Conclusie
Rolnr. C02/180HR
mr J. Spier
Zitting 5 september 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
(hierna: [eiseres])
tegen
[Verweerster]
(hierna: [verweerster])
1. Feiten
1.1 In cassatie kan - voor zover thans nog van belang - worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door het Hof Arnhem in zijn eerste tussenarrest van 2 maart 1999 (rov. 5).
1.2.1 Bij brief van 4 mei 1994 heeft [verweerster] aan [eiseres] bevestigd dat [eiseres] van [verweerster], met inruil van een Rainbow beregeningshaspel, heeft gekocht:
- een beregeningshaspel met 330 meter slang (hierna: de midi); en
- een beregeningshaspel met 550 meter slang (hierna: de grote haspel),
voor een koopprijs van f 117.000, waarop in mindering kwam een bedrag van f 27.000 wegens de inruil (deze transactie wordt hierna aangeduid als de koopovereenkomst).
1.2.2 In de opdrachtbevestiging is bepaald dat de midi zou worden geleverd "af fabriek week 21 1994" en de grote haspel "af fabriek week 23 1994".
1.3 De midi is afgeleverd in week 26 van 1994 (27 juni-1 juli 1994) tegen betaling van f 47.000, zijnde een gedeelte van de koopsom. Met de midi hebben zich na aflevering problemen voorgedaan. Op 15 juli 1994 heeft mr Van Weersch namens [eiseres] aan [verweerster] geschreven:
"(...) (lees:) Cliënte heeft u bij telefaxbericht d.d. 11.07.1994 (...) in de gelegenheid gesteld tot 15.07.1994 om de machine deugdelijk te laten functioneren. Thans moet worden geconstateerd dat de kleine beregeningshaspel in het geheel niet functioneert. (...) Namens (lees:) cliënte deel ik u dan ook mede dat de koopovereenkomst (...) onder opdrachtnummer 24595 [d.i. de midi, JS] hierbij wordt ontbonden (...)
De tweede nog door u te leveren grote beregeningshaspel (...) had door u geleverd moeten worden in week 23. (...) Ik sommeer u de beregeningshaspel (...) nog heden aan (lees:) cliënte te leveren (...)"
1.4 De midi bevond zich ten tijde van het wijzen van het tussenarrest van 2 maart 1999 nog bij [eiseres].(1)
1.5 In cassatie staat tevens - als in cassatie niet bestreden - vast dat de door [eiseres] op 11 juli 1994 aan [verweerster] gestelde termijn voor herstel van de midi niet onredelijk kort is, dat [verweerster] op 15 juli in verzuim raakte (rov. 2.10 tussenarrest van 15 augustus 2000), dat de overeenkomst ter zake van de koop van de midi per 16 juli 1994 is ontbonden en dat [verweerster] aan [eiseres] de door [eiseres] betaalde koopsom van f 47.000 moet terugbetalen (rov. 2.8-2.10 eindarrest).
1.6 Wat betreft de grote haspel staat in cassatie - als niet bestreden - vast dat [verweerster] niet heeft voldaan aan de sommatie vervat in de fax van mr Van Weersch van 15 juli 1994, dat [verweerster] de voorwaarde van het direct afgeven van de inruilhaspel niet had mogen stellen (rov. 2.11 tweede tussenarrest) en dat de overeenkomst in zoverre is ontbonden op 19 juli 1994 (rov. 2.10 eindarrest).
1.7 In cassatie zijn uitsluitend klachten geformuleerd met betrekking tot 's Hofs oordelen omtrent de schadebeperkingsplicht van [eiseres] en het niet-toepassen van de billijkheidscorrectie. Het procesverloop zal uitsluitend voor zover hiervoor van belang worden weergegeven.
2. Procesverloop
2.1 [Eiseres] heeft op 11 augustus 1994 [verweerster] gedagvaard voor de Rechtbank Zwolle en, na vermeerdering van eis bij cvr, gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van f. 440.910, zijnde f. 390.000 aan oogstderving, f. 47.000 aan reeds betaalde koopsom en f. 3.910 aan buitengerechtelijke incassokosten c.a.(2)
2.2 [Eiseres] heeft haar vordering ten dele gegrond op toerekenbare tekortkoming van [verweerster] in de nakoming van de koopovereenkomst aangezien de midi ondeugdelijk was en de grote haspel niet op tijd is geleverd. Als gevolg daarvan zou ongeveer 20% minder aardbeiplanten zijn opgekweekt (cvr onder 35).
2.3 [Verweerster] heeft de vorderingen bestreden. Ten aanzien van de midi had [eiseres] problemen kunnen voorkomen door een ondersteunende tractor bij te plaatsen (cva onder 4).
2.4 [Verweerster] vordert in reconventie schadevergoeding op grond van het feit dat [eiseres] tekort zou zijn geschoten in onder meer de nakoming van de op haar rustende verbintenissen tot afneming van de grote haspel onder gelijktijdige inlevering van de inruilhaspel (onder 12). De eis in reconventie is in cassatie niet meer aan de orde.
2.5 Bij tweede tussenvonnis (van 14 augustus 1996) heeft de Rechtbank [eiseres] toegelaten tot bewijs omtrent in cassatie niet ter zake doende punten en een deskundigenonderzoek bevolen met betrekking tot de midi.
2.6 De deskundige wijst er onder veel meer op dat door gebruikmaking van een ondersteunende tractor de haspel had kunnen worden gebruikt zolang de gebreken niet waren hersteld (onder 5).
2.7 [Eiseres] stelt bij conclusie na enquête en deskundigenbericht dat hoewel een de midi ondersteunende trekker is overwogen, van het inzetten daarvan om technische en praktische redenen is afgezien (blz. 8-10).
2.8 [Verweerster] stelt dat het feit dat [eiseres] geen gebruik heeft willen maken van de "eenvoudige tussenoplossing middels het vervangen van de aquamatic door een tractor, danwel een hydro-aggregaat" - volgens [verweerster] "het conservatieve systeem" dat [eiseres] ook voor de litigieuze aankoop hanteerde nu destijds alleen [verweerster] een aquamatic leverde - voor rekening van [eiseres] komt (antwoordconclusie na enquête en deskundigenbericht onder 26, 27 en 29). [Verweerster] stelt dat [eiseres] verschillende beregeningshaspels bezit (onder 28).
2.9 Bij tussenvonnis van 27 augustus 1997 heeft de Rechtbank overwogen dat nu van algemene bekendheid is dat grondwater ijzerhoudend kan zijn het disfunctioneren van de midi als gevolg van afzettingen op de klep voor risico van [verweerster] komt. De Rechtbank overwoog dat [eiseres] stelt dat de ondersteunende tractor door haar is overwogen maar dat daarvan is afgezien. Zij oordeelt dat de schade, veroorzaakt door het disfunctioneren van de midi, voor rekening van [eiseres] moet blijven nu mede op grond van de uitlatingen van de deskundige kon worden aangenomen dat de haspel met een trekker voor het besproeien zonder problemen had kunnen worden gebruikt. Zij tekent daarbij aan dat [eiseres] kennelijk niet aan [verweerster] heeft meegedeeld dat [verweerster] de nadelen verbonden aan de in het kader van de schadebeperking in te zetten ondersteunende tractor voor haar rekening moest nemen (rov. 6).
2.10 De Rechtbank is van oordeel dat de gevorderde ontbinding van de overeenkomst ter zake van de midi evenals de gevorderde schadevergoeding moeten worden afgewezen (rov. 8). De buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de grote haspel sorteert wél effect (rov. 9). De zaak wordt naar de rol verwezen opdat [eiseres] zich zal uitlaten over de geleden schade ten aanzien van de grote haspel (rov. 9).
2.11.1 [Eiseres] is van de vonnissen van 31 januari, 14 augustus 1996 en 27 augustus 1997 in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier grieven. In cassatie is uitsluitend grief II aan de orde. Deze grief houdt onder meer in - zoals begrepen door het Hof (rov. 3 onder II eerste tussenarrest) - dat de Rechtbank ten onrechte overweegt dat door [eiseres] destijds een ondersteunende tractor is overwogen doch dat daarvan welbewust is afgezien en dat de visie van de deskundige duidelijk is in die zin dat bijplaatsing van de tractor geen problemen opleverde.
2.11.2 [Eiseres] stelt dat zij pogingen heeft ondernomen te werken met een ondersteunende tractor maar dat dit niet mogelijk bleek zodat zij "-gelet op de mankracht die het vergde, de tijd en kosten- (...) uiteindelijk heeft besloten het gebruik van de ondersteunende tractor te staken" (mvg blz. 5 i.f.-6). Zij stelt dat zij de nodige schadebeperkende maatregelen heeft genomen door haar - weliswaar zonder resultaat gebleven - pogingen met een ondersteunende tractor te werken (blz. 8 i.f.-9).
2.11.3 Zij stelt dat de Rechtbank, indien juist zou zijn het oordeel dat [eiseres] onvoldoende haar schade zou hebben beperkt, had moeten onderzoeken voor welk deel de schade beperkt had kunnen worden door gebruik van een tractor (blz. 9).
2.12 [Verweerster] heeft betwist dat de haspel met een ondersteunende tractor niet goed functioneerde; zij heeft gesteld dat op het bedrijf van [eiseres] ruim voldoende tractoren aanwezig zijn (mva blz. 4). [Verweerster] heeft incidenteel beroep ingesteld. In cassatie speelt dat geen rol.
2.13 In zijn eerste tussenarrest (van 2 maart 1999) heeft het Hof Arnhem [eiseres] in haar beroep tegen de tussenvonnissen van 31 januari en 14 augustus 1996 niet-ontvankelijk verklaard. Het Hof heeft een deskundigenonderzoek gelast met betrekking tot het functioneren van de midi en de mogelijkheden te beregenen met behulp van een ondersteunende tractor.
2.14 De deskundige concludeert onder meer:
"Samenvattend kan worden gesteld dat het werken met een ondersteunende trekker mogelijk is maar dat de machine wel extra aandacht vraagt. Indien het mogelijk is een vijftal minuten vóórdat het spuitkanon 'binnenloopt' ter plekke te zijn om de machine uit te schakelen, en een volle accu van voldoende capaciteit òf een verlengkabeltje beschikbaar te hebben, is deze situatie niet ideaal, maar wel werkbaar. We praten tenslotte over een tijdelijke noodoplossing" (blz. 3 rapport) en
"Het programma in de geheugenmodule is (lees:) essentieel voor het functioneren van de machine. Het destijds aanwezige programma is op geen enkele wijze meer uit de module te achterhalen. (...)
Met betrekking tot de aanpassing van de oprolsnelheid aan de diameter van de haspel moet ik opmerken dat de uitgevoerde metingen achteraf niet voldoende zijn geweest om het functioneren hiervan met zekerheid aan te tonen. De metingen wijzen echter wel in de richting van een werkzame diametercompensatie" (blz. 4).
2.15.1 In zijn tweede tussenarrest (van 15 augustus 2000) geeft het Hof aan dat ook in appèl moet worden aangenomen dat [verweerster] in de nakoming jegens [eiseres] is tekortgeschoten (rov. 2.3). Dat doet de vraag rijzen of [eiseres] haar schade had moeten beperken door het bijplaatsen van een tractor. In dat verband memoreert het Hof de bezwaren die daartegen door [eiseres] te berde zijn gebracht. Deze bezwaren worden gewogen en te licht bevonden (rov. 2.4 - 2.6).
2.15.2 Het Hof rondt zijn beschouwingen op dit punt als volgt af:
"2.7 Uit hetgeen in het deskundigenrapport (...) wordt vermeld blijkt ook overigens niet van dusdanige problemen, dat een serieuze poging tot schadebeperking middels het bijplaatsen van een tractor niet in redelijkheid van [eiseres] kon worden gevergd. (...) Al met al gaat het hof er voorshands met de rechtbank van uit, dat van [eiseres] een beperking van schade middels het bijplaatsen van een trekker kon worden gevergd en dat met deze maatregel het falen van de Aquamatic geheel had kunnen worden ondervangen" en
"2.9 Naar aanleiding van het gestelde (...) dat het vooral [verweerster] is die voorzieningen had moeten aanbieden ter beperking van [eiseres]' schade, overweegt het hof als volgt. Ook de benadeelde partij is gehouden binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen ter voorkoming of beperking van schade. Weliswaar is het denkbaar dat de aansprakelijke partij, die in de positie is om de schade van zijn wederpartij te voorkomen of te beperken, maar dit nalaat, onder omstandigheden geen beroep kan doen op het niet nakomen van de "schadebeperkingsplicht" van de benadeelde partij (zie HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56), maar naar het oordeel van het hof is daarvan in het onderhavige geval onvoldoende gebleken. Ervan uitgaande dat (a) de midi zich op het bedrijf van [eiseres] bevond, (b) die midi op zichzelf geschikt was om met behulp van een tractor voor beregening te gebruiken, (c) een serieuze poging hiertoe in redelijkheid van [eiseres] kon worden gevergd en (d) op haar bedrijf een geschikte tractor beschikbaar was, is het hof van oordeel dat [eiseres] -die veel beter dan [verweerster] haar concrete beregeningsbehoefte kon overzien- de in redelijkheid van haar te vergen maatregelen ter voorkoming of beperking van schade had moeten nemen en dat [verweerster] dit aan haar kan tegenwerpen. (...) Mogelijk is echter dat de onder 2.8 bedoelde bewijslevering nog aanleiding geeft dit oordeel te herzien in die zin, dat een meer actieve rol van (de ter plekke aanwezige monteurs van) [verweerster] aangewezen was. In zoverre is dit oordeel voorlopig."
2.15.3 [Eiseres] wordt door het Hof toegelaten tot bewijslevering van het feit dat in aanwezigheid van monteurs van [verweerster] is geprobeerd de haspel met een ondersteunende tractor te laten werken maar dat de haspel aldus niet functioneerde.
2.16.1 Het Hof heeft in zijn eindarrest van 5 maart 2002 het [eiseres] opgedragen bewijs niet geleverd geacht.
2.16.2 Na een uitvoerige analyse van de verklaringen van de gehoorde getuigen overwoog het Hof:
"Voor zover al de haspel niet goed heeft opgerold met behulp van een ondersteunende tractor, is onvoldoende gebleken dat [eiseres], nadat [betrokkene 1] de haspel met tractor in werking had gesteld, [verweerster] van vervolgens gerezen problemen in kennis heeft gesteld. Van een van (de monteurs van) [verweerster] te vergen meer actieve rol (...) is dan ook geen sprake. Het hof wijst er daarbij andermaal op, dat het rapport van de deskundige alle aanleiding geeft te veronderstellen, dat eventuele (lees:) problemen bij deze noodoplossing zonder veel moeite hadden kunnen worden verholpen. Dat het inschakelen van [verweerster] ook bij haperingen van de noodoplossing van [eiseres] kon worden gevergd volgt uit hetgeen in het tussenarrest van 15 augustus 2000 onder 2.7 en 2.9 is overwogen. Daar staat vermeld dat een serieuze poging tot schadebeperking van [eiseres] kon worden gevergd. Het hof wijst er daarbij op, dat [eiseres] wegens opbrengstderving in verband met onvoldoende beregening een aanzienlijk bedrag van [verweerster] heeft gevorderd. Bij schade van een dergelijke omvang ligt het temeer voor de hand dat [eiseres] alles in het werk zou hebben gesteld om de aardbeiplanten van voldoende water te voorzien" (rov. 2.6).
2.16.3 Dit alles brengt mee dat grief II, "wat daarvan verder zij", niet opgaat (rov. 2.7).
2.17 Het Hof rondt zijn gedachtegang ten aanzien van de vraag of [eiseres] aan haar schadebeperkingsverplichting heeft voldaan als volgt af:
"Voor de bepaling van het uiteindelijk aan [eiseres] toekomende schadebedrag dient ervan te worden uitgegaan dat [eiseres] niet de beschikking heeft gehad over de grote haspel, doch geacht moet worden de beschikking te hebben gehad over een ondeugdelijke, doch met behulp van een trekker bruikbare midi en de beschikking heeft gehouden over de inruilhaspel. Overweging 9 van het vonnis van 27 augustus 1997 gaat van een iets andere situatie uit en in zoverre is grief IV in principaal beroep gegrond. Het hof overweegt in dit verband nog, dat de verplichting van [eiseres] tot beperking van zijn schade -door gebruik van de op zijn bedrijf aanwezige en, zoals uit dit arrest volgt, met behulp van een ondersteunende tractor bruikbare midi- zich ook uitstrekt over de periode na 16 juli 1994 voor zover zij schade heeft geleden omdat zij nog geen vervangende haspel ter beschikking had. Dit brengt mee, dat geen schadebedrag wegens oogstderving ten gevolge van de tekortkomingen verband houdende met de midi kan worden toegewezen (...). In zoverre kan de gedeeltelijke gegrondheid van grief IV in principaal beroep [eiseres] niet baten. Dit betekent, dat de afwijzing van de vordering van [eiseres] tot vergoeding van de schade veroorzaakt door het disfunctioneren van de kleine haspel gehandhaafd blijft, aangezien [eiseres] in dit verband geen andere schade dan oogstderving ("droogteschade") heeft gevorderd" (rov. 2.10).
2.18 Het Hof vernietigt het vonnis van de Rechtbank van 27 augustus 1997 voor zover het betreft het oordeel dat [eiseres] de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de kleine haspel ten onrechte heeft ingeroepen en de afwijzing van de vordering van [eiseres] tot teruggave van de koopsom en veroordeelt [verweerster] tot terugbetaling van de koopsom. Het Hof bekrachtigt het vonnis in conventie en reconventie voor het overige.
2.19 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Rechtbank en Hof hebben zich veel moeite getroost om alle relevante feiten boven water te krijgen. Zij hebben beide een stoet getuigen gehoord. In beide instanties heeft ook een deskundige zijn licht over deze kwestie laten schijnen.
De kern van 's Hofs beslissing
3.2.1 Naar 's Hofs oordeel moet [eiseres] de schade voor eigen rekening houden. Omdat dat oordeel zéér uitvoerig is onderbouwd in een aantal arresten lijkt het goed de kern daarvan weer te geven. Deze komt m.i. op het volgende neer, waarbij twee aspecten moeten worden onderscheiden: de vraag wat van [eiseres] kon worden gevergd (3.2.2) en wat van [verweerster] (3.2.3).
3.2.2 Het Hof is van oordeel dat van [eiseres] had kunnen worden verwacht dat zij een tractor inzette ter voorkoming/beperking van haar schade. Daarbij wijst het Hof op het navolgende:
a. het inzetten van een tractor als ondersteunende maatregel had de schade geheel kunnen voorkomen (rov. 2.7 van het tweede tussenarrest);
b. zodanig inzetten was praktisch mogelijk geweest en kon redelijkerwijs van [eiseres] worden gevergd (idem en rov. 2.6 van het eindarrest); in dat verband wijst het Hof nog op de omvang van de schade (idem);
c. de door [eiseres] geopperde bezwaren zijn niet steekhoudend (rov. 2.6 - 2.7 van het tweede tussenarrest).
3.2.3 Het is denkbaar dat ook van de aansprakelijke persoon iets wordt gevergd ter voorkoming van schade bij zijn wederpartij. In casu was dat evenwel niet het geval omdat:
a. de midi zich bevond op het terrein van [eiseres];
b. [verweerster] niet op de hoogte was van de concrete beregeningsbehoefte van [eiseres] en dus, zo parafraseer ik, zonder nadere informatie van [eiseres] - die [eiseres] niet heeft verstrekt - niet wist welke maatregelen moesten worden genomen (rov. 2.9 van het tweede tussenarrest);
c. [verweerster] heeft zich daadwerkelijk ingezet om de schade te voorkomen/beperken;
d. nadien is zij er niet door [eiseres] op gewezen dat de getroffen maatregel onvoldoende was of niet werkte (ro. 2.6 van het eindarrest).
3.3 Opmerking verdient nog dat [eiseres] zich aanvankelijk zelf op het standpunt heeft gesteld dat zij heeft afgezien van het inzetten van een tractor (zie onder 2.7). Ook de Rechtbank wees daarop (onder 2.9). Later in de procedure heeft [eiseres] haar standpunt aangepast (onder 2.11.2).
Bespreking van de klachten ten gronde
3.4 Onderdeel 1A komt, als ik het goed zie, op het volgende neer:
a. [verweerster] verkeerde in de positie om maatregelen te nemen ter voorkoming of beperking van schade. Daarom kan zij niet aan [eiseres] tegenwerpen dat zij onvoldoende heeft gedaan om de schade te beperken (onder 1);
b. onder 2 wordt deze klacht nader uitgewerkt. [verweerster] zou niet lang genoeg zijn gebleven om "het volledige beregeningsproces te aanschouwen";
c. het Hof zou in het kader van zijn oordeel ten aanzien van de op [eiseres] rustende verplichtingen slechts in aanmerking hebben genomen "dat [eiseres] beter dan [verweerster] de beregeningsbehoefte kon inzien" (onder 3);
d. van [verweerster] kon meer worden verwacht dan zij heeft gedaan. In het bijzonder had zij "volledige controle" moeten uitoefenen en de "goede werking" moeten verifiëren (onder 2 en 3). Deze klacht wordt, naar ik begrijp, onder 4 ondersteund met een "overweging" van "de AG bij het arrest van HR 24 januari 1997" die op zijn beurt een beroep zou doen op "Bonenkamp (diens boek schadevergoeding)".
3.5 De onder a weergegeven klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat [verweerster], naar 's Hofs oordeel, niet in de positie verkeerde om de schade (effectief) te beperken; zie onder 3.2.3.
3.6 De onder b vermelde klacht verliest 's Hofs gedachtegang uit het oog. Deze komt er op neer dat [verweerster] bij het achterwege blijven van klachten door [eiseres] aan mocht nemen dat de oplossing met de tractor naar behoren functioneerde. Zij geeft niet aan waarom dit oordeel onjuist zou zijn.
3.7 De onder c genoemde klacht mist feitelijke grondslag; zie onder 3.2.2.
3.8 Ik houd het er, mede in het licht van het citaat uit het genoemde "boek" (bedoeld zal zijn de losbladige Schadevergoeding), voor dat de onder 3.4 sub d genoemde klacht het volgende bedoelt aan te voeren. Als zowel de aansprakelijke persoon als de benadeelde ieder voor zich in staat zijn de schade te beperken dan ligt zulks primair op de weg van de aansprakelijke persoon. Laat hij dat na, dan doet verder niet meer ter zake dat ook de benadeelde in zijn schadebeperkingsplicht tekort is geschoten.
3.9 Deze klacht loopt hierin vast dat [verweerster], naar 's Hofs oordeel, niet in staat was de schade effectief te beperken en [eiseres] wel; zie onder 3.2.2 en 3.2.3.
3.10 Ten overvloede sta ik nog kort stil bij de rechtvraag die het onderdeel aansnijdt.
3.11 Naar gangbare inzichten geldt een rechtsregel als onder 3.8 genoemd inderdaad.(3) Doch in de rechtspraak en literatuur waarin deze regel wordt aanvaard, gaat het om gevallen waarin de aansprakelijke persoon de schade zelf had kunnen voorkomen. Dat was met name ook het geval in de zaak waarop het onderdeel en het Hof beroep doen.(4) Als gezegd moet in casu worden aangenomen dat [verweerster] het niet in haar macht had de schade te voorkomen of te beperken.
3.12.1 Hoewel de steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat 's Hofs rechtsopvatting, blijkend uit rov. 2.9 van het tweede tussenarrest, niet (geheel) juist is, kan [eiseres] daarbij geen garen spinnen.
3.12.2 Ik benadruk "niet geheel" omdat de omstandigheid dat de debiteur zelf heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te nemen hem niet zonder meer en steeds behoeft op te breken. Van belang daarbij is hoe bezwarend het nemen van die maatregelen voor elk der partijen is.(5) Hierbij valt te bedenken dat de grenzen van de verplichting tot schadebeperking voor de crediteur worden bepaald door de redelijkheid.(6) Ook voor de debiteur is deze verplichting - uiteraard, zou ik zeggen - niet onbeperkt.
3.13 Wellicht moet de onder 3.4 sub d weergegeven klacht aldus worden gelezen dat op [verweerster] de verplichting rustte om te controleren of het inzetten van een tractor effectief was.
3.14 In abstracto biedt het arrest FDP/Leiden(7) enige steun voor die opvatting.(8) Nochtans houd ik ook deze klacht voor ongegrond.
3.15 Het Hof wijst er immers op dat:
a. [verweerster] voldoende heeft gedaan; zie hiervoor, en dat
b. [eiseres] op meer activiteiten van [verweerster] geen prijs stelde én dat zij niets zag in de oplossing met de tractor. Daarop wijst in de eerste plaats dat het Hof benadrukt - door het woordje te cursiveren - dat [eiseres] geen voldoende serieuze poging tot beperking van haar schade heeft ondernomen. Met name ook uit het slot van rov. 2.5 van het eindarrest blijkt genoegzaam dat, naar 's Hofs oordeel, sprake was van onwil bij [eiseres] om 1) [verweerster] in te schakelen en 2) te werken met een ondersteundende tractor.
3.16 Ik wil intussen niet verhelen dat een ander oordeel zeker mogelijk zou zijn geweest.
3.17 Onderdeel 1B klaagt erover dat het Hof de billijkheidscorrectie niet heeft toegepast.
3.18 Het onderdeel geeft niet aan waar in feitelijke instanties een beroep de billijkheidscorrectie zou zijn gedaan. In de gedingstukken is een dergelijk beroep ook niet te vinden.
3.19 Het Hof was niet gehouden ambtshalve te onderzoeken of de omstandigheden die [eiseres] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd grond konden opleveren voor toepassing van de billijkheidscorrectie.(9) Het onderdeel loopt hierop stuk.
3.20 Onderdeel 2 richt zich tegen 's Hofs oordeel dat van [eiseres] ook na de datum ontbinding van de overeenkomst (16 juli 1994(10)) kon worden gevergd haar schade te beperken door gebruikmaking van de midi (rov. 2.10 eindarrest). Het onderdeel betoogt dat onbegrijpelijk is dat het Hof oordeelt dat [eiseres] ook na die datum met de midi haar schade had dienen te beperken nu vanaf dat moment de midi ieder moment door [verweerster] kon worden teruggenomen. In dat verband wordt nog aangetekend dat [eiseres] ná 16 juli 1994 heeft getracht de schade te beperken, maar zonder succes want "het overige beschikbare materiaal was onvoldoende."
3.21 Ik stel voorop dat, naar 's Hofs in zoverre niet (toereikend) bestreden oordeel, [eiseres] in het geheel geen maatregelen heeft genomen om de schade te beperken. Voor zover het onderdeel een andere opvatting vertolkt, is het in het geheel niet onderbouwd. Niet wordt immers aangegeven wat [eiseres] zou hebben gedaan. Hetgeen onder 8 wordt geopperd voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.23 Hoe dit zij, het onderdeel ziet voorbij aan 's Hofs gedachtegang en loopt daarop stuk.
3.24 Het Hof heeft, evenals kennelijk het onderdeel dat er op wijst dat [verweerster] de midi had kunnen terugnemen, aangenomen dat de midi ook na de ontbinding ter beschikking van [eiseres] stond (rov. 2.10 eindarrest en het hierboven onder 1.4 genoemde vaststaande feit dat de midi in elk geval op 2 maart 1999 nog bij [eiseres] stond). Uit 's Hofs in het kader van onderdeel 1 besproken oordeel volgt dat het van oordeel was [eiseres] met de midi en de tractor in staat zou zijn geweest om de schade te voorkomen. In dit licht bezien, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk en al evenmin onvoldoende gemotiveerd.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Uit het deskundigenbericht van 10 december 1999 valt af te leiden dat dit op 27 oktober 1999 ook nog het geval was.
2 Rov. 2.2 eerste tussenarrest.
3 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Schadevergoeding (Boonekamp) art. 101 aant Pro. 40; A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (1965) nr 279 onder b met verdere verwijzingen en A-G Huydecoper voor HR 28 september 2001, NJ 2001, 650 onder 6.7 met verdere verwijzingen.
4 HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56 CJHB rov. 3.4.2.
5 Een aanwijzing hiervoor bevat m.i. HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56 CJHB rov. 3.4.2 waar wordt aangestipt dat de van de Staat (de aansprakelijke persoon) verlangde maatregelen mogelijk waren zonder dat deze een onevenredige inspanning vergden. Zie reeds P. Scholten onder HR 13 januari 1928, NJ 1928, 324.
6 Asser-Hartkamp I (2000) nr 453.
7 HR 28 september 2001, 650.
8 Zie rov. 3.5. Mijn ambtgenoot Huydecoper plaatst deze kwestie in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie in de sleutel van de schadebeperkingsplicht (onder 6.7). Ik denk dat hij daar gelijk in heeft, al is niet onverdedigbaar dat de grondslag van de verplichting die op FDP rustte een andere was: te weten de zorgvuldigheid van art. 6:162 lid 2 BW Pro.
9 O.m. HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 895; zie nader mijn conclusie van 12 september 2003, rolnr C02/160 onder 3.8 en voetnoot 2.
10 Het cassatiemiddel maakt abusievelijk gewag van 16 juni 1994 en 16 juni 1999. Ik lees dat als 16 juli 1994.