.

2.2

Tijdens het huwelijk was [de man] werkzaam als advocaat. In 1998 is hij via zijn B.V. vennoot geworden in de maatschap “De Eglantier”, handelend onder de naam BDO Accountants & Adviseurs (hierna: BDO ). In 2002 is de door [de man] geleide juridische tak van De Eglantier verzelfstandigd tot “ [de maatschap] ”. In de periode van 2002 tot 2004/2005 was [de man] via zijn B.V. maat in zowel de maatschap De Eglantier als de maatschap “ [de maatschap] ”.

2.3

Omstreeks 2004/2005 heeft een herstructurering plaatsgevonden van (de goodwillaanspraken van) BDO . Bij deze herstructurering is op 30 december 2004 de Stichting Goodwill Egalisatie Stichting de Eglantier (hierna: Stichting Gesde) opgericht.

2.4

In het kader van de herstructurering werd de (uittreders)goodwill per participant in BDO gefixeerd op het vaste bedrag van € 1.725.000,–, indien de participant op 1 januari 2005 nog vennoot was. Daarnaast werd een deel van die goodwill ter hoogte van € 600.000,– vervroegd uitgekeerd op 1 januari 2005. Het restant van de goodwillaanspraak werd gereserveerd.

2.5

In 2004 ontstonden huwelijksproblemen tussen [de vrouw] en [de man] . Op 30 september 2005 hebben partijen een echtscheidingsconvenant getekend. De echtscheiding is op 23 november 2005 uitgesproken en op 29 november 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.6

In artikel 4.6 van het echtscheidingsconvenant is het volgende bepaald:

“(...) Verder zal [de man] [ [de man] ; toev. A-G] in geval van uittreding uit [de maatschap] , dan wel diens rechtsopvolger, aan [de vrouw] [ [de vrouw] ; toev. A-G] 40% van de netto opbrengst (netto = ontvangst minus belastingen) in verband met goodwillaanspraken vergoeden, tenzij die uittreding later plaatsvindt dan 1 oktober 2008.”

2.7

In verband met bij haar gerezen vragen over het echtscheidingsconvenant heeft [de vrouw] zich in 2008 tot mr. M.R. de Boorder gewend. Mr. De Boorder heeft in dat kader in april 2008 bij [de man] de jaarstukken en belastingaangiften opgevraagd van zijn vennootschappen vanaf 2002 tot en met 2007.

2.8

Bij brief van 12 juni 2008 heeft de accountant van [de man] aan mr. De Boorder de gevraagde stukken gezonden en ter toelichting het volgende geschreven:

“Op 1 januari 2005 is de BDO -organisatie juridisch geherstructureerd. De activiteiten van de maatschap De Eglantier zijn ondergebracht in besloten vennootschappen waarvan de aandelen gehouden worden door BDO CampsObers Holding B.V. Bij die herstructurering is [de maatschap] volledig verzelfstandigd, hetgeen overigens eerst in de loop van 2006 is geschied met terugwerkende kracht tot 1 januari 2005. Bij die verzelfstandiging zijn de financiële banden tussen [de man] en De Eglantier doorgesneden.

Bij de herstructurering van De Eglantier is op 30 december 2004 de Stichting Goodwill Egalisatie Stichting de Eglantier (hierna ook te noemen: GESdE) opgericht. Het doel van de stichting is het beheren en het afwikkelen van goodwillaanspraken van de zittende vennoten. In het kader van voorbedoelde herstructurering heeft GESdE besloten om een deel van de uittredersgoodwill, ad € 600.000 bruto per participant, vervroegd uit te keren. Zonder de herstructurering zou de goodwill eerst betaalbaar zijn geweest op het moment dat de betreffende participant uit BDO / [de maatschap] treedt. [de man] zou deze betaling dus eigenlijk pas in de verre toekomst hebben ontvangen (bij zijn uittreden). Hierbij merken wij op dat [de man] geen invloed heeft kunnen uitoefenen op het al dan niet vervroegen van de betreffende uitbetaling ad € 600.000.

Op voorstaande vervroegde uitkering per 1 januari 2005, ook wel "upfrontbetaling" genoemd, is per participant een bedrag ingehouden terzake van latente belastingverplichtingen. (...) De belastinglatentie is in [de man] ’s geval berekend op € 93.000, zodat de netto ontvangst is geweest € 503.000. Dit bedrag is opgenomen in de commerciële jaarrekening over 2004 van Capricorn & The Fox B.V. als bijzondere bate. Fiscaal behoort deze ontvangst echter niet tot het belastbaar bedrag.

Van voornoemd bedrag ad € 503.000, is een bedrag van € 303.000 daadwerkelijk aan de B.V. betaald en een bedrag van € 200.000 als maatschapkapitaal (MK) in [de maatschap] gestort. Tegelijkertijd is er tussen [de maatschap] en voornoemde Stichting GESdE een schuldverhouding ontstaan van € 600.000 in verband met voornoemde uitkering. Verder heeft [de man] aan [de maatschap] een voorwaardelijke schulderkenning afgegeven, inhoudende dat bij insolvabiliteit van de maatschap het gehele bedrag ad € 600.000 dient te worden terugbetaald. Als een dergelijke omstandigheid zich voordoet, zal [de man] geen MK ontvangen (de maatschap is immers insolvabel), en wel het bedrag ad € 600.000 moeten betalen.

De hele constructie is feitelijk niet meer dan een herfinanciering, waarbij activa aan de ene kant ( [de man] ) worden gecompenseerd door passiva aan de andere kant ( [de maatschap] en voorwaardelijk [de man] ). Door de herfinanciering van de goodwill is het bovendien mogelijk geworden om in [de maatschap] bij toetreding een inklimregeling toe te passen in plaats van betaling van goodwill. De nieuwe maten van [de maatschap] hebben een dergelijke regeling.”

2.9

Op 19 augustus 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [de man] , mr. De Boorder, de door mr. De Boorder ingeschakelde accountant [betrokkene 1] en een fiscalist van BDO , [betrokkene 2] . Naar aanleiding van deze bespreking zijn partijen enkele aanpassingen c.q. wijzigingen van het convenant overeengekomen. Mr. De Boorder heeft de nadere afspraken vastgelegd in een ‘nadere overeenkomst’ die door [de vrouw] en [de man] op resp. 9 en 6 oktober 2008 is ondertekend.

2.1

In januari 2014 heeft [de vrouw] zich (via haar advocaat) tot [de man] gewend en hem verzocht duidelijkheid te verschaffen over het eind 2004 uitgekeerde voorschot op goodwill van € 600.000,– en een regeling te treffen over verdeling van deze post.

Procesverloop^[2]

2.11

[de vrouw] heeft [de man] bij inleidende dagvaarding van 4 januari 2017 gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad. Zij heeft daarbij, samengevat en voor zover thans van belang, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (i) voor recht verklaart dat [de man] zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen jegens [de vrouw] , en (ii) [de man] veroordeelt tot betaling van de door [de vrouw] geleden schade, nader op te maken bij staat, alsmede tot betaling van de door [de vrouw] gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 6.755,–, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.^[3]

2.12

Aan deze vorderingen heeft [de vrouw] hetgeen onder de feiten is opgenomen ten grondslag gelegd en daarnaast het volgende.^[4]Het voorschot op de goodwill van € 600.000,– dat omstreeks 1 januari 2005 is uitgekeerd, kwam op grond van het convenant en op grond van de huwelijkse voorwaarden voor verdeling in aanmerking. [de man] heeft uitdrukkelijk verzwegen dat hij ten tijde van het opstellen van het convenant in 2005 een toezegging had voor een goodwillaanspraak van € 1.725.000,– en dat daarvan al € 600.000,– was uitgekeerd. Door die verzwijging – waarvan [de vrouw] pas eind 2013 op de hoogte is geraakt – heeft verdeling niet plaatsgevonden. Door te zwijgen heeft [de man] onrechtmatig jegens [de vrouw] gehandeld en is hij aansprakelijk voor de schade die [de vrouw] heeft geleden.

2.13

[de man] heeft verweer gevoerd tegen deze vorderingen, met als meest verstrekkende verweer een beroep op verjaring.^[5]

2.14

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 mei 2017 een comparitie van partijen gelast, die op 24 november 2017 heeft plaatsgevonden. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben per brief opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal.

2.15

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 14 maart 2018 de vorderingen van [de vrouw] afgewezen en heeft daartoe overwogen dat de vordering tot vergoeding van schade is verjaard (rov. 4.9).

2.16

[de vrouw] is, onder aanvoering van vijf grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden. Zij heeft daarbij – samengevat en zakelijk weergegeven – geconcludeerd dat het hof dit vonnis bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [de vrouw] alsnog toewijst.

2.17

[de man] heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.

2.18

Na aktewisseling hebben partijen hun zaak ter zitting van het hof van 9 maart 2020 doen bepleiten. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

2.19

Het hof heeft bij arrest van 14 juli 2020 het vonnis waarvan beroep, verkort weergegeven, bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen (hierna: het bestreden arrest).

2.2

[de vrouw] heeft tegen dit arrest tijdig^[6]cassatieberoep ingesteld.
[de man] heeft geconcludeerd tot verwerping.
[de vrouw] heeft afgezien van een schriftelijke toelichting.
[de man] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [de vrouw] een conclusie van repliek heeft genomen.^[7]

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en verschillende subonderdelen.^[8]In onderdeel 1 wordt in de kern geklaagd dat het hof ten onrechte een objectieve maatstaf heeft gehanteerd voor bekendheid met de schade in de zin van art. 3:310 lid 1 BW. Onderdeel 2 klaagt dat de motivering van het hof, indien het hof de juiste (subjectieve) maatstaf heeft gehanteerd, onbegrijpelijk is. Onderdeel 3 bevat een algemene voortbouwklacht.

3.2

Het gaat in onderhavige zaak uitsluitend om de korte verjaringstermijn van vijf jaren van art. 3:310 lid 1 BW. Alvorens tot behandeling van het cassatiemiddel over te gaan, geef ik een overzicht van rechtspraak en literatuur over deze korte verjaringstermijn, toegespitst op (i) het bekendheidscriterium en (ii) de onderzoeksplicht.

De verjaringstermijnen van art 3:310 lid 1 BW

3.3

Art. 3:310 lid 1 BW vangt – voor zover in deze zaak van belang – aan met de bepaling dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De rechtvaardiging voor de korte termijn wordt – samengevat – vooral hierin gezocht dat de schuldeiser niet onnodig lang met het geldend maken van zijn vordering dient te wachten (gelet ook op de omstandigheid dat tijdsverloop de bewijspositie van de schuldenaar verzwakt).^[9]

3.4

Voor de volledigheid vermeld ik dat het eerste lid van art. 3:310 BW daarnaast bepaalt dat de rechtsvordering tot vergoeding van schade in ieder geval verjaart door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Deze lange verjaringstermijn heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden.^[10]Als gezegd is in de onderhavige zaak de lange verjaringstermijn niet aan de orde.

Het bekendheidscriterium van de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW

3.5

In de wetsgeschiedenis van art. 3:310 lid 1 BW zijn amper woorden gewijd aan de betekenis van de zinsnede ‘bekend is geworden’. In de Memorie van Antwoord^[11]staat slechts vermeld dat “om taalkundige redenen in lid 1 de woorden ‘bekend was’ zijn vervangen door ‘bekend is geworden’.”^[12]Stein, Tweehuysen en Bartels vragen zich af of dit artikellid hierdoor aanleiding heeft gegeven tot veel rechtspraak over zowel de subjectieve als de objectieve verjaringstermijn.^[13]

3.6

Van die rechtspraak vermeld ik allereerst het standaardarrest
[…] / Wilton Feijenoord^[14],waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een subjectief bekendheidscriterium geldt:

“3.4.2 (…) Aangenomen moet worden dat, mede gelet op de tekst van deze bepaling, het criterium 'bekend is geworden' subjectief moet worden opgevat. Het komt er dus op aan dat degene die zich op voormelde verjaringstermijn beroept, stelt en zonodig bewijst dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. (…).”

3.7

Dat betekent, aldus de Hoge Raad vervolgens in rov. 3.4.4, dat het bij de korte verjaringstermijn niet erom gaat of de benadeelde met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon redelijkerwijs bekend had behoren te zijn, maar dat het erop aankomt of de benadeelde daarmee daadwerkelijk bekend was. Daadwerkelijke bekendheid houdt – zo is uitgewerkt in latere rechtspraak – meer in dan het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is.^[15]Er moet sprake zijn van een voldoende mate van zekerheid, maar dat behoeft geen absolute zekerheid te zijn.^[16]

3.8

De subjectieve bekendheid kan door de rechter uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden worden afgeleid. Indien de benadeelde bedoelde bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon betwist, kan de rechter die bekendheid baseren op bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden en voorshands, dat wil zeggen behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, oordelen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.^[17]

3.9

De kernoverwegingen 3.4.2 en 3.4.4 van het arrest
[…] / Wilton Feijenoordkomen in vele nadien gewezen arresten van de Hoge Raad als vooropstelling terug.^[18]

3.1

Het standaardarrest over het aanvangsmoment van de subjectieve vijfjarige verjaringstermijn is het arrest
[…] /VU.^[19]Daarin heeft de Hoge Raad, in een uitwerking van zijn eerdere rechtspraak,^[20]geoordeeld dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen:

“3.4 Art. 3:310 lid 1 BW bevat twee verjaringstermijnen: een korte van vijf jaren die begint te lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en een lange van twintig jaren, die begint te lopen op de dag na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. (…) De korte verjaringstermijn daarentegen, waarom het in dit geding gaat, staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. De voormelde eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid (HR 6 april 2001, nr. C99/158,
NJ2002, 383; vgl. ook HR 20 april 2001, nr. C99/293,
NJ2002, 384), zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 24 januari 2003, nr. C02/011,
NJ2003, 300). Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde tijdstip. De korte verjaringstermijn gaat dan pas in wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld (…^[21]). Tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur komt de Hoge Raad thans tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen.”

3.11

Ook deze overweging is nadien vele malen herhaald.^[22]

3.12

Du Perron merkt in zijn annotatie onder het
[…]-arrest^[23]op dat de Hoge Raad met betrekking tot de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW de billijkheid tot regel heeft verheven, hetgeen vooral berust op de ratio van de korte verjaringstermijn. Over deze ratio merkt hij het volgende op:

“(…) deze dient niet de rechtszekerheid, maar berust op een billijke afweging van de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar. Aan de zijde van de schuldenaar is van belang dat met het verstrijken van de tijd zijn bewijspositie wordt bemoeilijkt en dat hij zekerheid moet kunnen verkrijgen over zijn vermogenspositie, zonder daartoe zelf een verklaring van recht te moeten vragen. Het laatste aspect brengt mee dat de rechtszekerheid ook bij de korte termijn een kleine rol blijft spelen. Aan de zijde van de schuldeiser is van belang dat van hem in redelijkheid kan worden verlangd niet te lang te talmen met het instellen van zijn vordering. De korte verjaringstermijn is daarmee in wezen een vorm van rechtsverwerking door stilzitten (zie ook Smeehuizen,
WPNR6572, p. 254).”

3.13

Met betrekking tot de (componenten van de) schade heeft de Hoge Raad in het arrest
[…] / […]^[24]overwogen dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan. Die bekendheid stelt de benadeelde immers daadwerkelijk in staat om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden.

3.14

Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is niet vereist dat de benadeelde, naast daadwerkelijke bekendheid met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, ook daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden.^[25]

3.15

Daadwerkelijke bekendheid met de schade behelst bekendheid met meer dan een kans op schade.^[26]Niet vereist is dat de benadeelde met de exacte oorzaak van de schade bekend is.^[27]

3.16

Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn in een concrete zaak is gaan lopen, is naar vaste rechtspraak afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden.^[28]De waardering van die omstandigheden komt de feitenrechter toe.^[29]

Onderzoeksplicht

3.17

Het criterium ‘subjectieve bekendheid’ heeft geleid tot de vraag of op de benadeelde een plicht rust om onderzoek te doen naar de (gehele) omvang van de schade of naar de identiteit van de aansprakelijke persoon.

3.18

De Hoge Raad heeft in 2010 in het arrest
X/Betonmortelfabriek^[30]een (zekere mate van) onderzoeksplicht aangenomen voor degene die zich op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon beroept. De Hoge Raad overwoog dat degene die de identiteit van de aansprakelijke persoon met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen achterhalen, maar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, zich ter afwering van een beroep op verjaring niet kan beroepen op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon. Indien die identiteit gemakkelijk kan worden vastgesteld, mag van de benadeelde in beginsel worden verlangd dat hij zich enigermate inspant om erachter te komen wie voor de schade aansprakelijk is. Volgens de Hoge Raad verdraagt het zich niet met de rechtszekerheid en de billijkheid, die het instituut van de verjaring mede beoogt te dienen, dat de benadeelde door het nalaten van een redelijkerwijs van hem te verlangen, eenvoudig uit te voeren onderzoek naar de identiteit van de aansprakelijke persoon, zou kunnen voorkomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang neemt.

3.19

Aan dit arrest ging een debat in de literatuur vooraf waarin onder meer werd ingegaan op het standpunt van Hartkamp in zijn conclusie voor het arrest
[…] /mr. X.^[31]Daarin had Hartkamp zich aangesloten bij het standpunt van de meeste auteurs dat het criterium voor de aanvang van de korte termijn in beginsel subjectief is. Z.i. is de reden daarvoor dat de praktijk uitwijst dat een verjaringstermijn van vijf jaar aan de korte kant is en dan alleen is te rechtvaardigen in gevallen waarin de schuldeiser weet dát en tegen wie hij (mogelijkerwijs) een vorderingsrecht heeft. Hartkamp verklaarde zich geen voorstander van een onderzoeksplicht bij de korte termijn – waar een objectief criterium op neer zou komen –, doch meende ook dat enige objectivering onvermijdelijk is. Die objectivering gaat z.i. echter niet zo ver dat de korte verjaringstermijn ook al gaat lopen als de schuldeiser met zijn vordering bekend had kunnen of moeten zijn.

3.2

In reactie op de conclusie van Hartkamp heeft Hartlief in zijn bespreking van het
[…]-arrest in Ars Aequi een onderscheid gemaakt tussen onderzoek naar de mogelijkheid van een vordering en onderzoek in een later stadium.^[32]Hartkamp heeft het over het doen van onderzoek naar de mogelijkheid van een vordering, Hartlief doelt naar eigen zeggen op “activiteit van de benadeelde in een later stadium”. De korte verjaringstermijn gaat volgens Hartlief lopen indien er voldoende aanknopingspunten zijn voor de benadeelde om werk te maken van een vordering jegens iemand.

3.21

Ook Du Perron meent in zijn annotatie onder het
[…]-arrest in de NJ^[33]dat van de benadeelde enig onderzoek zal mogen worden gevergd als er voldoende aanknopingspunten zijn voor het bestaan van aansprakelijkheid van een voldoende bepaalde persoon. Du Perron schrijft:

“Wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen, zal van geval tot geval verschillen. Vaak zal het enkele feit dat de schade optreedt in de gegeven omstandigheden al voldoende zijn om de benadeelde het vereiste inzicht te geven dat hij schade heeft geleden waarvoor hij een voldoende bepaalde persoon aansprakelijk kan stellen. Wie het dak van zijn huis laat vervangen en kort daarop met vochtoverlast geconfronteerd wordt, zal moeten begrijpen dat hij de aannemer daarvoor kan aanspreken, ook zonder dat hij de exacte oorzaak van die vochtoverlast kent. Zo het hierna opgenomen arrest HR 20 februari 2004,
NJ2006, 113.

(…)

De benadeelde zal zich dus niet van de domme mogen houden. Als er voldoende aanknopingspunten zijn voor het bestaan van aansprakelijkheid van een voldoende bepaalde persoon, zal van hem enig onderzoek mogen worden gevergd. De verjaringstermijn gaat — anders dan de bewoordingen van de nieuwe regel van de Hoge Raad doen vermoeden — daardoor niet steeds pas lopen als de benadeelde over de exacte feitenkennis beschikt die nodig is om op dat moment een dagvaarding uit te brengen. Bedacht moet worden dat de benadeelde nog de gehele verjaringstermijn van vijf jaar heeft om onderzoek te doen nadat daartoe voor hem voldoende aanleiding is ontstaan. Als er voor de benadeelde voldoende aanleiding is om een onderzoek naar de ontbrekende gegevens omtrent de aansprakelijkheid in te stellen — dat mag niet snel worden aangenomen — terwijl dit onderzoek redelijkerwijs binnen die vijf jaar tot het daadwerkelijk instellen van een rechtsvordering (of een andere stuitingshandeling) kan leiden, is het vanuit de ratio van de korte verjaringstermijn gerechtvaardigd dat de rechtsvordering door het verstrijken van die vijf jaar verjaart. De benadeelde heeft dan zijn kans laten lopen. (…)”^[34]

3.22

Smeehuijzen heeft in zijn proefschrift uit 2008 het standpunt ingenomen dat in bepaalde gevallen verdedigbaar is dat zodra bekendheid met de fout bestaat, de benadeelde zich niet op de onbekendheid met andere feiten kan beroepen als hij die feiten had kunnen achterhalen.^[35]In zijn toelichting op dit standpunt haalde Smeehuijzen de in het vonnis van de rechtbank Breda van 8 augustus 2007 berechte zaak aan, die uiteindelijk in cassatie tot het arrest
X/
Betonmortelfabriekleidde. Volgens Smeehuijzen kan het in situaties waarin de benadeelde
welwist dat jegens hem een onrechtmatige daad was begaan, zeer wel verdedigbaar zijn dat de benadeelde zich niet op onbekendheid met andere feiten kan beroepen als hij die feiten eenvoudig had kunnen achterhalen. Die opvatting vloeit voort uit de gedachte dat het er bij de relatieve termijn ten gronde om gaat vanaf welk moment van de benadeelde redelijkerwijze actie verlangd mag worden. Als de benadeelde eenmaal weet dat hij mogelijk een vordering heeft, weet hij ook dat er mogelijk een debiteur is met wiens belangen hij rekening heeft te houden. Die wetenschap kan hem verplichten (een vorm van) onderzoek te doen.

3.23

Smeehuijzen betoogt uitdrukkelijk niet dat steeds bij bekendheid met de fout, ook andere feiten (zoals schade en aansprakelijke persoon) bekend verondersteld moeten worden. Het aannemen van een onderzoeksplicht staat volgens Smeehuijzen, anders dan Hartkamp heeft betoogd, niet gelijk aan het aanvaarden van een objectief criterium, maar stelt centraal wat de betreffende benadeelde gelet op zijn werkelijke kennis met het oog op het belang van de debiteur aan feiten zou moeten achterhalen. Aldus uitgaande van de persoon van de debiteur is het een bij uitstek subjectief criterium.

3.24

Volgens Tjong Tjin Tai heeft de Hoge Raad het standpunt dat de benadeelde zich niet van de domme mag houden als hij met enige inspanning zou kunnen vaststellen wie de aansprakelijke persoon was (en er dus een onderzoeksplicht rust op de benadeelde, in elk geval ten aanzien van de persoon), in essentie gevolgd in het arrest
X/
Betonmortelfabriek.^[36]De rechtspraak van de Hoge Raad kan, aldus Tjong Tjin Tai, het beste aldus worden uitgelegd dat niet meer wordt gevergd dan een onderzoek direct na bekendheid met de schade, dat voorzienbaar snel resultaat oplevert, en bovendien goedkoop en eenvoudig is. De verjaringstermijn gaat dan lopen kort na bekendheid met de fout en de schade, nu het gevergde onderzoek ook kort daarna de identiteit zou hebben opgeleverd die nodig is om daadwerkelijk een rechtsvordering in te stellen.

3.25

Sieburgh^[37]concludeert uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat in beginsel op de gelaedeerde geen onderzoeksplicht rust. Zij komt tot deze slotsom op basis van de uitleg door de Hoge Raad van het begrip bekendheid als ‘daadwerkelijke bekendheid’, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade^[38]en het enkele bewustzijn van de mogelijkheid dat een bepaalde partij aansprakelijk is^[39]niet volstaan. Volgens Sieburgh moet dit beginsel in redelijkheid worden toegepast, zoals blijkt uit het arrest
X/Betonmortelfabriek.

3.26

Ook Katan stelt voorop dat wanneer een norm subjectieve kennis eist, de betrokkene in beginsel geen onderzoeksplicht heeft, zij het dat in het kader van de verjaring van een rechtsvordering tot schadevergoeding van de gelaedeerde wel een eenvoudig onderzoek kan worden geëist.^[40]Vervolgens maakt zij over subjectieve kennis onder meer nog de volgende nuancering^[41]:

“(…) subjectieve kennis [is] geen absoluut begrip: iemand kan op grond van de omstandigheden van het geval geacht worden subjectieve kennis van een bepaalde omstandigheid te hebben, ook al had hij die mogelijkerwijs echt niet (meer). Zo zal iemand zich er in de regel niet op mogen beroepen dat hij iets oorspronkelijk wel wist, maar weer was vergeten. Ook indien komt vast te staan dat een persoon een bepaalde mededeling heeft ontvangen, zal die persoon zich er doorgaans niet op kunnen beroepen dat hij van de inhoud van die mededeling geen kennis heeft genomen.”

Behandeling cassatiemiddel

3.27

Onderdeel 1klaagt – samengevat en zakelijk weergegeven – allereerst dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de voor de aanvang van de termijn van art. 3:310 lid 1 BW van belang zijnde ‘bekendheid’ met de relevante feiten, uit te gaan van een objectieve maatstaf, hetgeen blijkt uit de navolgende onderstrepingen in rov. 5.7 van het bestreden arrest:^[42]

“5.7 Het hof is van oordeel dat de door [de vrouw] aangevoerde omstandigheden waaraan een mogelijk onrechtmatig handelen van [de man] , waaruit dit ook mocht hebben bestaan, zou kunnen worden ontleend, hebben plaatsgevonden in de periode tot en met 19 augustus 2008, de dag waarop de hiervoor genoemde bespreking plaatsvond. Bij deze bespreking was [de vrouw] ook aanwezig. Het hof laat in het midden of tijdens die bespreking de goodwillaanspraken van [de man] zijn besproken. Zelfs al zou toen alleen zijn gesproken over alimentatie, zoals [de vrouw] stelt, dan blijkt uit de stukken dat [de vrouw] , haar advocaat en de door deze ingeschakelde accountant op 19 augustus 2008 bekend waren met de genoemde brief van 12 juni 2008 en de daarbij gevoegde (jaar)stukken. In de brief van 12 juni 2008 staat dat in het kader van de herstructurering van de maatschap De Eglantier is besloten om
een deelvan de uittredersgoodwill, ad € 600.000 bruto per participant, vervroegd uit te keren en dat [de man] uit dien hoofde op 1 januari 2005 een vervroegde uitkering ("upfrontbetaling") van € 600.000,- heeft verkregen. [de vrouw] ,
althans haar adviseurs, hebben hiermee informatie ontvangen waaruit zij
redelijkerwijze hadden kunnen en moeten begrijpendat [de man] omstreeks 1 januari 2005, naast het voorschot van € 600.000,-, nog meer goodwillaanspraken had. De omstandigheid dat de totale hoogte van de goodwillaanspraken ad € 1.725.000,- niet is vermeld in de brief van 12 juni 2008 en ook niet in de jaarstukken van Capricorn & The Fox B.V. maakt dat niet anders. Het had daarom op de weg van [de vrouw] gelegen om over de hoogte van de aanspraken en de condities waaronder deze zouden worden uitgekeerd, vragen aan [de man] te stellen. Dat [de vrouw] , die werd bijgestaan door deskundig te achten adviseurs, dat toen niet heeft gedaan, kan
niet ten nadele van [de man]komen. In het voorgaande ligt al besloten dat het hof [de vrouw] niet volgt in haar stelling dat de brief, beoordeeld naar de situatie van toen, wat betreft de hoogte van de toegekende goodwillaanspraken ook anders kan worden uitgelegd. In de brief wordt, zoals mr. Van Buul in zijn pleitnota aanvoert, weliswaar vermeld dat in het kader van de herstructurering van De Eglantier de financiële banden tussen [de man] en De Eglantier per 1 januari 2005 zijn doorgesneden, maar ook staat in de brief dat in dat kader een aparte stichting (Stichting Gesde) is opgericht voor het beheer en de afwikkeling van de goodwillaanspraken en dat het die stichting is geweest die heeft besloten om een deel van de goodwillaanspraken (groot € 600.000,- per participant) vervroegd uit te keren. Een
redelijke uitlegvan die brief brengt mee dat, anders dan mr. Van Buul in de pleitnota aanvoert, hieruit kan worden afgeleid dat de financiële banden zijn doorgesneden doordat diverse op De Eglantier rustende verplichtingen ter zake van de tot 1 januari 2005 door [de man] opgebouwde goodwillaanspraken (ad € 1.725.000,-) zijn overgedragen aan Stichting Gesde.
Dat [de vrouw] de brief anders heeft uitgelegd, in die zin dat het grootste deel van de goodwillaanspraken (€ 1.125.000,-) buiten het doorsnijden van de financiële banden blijft, en dat zij daardoor in 2008 aan die brief en de overige door [de man] verstrekte stukken de conclusie heeft verbonden dat de goodwillaanspraken € 600.000,- bedroegen, waarvan per saldo geen te verrekenen huwelijksvermogen resteerde, moet daarom voor haar rekening blijven. Daarbij komt dat
[de man]er in deze omstandigheden
van heeft mogen uitgaandat hij [de vrouw] voldoende heeft voorgelicht over de goodwillaanspraken. Het hof is daarom van oordeel dat [de vrouw] in ieder geval op 19 augustus 2008 wist,
althans behoorde te weten, dat [de man] aanspraak had op (substantiële) goodwillaanspraken die uitstegen boven de uitgekeerde € 600.000,-, en dat [de vrouw]
daarom geacht moet wordenin ieder geval op 19 augustus 2008 bekend te zijn geweest met de gestelde onrechtmatige gedragingen van [de man] ter zake van die goodwillaanspraken en met de eventueel daaruit voor haar voortvloeiende schade.

3.28

Dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, geldt volgens het onderdeel te meer, althans in ieder geval, gelet op de onderliggende motivering van het hof. Het onderdeel betoogt daartoe dat het hof in rov. 5.7 tot en met rov. 5.9 een aantal (door [de vrouw] aangevoerde) feiten en/of door [de vrouw] aangevoerde stellingen (al dan niet veronderstellenderwijs) als juist aanneemt dan wel de juistheid daarvan in het midden laat. Het gaat daarbij om de in de procesinleiding onder 3.11 genoemde feiten en/of stellingen van [de vrouw] , waaruit volgens het onderdeel, kort gezegd, volgt dat en waarom [de vrouw] niet
wistvan de
daadwerkelijkeomvang van de goodwillaanspraken en [de man] haar niet de juiste omvang van de – hier aan de orde zijnde – goodwillaanspraken heeft medegedeeld tijdens de bespreking van 19 augustus 2008 noch mondeling, noch in de aan haar zijdens [de man] verschafte stukken (in verband met de bespreking op 19 augustus 2008).^[43]

3.29

Het onderdeel vervolgt met het betoog dat uit de in de procesinleiding onder 3.11 genoemde feiten en/of stellingen volgt dat [de vrouw] niet wist (subjectief) van de in deze procedure aan de orde zijnde (omvang van de) goodwillaanspraken. Objectieve (dan wel geobjectiveerde) gegevens (en een eventuele onderzoeksplicht van [de vrouw] zelf en/of haar adviseurs) mogen volgens het onderdeel in ieder geval in een geval als het onderhavige in het kader van art. 3:310 lid 1 BW geen rol spelen. Een en ander geldt volgens het onderdeel te meer, althans in ieder geval, gelet op de in de procesinleiding onder 3.13 opgenomen stellingen van [de vrouw] die volgens het hof, kort gezegd, juist (vaststaand) zijn, althans waarvan het hof de juistheid in het midden laat.^[44]Behandeling onderdeel 1

3.3

Het hof heeft in rov. 5.6, met verwijzing naar art. 3:310 lid 1 BW, tot uitgangspunt genomen dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Vervolgens heeft het hof in de door het onderdeel bestreden rov. 5.7 in de laatste volzin geoordeeld dat [de vrouw] geacht moet worden in ieder geval op 19 augustus 2008 bekend te zijn geweest met de gestelde onrechtmatige gedragingen van [de man] ter zake van de goodwillaanspraken en met de eventueel daaruit voor haar voortvloeiende schade. Dit ‘geacht worden bekend te zijn geweest’ wordt door het hof gegrond op zijn oordeel dat [de vrouw] in ieder geval op 19 augustus 2008 wist, althans behoorde te weten, dat [de man] aanspraak had op (substantiële) goodwillaanspraken die uitstegen boven de uitgekeerde € 600.000,–. Voor dat laatste oordeel gebruikt het hof de schakel dat [de vrouw] , haar advocaat en de door deze ingeschakelde accountant op 19 augustus 2008 (de dag van de bespreking waar ook [de vrouw] bij aanwezig was) bekend waren met de brief van 12 juni 2008 en daarmee met de in de brief opgenomen inhoud zoals hiervoor onder 2.8 is weergegeven.

3.31

Aan deze brief is door het hof vervolgens een andere uitleg gegeven dan [de vrouw] voorstond. Volgens de uitleg van [de vrouw] blijft het grootste deel van de goodwillaanspraken ten bedrage van € 1.125.000,– buiten het doorsnijden van de financiële banden tussen [de man] en De Egelantier, waardoor zij in 2008 aan die brief en de overige door [de man] verstrekte stukken de conclusie heeft verbonden dat de goodwillaanspraken € 600.000,– bedroegen, waarvan per saldo geen te verrekenen huwelijksvermogen resteerde. Het hof heeft daarentegen overwogen dat een redelijke uitleg van de brief meebrengt dat daaruit volgt dat de financiële banden zijn doorgesneden doordat diverse op De Eglantier rustende verplichtingen ter zake van de tot 1 januari 2005 door [de man] opgebouwde goodwillaanspraken (ten bedrage van € 1.725.000,–) zijn overgedragen aan Stichting Gesde.

Op grond van deze
redelijkeuitleg van de brief heeft het hof geoordeeld dat [de vrouw] althans haar adviseurs, informatie hebben ontvangen waaruit zij
redelijkerwijzehadden kunnen en moeten begrijpen dat [de man] omstreeks 1 januari 2005, naast het voorschot van € 600.000,–, nog meer goodwillaanspraken had.

3.32

Het is m.i. maar zeer de vraag of het hof aldus de vereiste maatstaf van subjectieve bekendheid heeft gehanteerd. Wellicht kan, zoals [de man] in de schriftelijke toelichting uitvoerig betoogt, in het oordeel van het hof worden gelezen dat het zijn oordeel over de in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde bekendheid, zoals daaraan invulling is gegeven in de rechtspraak van de Hoge Raad (zie het hiervoor geschetste juridisch kader), heeft gegrond op ten processe gebleken feiten en omstandigheden en op een (aan de feitenrechter voorbehouden) uitleg van de brief. Bij die visie kan tevens worden betrokken dat – zoals ook uit het hiervoor opgenomen juridisch kader volgt – een subjectief bekendheidscriterium niet uitsluit dat er ruimte is voor enige objectivering. Of zoals A-G Valk het onlangs in 2020 verwoordde:

“Weliswaar is voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon vereist, maar zulke bekendheid mag uit de omstandigheden worden afgeleid, wat enige objectivering impliceert. Zulke objectivering biedt een waarborg tegen chicanes.”^[45]

3.33

Echter, een cruciale schakel in de overwegingen van het hof is dat [de vrouw] , althans haar adviseurs, met de brief van 12 juni 2008 informatie hebben ontvangen waaruit zij
redelijkerwijze hadden kunnen en moeten begrijpendat [de man] omstreeks 1 januari 2005 nog meer goodwillaanspraken had. Deze door mij gecursiveerde woorden duiden er m.i. op dat het hof heeft miskend dat het er bij de korte verjaringstermijn niet om gaat of de benadeelde met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon redelijkerwijs bekend had behoren te zijn, maar dat het erop aankomt of de benadeelde daarmee daadwerkelijk bekend was (zie het standaardarrest
[…] / Wilton Feijenoord^[46], rov. 3.4.4). Daadwerkelijke bekendheid houdt meer in dan het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is. Er moet sprake zijn van een voldoende mate van zekerheid.^[47]Ik merk in dit kader op dat het hof in het arrest geen terminologie heeft gebezigd uit de vele vaste rechtspraak van de Hoge Raad over het aanvangstijdstip van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, noch naar deze rechtspraak heeft verwezen. Het hof heeft dan ook nergens overwogen – zoals blijkens de vaste rechtspraak van de Hoge Raad doorslaggevend is – dat de benadeelde op 19 augustus 2008 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door haar geleden schade in te stellen.^[48]Wat betreft dit laatste punt verwijs ik ook naar hetgeen ik hierna onder 3.40 heb opgemerkt in het kader van de behandeling van de eerste klacht van onderdeel 2.

3.34

De eerste klacht van onderdeel 1 slaagt m.i. derhalve in zoverre.

3.35

Ik merk nog wel op dat in de hierboven onder 3.28 weergegeven klacht ten onrechte als maatstaf wordt genomen dat [de vrouw] geen kennis had van de “daadwerkelijke omvang” van de schade.^[49]Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is blijkens rechtspraak van de Hoge Raad niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of als gevolg daarvan lijdt. Die bekendheid stelt de benadeelde immers, aldus de Hoge Raad, daadwerkelijk in staat om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen.^[50]

3.36

De overige klachten van onderdeel 1 behoeven gelet op het voorgaande geen verdere bespreking.

3.37

Onderdeel 2is voorwaardelijk ingesteld voor zover het hof wel van de juiste (subjectieve) maatstaf is uitgegaan.
Hoewel ik blijkens het voorgaande van mening ben dat het hof niet de juiste maatstaf heeft gehanteerd, behandel ik toch (uitsluitend) de eerste klacht van het onderdeel, inhoudende dat het hof een onbegrijpelijk motivering heeft gegeven voor zijn oordeel voor de aanvang van de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof de aanvang van die termijn met objectieve gegevens onderbouwt, maar dat die gegevens het oordeel dat [de vrouw]
daadwerkelijkbekend was met de schade niet kunnen dragen. Dat geldt volgens de klacht temeer, althans in ieder geval, nu het hof een aantal stellingen van [de vrouw] (veronderstellenderwijs) als juist aanmerkt of de juistheid in het midden laat, waaruit volgt dat en waarom [de vrouw] , kort gezegd, niet wist van de juiste omvang van de goodwillaanspraken op of omstreeks 19 augustus 2008 en [de man] haar niet heeft geïnformeerd over de juiste omvang van de goodwillaanspraken, sterker nog deze voor haar verborgen (verzwegen) heeft gehouden. De “informatie" die [de man] heeft gegeven (vlak voor en tijdens de bespreking van 19 augustus 2008) heeft zij (èn haar adviseurs) niet zo begrepen dat de goodwillaanspraak maar liefst € 1.725.000,– bedroeg.

3.38

Alvorens op de klacht in te gaan, vermeld ik dat de bij de brief van 12 juni 2008 gevoegde stukken, niet zijn overgelegd. In cassatie is echter onbestreden dat de totale hoogte van de goodwillaanspraken van € 1.725.000,– niet is vermeld in genoemde brief en ook niet in de jaarstukken van Capricorn & The Fox B.V. (zie ook rov. 5.7 van het bestreden arrest). Daarnaast is in cassatie niet bestreden dat het bedrag van € 1.725.000,– een gefixeerd bedrag behelst (zie ook rov. 3.5 van het bestreden arrest).

3.39

Verder geldt ook hier hetgeen onder 3.35 is opgemerkt. Voor zover wordt geklaagd dat voor bekendheid met de schade de omvang van de schade is vereist, faalt deze. Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is blijkens rechtspraak van de Hoge Raad niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan. Die bekendheid stelt de benadeelde immers, aldus de Hoge Raad, daadwerkelijk in staat om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen.^[51]

3.4

Dat uit de brief van 12 juni 2008 kan worden afgeleid dat [de man] omstreeks 1 januari 2005, naast het voorschot van € 600.000,–, nog meer goodwillaanspraken had, impliceert nog geen bekendheid van [de vrouw] met de door haar gestelde onrechtmatige gedragingen van [de man] ter zake van die goodwillaanspraken en met de eventueel daaruit voor haar voortvloeiende schade.^[52]De door het hof in rov. 5.7 vermelde gegevens kunnen niet het oordeel dragen dat [de vrouw] daar daadwerkelijk mee bekend was en dat zij – zoals vaste rechtspraak van de Hoge Raad vereist – daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door haar geleden schade in te stellen. Hierbij acht ik van belang dat de brief van 12 juni 2008 niet uitsluit dat ook goodwillaanspraken die uitstegen boven de uitgekeerde € 600.000,– onderdeel zouden vormen van de in de brief genoemde constructie die “feitelijk niet meer dan een herfinanciering [is], waarbij activa aan de ene kant ( [de man] ) worden gecompenseerd door passiva aan de andere kant (…).”^[53]Hoewel deze informatie door vragen van [de vrouw] en haar adviseurs tijdens de bespreking op tafel had kunnen komen, staat daartegenover dat deze informatie zag op een gefixeerd geldbedrag en deze informatie derhalve eenvoudig door [de man] in de toelichtende brief had kunnen worden vermeld, waarna partijen vervolgens de kans zouden hebben gehad om inhoudelijk debat te voeren over de vraag of dit bedrag voor verrekening in aanmerking zou komen (op grond van de huwelijkse voorwaarden en/of het echtscheidingsconvenant).

3.41

Dit brengt m.i. mee dat het hof zijn oordeel aan het slot van rov. 5.7 dat “ [de vrouw] in ieder geval op 19 augustus 2008 wist, althans behoorde te weten, dat [de man] aanspraak had op (substantiële) goodwillaanspraken die uitstegen boven de uitgekeerde € 600.000,–, en dat [de vrouw] daarom geacht moet worden in ieder geval op 19 augustus 2008 bekend te zijn geweest met de gestelde onrechtmatige gedragingen van [de man] ter zake van die goodwillaanspraken en met de eventueel daaruit voor haar voortvloeiende schade”, onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

3.42

De eerste klacht van onderdeel 2 slaagt m.i. daarom ook in zoverre.

3.43

Onderdeel 3behelst een algemene voortbouwklacht inhoudende dat, indien een of meer van voormelde klachten slagen, tevens niet in stand kunnen blijven de daarop voortbouwende oordelen van het hof in zijn arrest (met name rov. 5.8 – rov. 5.9), alsmede het eindoordeel van het hof (rov. 6 – rov. 7).^[54]

3.44

Deze klacht slaagt gelet op het slagen van de eerste klacht van zowel het eerste als het tweede onderdeel.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 juli 2020 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G