Conclusie
Nr. 00084/03
Mr Wortel
Zitting: 9 september 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verzoeker hebben mr. D.V.A. Brouwer en mr. M.J.A. Duker, beiden advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat het Hof, door mede bewezen te verklaren dat het oogmerk van de organisatie gericht is geweest op "uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland", blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dit onderdeel van de bewezenverklaring niet op enig bewijsmiddel berust.
4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 december 1999 tot en met 15 januari 2000 te Alkmaar en Hoek van Holland, gemeente Rotterdam, en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, (welke organisatie bestond in de samenwerking van (onder meer) de natuurlijke personen [medeverdachte 1] en [verdachte] en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3]) te weten:
het (telkens) een of meer perso(o)n(en) uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland terwijl dat verblijf van die perso(o)n(en) in Nederland wederrechtelijk is, als bedoeld in artikel 197a eerste lid van het Wetboek van Strafrecht."
5. Het Hof heeft in het verkorte arrest een 'toelichting op de bewezenverklaring' opgenomen, welke als volgt luidt:
"Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande in de samenwerking van de verdachte, [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3], die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het telkens een of meer personen uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland, terwijl dat verblijf van die perso(o)n(en) in Nederland wederrechtelijke is, als bedoeld in artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.
In het kader van de totstandkoming van de Wet van 7 oktober 1996 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht (mensensmokkel), Stb. 1996, 505, waarbij onder meer het strafmaximum van artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is verhoogd van een jaar tot vier jaren, is ook van gedachten gewisseld over het toepassingsbereik van artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Zo stelden de leden van de toenmalige D66-fractie in het Verslag zich op het standpunt dat met de aanpak van het zogenaamde doorsluizen van mensen naar niet-Schengenlanden, zoals het Verenigd Koninkrijk, wel degelijk een Nederlands belang is gemoeid, immers de mensen die worden doorgesluisd naar een niet-Schengenland worden wel eerst binnengesluisd in Nederland (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 269, nr. 4, blz. 5).
In de Nota naar aanleiding van het Verslag (Tweede Kamer vergaderjaar 1995-1996, 24 269, nr. 5, blz. 11) reageerden de toenmalige Minister en Staatssecretaris van Justitie als volgt:
"Als sprake is van onrechtmatig binnensluizen in Nederland, zoals deze leden bedoelen, om vervolgens doorgesluisd te worden naar een ander land, dan is er sprake van het strafbare feit van 197a Sr. Het doet daarvoor niet terzake of de desbetreffende persoon naar een ander Schengen-land verder wordt vervoerd of daarbuiten. Bepalend is de onrechtmatige toegang of het onrechtmatige verblijf in Nederland. (..) Anders ligt het bij personen die rechtmatig Nederland binnenkomen of er rechtmatig verblijven. (..) Wordt (..) geconstateerd dat personen bij het uitreizen uit Nederland geen geldig of een vervalst reisdocument hebben, dan wordt uitreizen hen belet (..). Met deze situatie is evenwel niet een zodanig Nederlands rechtsbelang gemoeid dat het strafrechtelijke bescherming op de wijze als in artikel 197a Sr voorzien, verdient."
In diezelfde Nota naar aanleiding van het Verslag merkten de toenmalige Minister en Staatssecretaris van Justitie op (blz. 8-9) dat de bezigheden van bij mensensmokkel betrokken personen kunnen bestaan uit:
(..)
- de begeleiding tijdens de reis (..);
- het verlenen of verzorgen van onderdak en vervoer tijdens de reis.
Met de begeleiding of het vervoer tijdens de reis of met het verlenen of verzorgen van onderdak is derhalve blijkens de geschiedenis van genoemde Wet een zodanig Nederlands rechtsbelang gemoeid dat het strafrechtelijke bescherming op de wijze als in artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht voorzien, verdient. In casu was er bovendien sprake van heimelijk vervoeren. De organisatie stelde alles in het werk om ervoor te zorgen dat de (Sri Lankaanse) personen aan het zicht van de bevoegde autoriteiten onttrokken bleven.
Uit de werkwijze van de onderhavige mensensmokkelorganisatie kan worden afgeleid dat die organisatie tot oogmerk had het uit winstbejag smokkelen van personen van Sri Lankaanse nationaliteit, die geen geldige verblijfstitel in Nederland hadden, vanuit het woonadres van [medeverdachte 1] naar de doorlaatpost voor de overtocht van Hoek van Holland naar Harwich.
Eind december 1999 is verdachte met [medeverdachte 1] naar Hoek van Holland gereden om te kijken hoe daar de grenscontrole was. Op 6 januari 2000, 11 januari 2000 en 14 januari 2000 hebben transporten van (Sri Lankaanse) personen naar de doorlaatpost voor de overtocht van Hoek van Holland naar Harwich plaatsgevonden. Verdachte heeft steeds de auto/bestelbus waarin de (Sri Lankaanse) personen werden vervoerd gehuurd. Op 6 januari 2000 heeft verdachte de auto bestuurd. [Medeverdachte 2] is als bijrijder meergereisd. Op 11 januari 2000 en 14 januari 2000 heeft [medeverdachte 3] de auto/bestelbus bestuurd en was verdachte bijrijder. [Medeverdachte 1] heeft de (Sri Lankaanse) personen aangeleverd. Op het moment dat de (Sri Lankaanse) personen werden vervoerd kreeg verdachte van [medeverdachte 1] f. 2.000,=. Als de gesmokkelde personen waren afgeleverd kreeg verdachte van [medeverdachte 1] nog eens f. 3.000,=.
Verdachte heeft [medeverdachte 3] toegezegd dat zij f. 1.000,= zou krijgen per reis naar Engeland. [Medeverdachte 2] heeft aan [medeverdachte 3] eenmaal f. 1.000,= betaald. [Medeverdachte 2] heeft eenmaal een reis geboekt.
Hieruit blijkt dat er sprake is geweest van een samenwerkingsverband en dat verdachte gedragingen heeft verricht die tot verwezenlijking van genoemd oogmerk strekten.
Of de door de organisatie gesmokkelde personen in concreto al dan niet wederrechtelijk in Nederland verbleven dan wel of de organisatie wist of ernstige reden had te vermoeden dat de door de organisatie gesmokkelde personen wederrechtelijk in Nederland verbleven, doet in de visie van het hof niet terzake, nu het oogmerk van de organisatie was gericht op het vanuit Nederland naar de doorlaatpost voor de overtocht van Hoek van Holland naar Harwich smokkelen van onrechtmatig in Nederland verblijvende personen. Dat niet vast is komen te staan dat de organisatie reeds (voltooide) misdrijven als bedoeld in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht heeft gepleegd, staat aan een bewezenverklaring niet in de weg. De desbetreffende onderdelen van de tenlastelegging heeft het hof dan ook in de bewezenverklaring geschrapt.
Het bestaan van dit oogmerk blijkt met name uit de werkwijze van de mensensmokkelorganisatie. Het transport vond plaats met gehuurde vervoermiddelen. In het busje waarmee de transporten op 11 en 14 januari 2000 hebben plaatsgevonden, was plakplastic voor de ramen geplakt, kennelijk met de bedoeling om te voorkomen dat de mensensmokkel werd ontdekt.
Evenmin is van belang dat de eindbestemming van de gesmokkelde personen het Verenigd Koninkrijk was. Het oogmerk van de organisatie was immers mede gericht op het smokkelen van de (Sri Lankaanse) personen naar de doorlaatpost voor de overtocht van Hoek van Holland naar Harwich.
Ook de betrekkelijk korte periode waarin de mensensmokkel heeft plaatsgevonden brengt - gelet op het aantal transporten in die periode, de gevolgde werkwijze en de onderlinge taakverdeling - niet mee dat niet meer kan worden gesproken van een organisatie als bedoeld in artikel 140, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht."
6. De stellers van het middel vinden in de door het Hof aangehaalde passage uit de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II, 1995-1996, 24 269, nr 5, p. 11, benadrukt dat voor de strafbaarheid van het vervoeren van vreemdelingen naar een niet-Schengenland bepalend moet zijn of er betrokkenheid bestaat bij het binnensmokkelen in Nederland of bij het in stand houden van illegaal verblijf in Nederland. Zij verwijzen voorts naar Kamerstukken I, 1995-1996, 24269, nr 293a, p. 1.
7. Betoogd wordt dat niet blijkt dat verzoeker of zijn mededaders bij de (illegale) binnenkomst in Nederland van de uit Sri Lanka afkomstige personen behulpzaam zijn geweest, en dat evenmin blijkt dat verzoeker of zijn mededaders hebben beoogd het verblijf van die personen in Nederland in stand te houden.
Als behulpzaamheid bij verblijf in Nederland is, aldus de toelichting op het middel, niet aan te merken het vervoeren van personen van een adres in Nederland naar de veerboot die vanaf Hoek van Holland vertrekt.
8. Mogelijk anders dan de stellers van het middel meen ik dat 'verblijven' naar algemeen spraakgebruik niet noodzakelijkerwijs een zekere duurzaamheid impliceert. De reiziger die moet overstappen op een vliegtuig dat pas de volgende dag vertrekt, en buiten het douanegebied op de luchthaven een hotelkamer vindt, verblijft een nacht in het land van zijn tussenstop. Ook de illegale vreemdeling die zich over Nederlands grondgebied beweegt naar de plek waar hij het land zo snel mogelijk weer wil verlaten verblijft hier, al kwam hij wellicht op dezelfde dag in Nederland aan. De vraag of een zeer kortstondig oponthoud in dit land buiten het begrip "verblijven in Nederland" in de zin van art. 197a Sr gehouden dient te worden, zodat het binnen Nederland vervoeren van een kort tevoren gearriveerde vreemdeling naar de plaats waar deze het land weer zal verlaten niet is aan te merken als de in deze bepaling strafbaar gestelde "behulpzaamheid bij verblijven in Nederland", zal aan de hand van de kennelijke bedoeling van de wetgever beantwoord moeten worden.
9. In de toelichting op het middel wordt gewag gemaakt van een uitlating van de Minister dat het smokkelen vanuit Nederland naar landen die het Schengenverdrag niet hebben geratificeerd niet onder de reikwijdte van art. 197a Sr valt. Die uitlating geef ik hier weer:
"Artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht stelt strafbaar het "... een ander behulpzaam zijn bij zich toegang verschaffen tot of verblijven in Nederland en enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen ..." Het smokkelen vanuit Nederland naar landen die het Schengenverdrag niet hebben geratificeerd valt daarmee niet onder de reikwijdte van dit artikel. In de praktijk wordt veelal -zoals ook in het geval van de smokkel naar het Verenigd Koninkrijk- samengewerkt op basis van een rechtshulpverzoek. De beperkte territoriale reikwijdte van artikel 197a Sr heeft geen gevolgen voor het verlenen van rechtshulp, omdat het vereiste van dubbele strafbaarheid dat geldt voor de toepassing van dwangmiddelen niet ziet op vervolgbaarheid in concreto, maar of de gedraging, ware zij in Nederland gepleegd, in ons land onder de werking van de strafwet zou vallen. Constatering van het voornemen tot smokkel naar bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk zal in de praktijk doorgaans plaatsvinden terwijl betrokkenen zich in Nederland bevinden, waarmee vervolging op grond van artikel 197a mogelijk is (behulpzaam zijn bij verblijf). Ook degenen die niet direct bij de (aanstaande) smokkel aanwezig zijn kunnen vervolgd worden wegens medeplichtigheid dan wel, aangezien smokkel veelal in georganiseerd verband plaatsvindt, wegens deelnemen aan een criminele organisatie (artikel 140 strafrecht Pro) (...)".
(Kamerstukken II, 1999-2000, 27 204, nr 1, p. 5-6; mijn cursivering, JW)
10. In het deel van deze passage dat ik gecursiveerd heb weergegeven komt, dunkt mij, naar voren dat de Minister van Justitie art. 197a Sr aldus uitgelegd wenst te zien dat het aanstaande vertrek van de vreemdeling naar een niet-Schengenland geen belemmering is om de gedragingen die aan de uitreis voorafgaan onder (strafbare) 'behulpzaamheid bij verblijf in Nederland' te brengen, ook indien die gedragingen met de voorgenomen smokkel verband houden.
Terecht heeft het Hof vastgesteld dat de bewindslieden van Justitie dit standpunt ook reeds bij de behandeling van wetsvoorstel 24 269 hadden ingenomen.
Opmerking verdient dat de Hoge Raad eerder al heeft bepaald dat de in art. 197a Sr strafbaar gestelde behulpzaamheid bij verblijven in Nederland ook begaan kan worden door degene die bij het verschaffen van toegang tot Nederland niet betrokken is geweest, vgl HR NJ 1998, 558.
11. Overigens vond ik geen aanwijzingen dat de wetgever een kortstondig oponthoud op Nederlands grondgebied van een vreemdeling die zo snel mogelijk weer wil doorreizen niet als 'verblijven' in de zin van art. 197a Sr wenst aan te merken.
De stellers van het middel menen zo een aanwijzing te kunnen vinden in het standpunt van de Staatssecretaris van Justitie dat "uitsmokkelen [...] niet strafbaar [is] als het gaat om mensen die hier in transit zijn". Naar mijn inzicht komt aan die opmerking in dit verband geen betekenis toe. De Staatssecretaris plaatste die opmerking tijdens een Algemeen Overleg met de vaste commissie van Justitie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Uit de voorafgaande opmerkingen van de Minister van Justitie valt te begrijpen dat het debat betrekking had op pre-boarding checks en gatecontroles op vliegvelden, waaronder Schiphol dat een transitfunctie heeft. Aangenomen kan derhalve worden dat de Staatssecretaris met "in transit" het oog had op personen die de grenscontrole op het vliegveld niet passeren (Kamerstukken II, 2001-2002, 27 204, nr 15, p. 8 en 9).
12. De stellers van het middel verwijzen voorts naar de Memorie van Antwoord op het toenmalige wetsvoorstel 24 269 die tijdens de behandeling in de Eerste Kamer is gegeven, waarin is te vinden:
"De kern van het strafrechtelijk verwijt dat in artikel 197a wordt gemaakt is het uit winstbejag bevorderen van illegale grensoverschrijding door personen die hun land om voor hen dringende redenen hebben verlaten en daardoor in een kwetsbare positie verkeren. Het gebruik maken van illegale arbeidskrachten (artikel 197b) is, evenals artikel 197a, als misdrijf tegen het openbaar gezag strafbaar gesteld, omdat deze gedragingen een bijdrage leveren aan het in stand houden van een verboden toestand: het illegaal in Nederland verblijven."
(Kamerstukken I, 1995-1996, 24 269, nr 293a, p. 1)
13. Naar ik begrijp vinden de stellers van het middel in deze opmerking een bevestiging van de zienswijze dat van 'verblijven', of in ieder geval 'behulpzaamheid bij verblijven', in de zin van art. 197a Sr slechts gesproken kan worden indien wordt beoogd het verblijf in Nederland zekere tijd te laten voortduren.
14. Daarin volg ik hen niet. Blijkens de Memorie van Antwoord hebben de bewindslieden de vraag beantwoord hoe de strafbaarstelling van art. 197a Sr zich - ook ten aanzien van het strafmaximum - verhoudt tot de strafbaarstellingen van art. 197b Sr en de toenmalige art. 250bis en 250ter Sr. De bewindslieden hebben tot uitdrukking gebracht dat art. 197a Sr met art. 197b Sr gemeen heeft dat de strafbaar gestelde gedragingen een verboden toestand in stand houden, zodat art. 197a Sr opgenomen dient te worden bij de misdrijven tegen het openbaar gezag. Daarmee is niet gezegd dat een zekere bestendigheid van de verboden toestand zó kenmerkend voor het feit is dat een (zeer) kortstondig verblijf in Nederland, gericht op zo snel mogelijk doorreizen naar een niet-Schengenland, buiten het bereik van art. 197a Sr moet blijven.
15. Veeleer wijst de eerste zin in de zojuist aangehaalde passage erop dat de bewindslieden art. 197a Sr, voor zover daarin de behulpzaamheid bij verblijven in Nederland strafbaar is gesteld, toepasselijk achten op ieder verblijf dat met illegale grensoverschrijding verband houdt, derhalve ook het korte oponthoud van de vreemdeling die vanuit Nederland zo snel mogelijk een niet-Schengenland wenst te bereiken.
16. 's Hofs oordeel dat het uit winstbejag heimelijk vervoeren van de personen met de Sri Lankaanse nationaliteit, die geen geldige verblijfstitel in Nederland hadden, van Alkmaar naar de doorlaatpost te Hoek van Holland, teneinde hen in staat te stellen vandaar naar het Verenigd Koninkrijk te reizen, is aan te merken als de in art. 197a Sr bedoelde behulpzaamheid bij verblijven in Nederland, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
17. Ook voor zover erover wordt geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de organisatie waaraan verzoeker deel heeft genomen handelde met het oogmerk uit winstbejag personen behulpzaam te zijn bij het verblijven in Nederland terwijl het verblijf van die personen in Nederland wederrechtelijk was, faalt het middel.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de door de organisatie beoogde handelingen betrekking hadden op vreemdelingen die niet over identiteitsbewijzen beschikten en niet op legale wijze konden reizen. Voorts komt in de gebezigde bewijsmiddelen tot uitdrukking dat die personen heimelijk zijn vervoerd en dat dit uit winstbejag is gedaan.
18. Het middel is naar mijn inzicht tevergeefs voorgesteld.
19. Het tweede middel klaagt over de wijze waarop het Hof bij het bepalen van de straf in verzoekers nadeel heeft meegewogen dat hij betrokkenheid bij de feiten is blijven ontkennen.
20. Het Hof heeft de op te leggen straf als volgt gemotiveerd:
"De advocaat-generaal mr. Geradts heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte terzake van het onder 1, 4 ,5 en 6 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en dat inbeslaggenomen drugs zullen worden verbeurd verklaard en dat de inbeslaggenomen zaktelefoon zal worden teruggegeven aan verdachte.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Het hof heeft kennisgenomen van over verdachte op 23 mei 2002 door H.M. Coffi, unitmanager, en J.C.Punt, reclasseringswerker van de Reclassering Nederland uitgebracht voorlichtingsrapport.
Bij de strafoplegging is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft zich in de periode van 1 december 1999 tot en met 15 januari 2000 schuldig gemaakt aan deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het smokkelen van (Sri Lankaanse) personen naar de doorlaatpost voor de overtocht van Hoek van Holland naar Harwich. Verdachte speelde in de organisatie een deels leidende, deels uitvoerende rol. Verdachte deed dit uit winstbejag.
De criminele organisatie waarvan verdachte deel uit maakte heeft misbruik gemaakt van de situatie waarin de gesmokkelde personen zich bevonden. Zij waren gedurende het transport geheel afhankelijk van de smokkelaars en hebben, uitgaande van de aan verdachte betaalde geldbedragen, voor het transport buitensporig veel geld moeten betalen. Het transport geschiedde voorts op een bijna onmenselijke wijze. De gesmokkelde personen werden in wintertijd (deels) in een lege, dichtgeplakte bestelbus vervoerd met een slaapzak als enig hulpmiddel.
In het voordeel van verdachte heeft het hof bij de strafoplegging rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte -blijkens een op hem betrekking [hebbend, JW] uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 16 april 2002 - niet eerder is veroordeeld voor soortgelijke feiten.
Verdachte heeft steeds ontkend aan de onderhavige criminele organisatie te hebben deelgenomen. Niettegenstaande het overvloedige en belastende bewijsmateriaal heeft verdachte ook in hoger beroep volgehouden dat telkens sprake is geweest van plezierreisjes naar en in Engeland welke geen verband hielden met mensensmokkel.
Met deze proceshouding heeft het hof in het nadeel van de verdachte rekening gehouden, omdat uit die proceshouding blijkt, enerzijds dat verdachte de laakbaarheid van zijn handelen niet wenst in te zien en anderzijds dat hij geen verantwoording wil nemen voor zijn daden.
Het aanbod van verdachte tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte wijst het hof af omdat kennelijk van het door verdachte ondergane voorarrest van bijna 4 maanden onvoldoende speciaal-preventieve werking is uitgegaan en die vrijheidsbeneming in elk geval niet heeft kunnen verhinderen dat verdachte is blijven volharden in zijn ongeloofwaardige verklaringen inzake zijn reisjes naar het Verenigd Koninkrijk. Verdere vrijheidsbeneming is klaarblijkelijk noodzakelijk om verdachte van de ernst van de door hem begane feiten te doordringen en hem ervan te weerhouden zich in de toekomst nogmaals aan dergelijke feiten schuldig te maken.
Dat verdere vrijheidsbeneming van verdachte voor de ontwikkeling van zijn 18-jarige zoon [betrokkene 1], die bij verdachte verblijft, nadelige consequenties kan hebben, heeft het hof onderkend. De verantwoordelijkheid hiervoor legt het hof evenwel bij verdachte zelf, die ondanks deze door de Reclassering geschetste consequenties van een nieuwe detentie voor zijn zoon, ervoor heeft gekozen zijn ongeloofwaardige verklaringen te handhaven.
Alles afwegende is het hof dan ook van oordeel dat alleen een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zoals na te melden, een passende reactie vormt."
21. Reeds geruime tijd wordt in de rechtspraak aanvaard dat de proceshouding van de verdachte in zijn nadeel bij de strafbepaling meeweegt, vgl HR NJ 1985, 358. Dat wordt in de toelichting op het middel onderkend. Betoogd wordt evenwel dat in 's Hofs overwegingen een irritatie over verzoekers proceshouding doorklinkt waartegen het recht bescherming moet bieden. Die stelling volg ik niet. Het staat de rechter vrij om op grond van het ter terechtzitting verhandelde vast te stellen dat de verdachte kennelijk niet wil inzien hoe verwijtbaar hij heeft gehandeld, en de straf te kiezen die het meest geschikt lijkt om die onwil te doorbreken. Daarmee geeft de rechter zich niet over aan met zijn ambt onverenigbare irritaties, maar geeft hij uitdrukking aan een verontrusting die, gelet op de preventieve werking die van berechting en strafoplegging wordt geacht uit te kunnen gaan, bij het bepalen van de straf relevant kan zijn.
22. Voor zover het oordeel dat verzoeker de laakbaarheid van zijn handelen niet wenst in te zien in de toelichting op het middel onbegrijpelijk wordt genoemd omdat het volharden in ontkenning ook kan voortkomen uit een gevoel van schaamte, kan de klacht geen doel treffen omdat dit oordeel feitelijk is. Klaarblijkelijk heeft het Hof uit de aard van hetgeen op verzoekers betrokkenheid bij de feiten wijst, de inhoud van verzoekers ontkennende verklaringen en de wijze waarop verzoeker zich ter terechtzitting heeft gepresenteerd afgeleid dat hij tegen beter weten in is blijven ontkennen. Dat oordeel dient in cassatie te worden gerespecteerd.
23. Het middel is voornamelijk gericht tegen de afwijzing van het aanbod (gedaan met het oog op het in deze zaak toepasselijke art. 22c (OUD) Sr) tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte op de grond dat het reeds ondergane voorarrest niet heeft kunnen verhinderen dat verzoeker in zijn ongeloofwaardige verklaringen is blijven volharden.
24. Uiteraard moet vooropgesteld worden dat vrijheidsbenemende maatregelen nimmer toegepast mogen worden met het oogmerk de verdachte tot het afleggen van een (bekennende) verklaring te bewegen. Wat de voorlopige hechtenis betreft komt dit tot uitdrukking in de limitatieve opsomming van de gronden waarop zij mag worden bevolen. Uit die uitputtende wettelijke regeling van gronden voor het toepassen van voorlopige hechtenis volgt tevens dat zij niet als vorm van strafoplegging gehanteerd mag worden. Een speciaal-preventieve werking mag daarom van de voorlopige hechtenis, op zichzelf beschouwd, niet worden verwacht.
25. Daar staat tegenover dat uit de wet rechtstreeks volgt dat reeds ondergaan voorarrest in mindering wordt gebracht op een op te leggen vrijheidsstraf. In zoverre kan de rechter ten aanzien van een verdachte die enige tijd in voorarrest heeft doorgebracht vaststellen dat de op te leggen vrijheidsstraf reeds gedeeltelijk is ondergaan, en dus nagaan in hoeverre het reeds ondergane deel van de vrijheidsstraf een speciaal-preventief effect lijkt te hebben gehad. Zo beschouwd is 's Hofs overweging dat het reeds ondergane voorarrest onvoldoende speciaal-preventief effect heeft gesorteerd, met dien verstande dat verzoeker daardoor niet tot het inzicht is gekomen dat hij zijn ongeloofwaardige opstelling diende prijs te geven, niet onbegrijpelijk te noemen.
26. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat 's Hofs overwegingen slechts aldus begrepen kunnen worden dat een verdachte die enige tijd in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht gehouden is zijn ontkennende proceshouding te laten varen, terwijl het uitblijven van een bekentenis in dat geval een rechtvaardiging vormt om een op te leggen (de duur van het voorarrest overstijgende) gevangenisstraf niet om te zetten in onbetaalde arbeid ten algemene nutte.
27. Zou het Hof zich door dat algemeen uitgangspunt hebben laten leiden, dan zou het ook naar mijn inzicht een onaanvaardbare consequentie hebben verbonden aan het volharden in een ontkentenis.
28. Het komt mij evenwel voor dat de stellers van het middel ten onrechte een dergelijk algemeen oordeel in deze overwegingen zien. Het Hof heeft niet alleen vastgesteld dat verzoeker ook na voorarrest te hebben ondergaan zijn ontkenning heeft volgehouden, maar bovendien dat de door verzoeker afgelegde verklaringen ongeloofwaardig zijn in het licht van overvloedig voor hem belastend bewijsmateriaal.
29. 's Hofs oordeel dat het volharden in die ongeloofwaardige verklaringen, ook nadat verzoeker door de voorlopige hechtenis reeds is geconfronteerd met de ernst van het hem gemaakte verwijt, waaruit kan worden opgemaakt dat verzoeker de laakbaarheid van zijn handelen niet wil inzien en voor zijn daden geen verantwoording wenst te nemen, meebrengt dat een daadwerkelijk te ondergane gevangenisstraf meer geschikt is om verzoeker alsnog het onjuiste van zijn gedragingen te doen inzien dan de straf van onbetaalde arbeid ten algemene nutte, is naar mijn inzicht niet onbegrijpelijk.
30. Daarom meen ik dat ook het tweede middel vruchteloos is voorgesteld.
31. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,