Conclusie
Nr. 02782/02
Mr Machielse
Zitting 30 september 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte voor 1. openlijke geweldpleging en 2. vernieling veroordeeld tot een geldboete van € 300,-.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr. M.H. Samama, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel 'geweld' in art. 141 Sr Pro, omdat de aangewende kracht, voor zover tegen goederen gericht, potentieel in staat moet zijn om enige beschadiging aan te richten.
3.2. Volgens de bewezenverklaring heeft het geweld bestaan in het gooien met eieren en andere voorwerpen naar de Amerikaanse ambassade. Uit bewijsmiddel 2 blijkt dat eieren kapot werden gegooid tegen de ambassade die hierdoor werd besmeurd.
Het middel faalt gelet op HR 18 november 1987, nr. 105.973 en HR NJ 1999, 311.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan het tenlastegelegde 'in vereniging', hetwelk kennelijk in de tenlastelegging in dezelfde betekenis is gebezigd als welke het heeft in art. 141 Sr Pro.
In zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen met betrekking tot een gevoerd bewijsverweer:
Het hof overweegt daarover het volgende. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard te hebben deelgenomen aan de demonstratie bij de Amerikaanse demonstratie, alwaar -zo stelt het hof vast- door een aantal deelnemers, door met eieren tegen die ambassade te gooien, geweld gebruikt is. Verdachte heeft ook verklaard dat hij zich kon verenigen met het protest tegen de Amerikaanse autoriteiten dat door de demonstratie tot uitdrukking gebracht moest worden en dat zijn aanwezigheid en deelname bij en aan de demonstratie en het daarmee gepaard gaande gooien van voorwerpen een "bewust" karakter had. Demonstraties als de onderhavige ontlenen hun bestaansrecht en hun zeggingskracht voor een wezenlijk deel aan het aantal deelnemers van de demonstrerende groep. Toen deze haar toevlucht zocht tot de gewraakte geweldpleging heeft de verdachte zich op geen enkele wijze daarvan gedistantieerd, bijvoorbeeld door zich vrijwillig uit die groep te verwijderen.
Verdachtes aanwezigheid in die groep kon aldus worden beschouwd als een voldoende wezenlijke bijdrage aan de binnen de groep volvoerde openlijke geweldpleging om hem te kunnen aanmerken als deelnemer daarin.
Het tweede middel klaagt dat van 'in vereniging' in art. 141 Sr Pro enkel sprake is als iemand een significante - waaronder moet worden verstaan een concrete en zichtbare - bijdrage aan de gepleegde geweldpleging levert.
4.2. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte deelgenomen heeft aan de demonstratie en ook daarvan deel is uit blijven maken op het moment dat er gegooid werd naar de ambassade. Uit bewijsmiddel 2 maak ik op dat verdachte behoorde tot de groep mensen behoorde die opdrong naar de hoofdingang van de ambassade.
4.3. Bij Wet van 25 april 2000, Stb. 173 is art. 141 gewijzigd Pro. De wijziging had de strekking art. 141 Sr Pro slagvaardiger te maken. Dat zou kunnen door de strafbaarstelling van openlijke geweldpleging meer op één lijn te brengen met de strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens medeplegen van andere delicten.(1) Daartoe werd het bestanddeel "met vereende krachten" vervangen door "in vereniging". De Memorie van toelichting wees op twee ontwikkelingen die een aanleiding vormden om art. 141 Sr Pro aan te passen; eerstens de verruiming van het bereik van het medeplegen, tweedens het veranderde karakter van de openlijke geweldpleging. Openlijke geweldpleging bestaat volgens de minister immers steeds vaker in een gewilde en voorbereide confrontatie met de politie, waarbij belemmering van de bewijsgaring een onderdeel van een welbewust gekozen strategie is.(2)
4.4. De memorie houdt over het beoogde bestanddeel 'in vereniging' het volgende in:
Ook degenen die geen geweld gebruiken kunnen schuldig zijn, doordat hun aanwezigheid het plegen van geweld door anderen bevordert. In de eerste plaats zijn geweldplegers temidden van een verzameling gelijkgezinden moeilijker aan te pakken. In de tweede plaats kan de aanwezigheid van gelijkgezinden een ontremmend effect hebben op de geweldpleger.(3)
En:
De voorgestelde aanpassing van artikel 141 WvSr Pro beoogt te bewerkstelligen, dat de verruiming van het medeplegen ook bij dit artikel doorwerkt. Hij die zich met anderen verenigt, waarbij het resultaat van die vereniging is, dat openlijk geweld wordt gepleegd tegen personen of goederen, dient daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk te zijn. Wie welbewust meegaat naar een plaats waar vanuit een groep openlijk geweld zal worden gepleegd, en zich daar als een lid van die groep manifesteert, is niet "onschuldig".
Ook vocale, intellectuele en andere bijdragen aan het verband dat het openlijke geweld pleegt, tellen mee.(4)
De wetgever heeft gekozen voor de woorden 'in vereniging' in plaats van 'door twee of meer verenigde personen' omdat het medeplegen van openlijke geweldpleging een wat eigen karakter heeft. Bij openlijk geweld is dikwijls sprake van een vrij ongestructureerd samenwerkingsverband van enkele tientallen personen, dat niet erg planmatig te werk gaat.(5) Niet meer moet noodzakelijk zijn dat de verdachte zelf geweld heeft gebruikt. Voldoende moet zijn dat de betrokkene opzet op het in vereniging plegen van openlijk geweld heeft gehad, "en daaraan een voldoende significante bijdrage heeft geleverd."(6) Voorts houdt de memorie van toelichting in:
De woorden "in vereniging" drukken uit dat de samenwerkingseis van artikel 141 WvSr Pro onverkort blijft gelden: het "verenigde" van de krachten wordt voortgezet in de eis dat in vereniging geweld moet zijn gepleegd. Aan deze vereniging worden geen strengere eisen gesteld, wat betreft de nauwheid en de volledigheid van de samenwerking, dan bij het huidige artikel 141 WvSr Pro het geval is.(7)
Met betrekking tot het 'oude' art. 141 Sr Pro nam men wel aan dat volstaan kon worden met een zekere geestelijke cohesie, een wil tot coöperatie, die onder meer kon blijken uit de omstandigheid dat verdachte zich bij een op rellen beluste menigte had aangesloten, m.a.w; een zekere mate van onderlinge overeenstemming.(8)
De minister realiseerde zich dat de verruiming van de reikwijdte van art. 141 Sr Pro een zeker risico voor onschuldige passanten zou kunnen betekenen, maar hij meende dat dit risico onder controle was. Veroordeling voor art. 141 Sr Pro zou immers verlangen dat de verdachte opzet had op het plegen van geweld, hetgeen bij een onschuldige passant wel niet zou voorkomen.(9) Voorts moet de verdachte een voldoende significante bijdrage hebben geleverd, waarvoor het aanwezig zijn in de groep niet volstaat.(10)
Het wetsvoorstel gaf aanleiding tot veel vragen in de Tweede Kamer met name over de inhoud van het 'in vereniging' en over de risico's voor buitenstaanders. In de Nota naar aanleiding van het verslag ging de minister uitgebreid in op de opmerkingen. Hij benadrukte dat een enkele aanwezigheid onvoldoende is voor veroordeling voor openlijke geweldpleging.(11) Wie meegaat maar enkel toekijkt levert geen bijdrage aan het openlijke geweld.(12) Maar anderzijds mag het niet meer zo zijn dat enkel degene die persoonlijk geweld heeft gebruikt met kans op succes vervolgd kan worden. Ook degenen die met hun aanwezigheid en/of gedrag het plegen van geweld welbewust hebben bevorderd moeten kunnen worden bestraft. Het leerstuk van het medeplegen biedt daarvoor de mogelijkheid.(13) De minister herhaalt dat een wezenlijke bijdrage verlangd wordt en dat het niet opportuun is in de wet exact te omschrijven waarin die bijdrage moet hebben bestaan.(14) De minister noemde achtereenvolgens de initiërende en organiserende bijdrage, de bevorderende of aanmoedigende bijdrage, en de bijdrage die het anderen mogelijk maakt geweld te plegen, bijvoorbeeld door hun projectielen aan te reiken.(15) De rechtspraak over medeplegen moet richtinggevend zijn. Voor het medeplegen van openlijk geweld is onvoldoende dat een verdachte enkel aanwezig was. Doorslaggevend is of de betrokkene met zijn aanwezigheid en andere gedragingen het plegen van het openlijke geweld heeft bevorderd. Het enkel verkeren temidden van anderen zonder aanstalten te maken zich te verwijderen is niet genoeg. Ik citeer:
Het wetsvoorstel eist, dat bewezen wordt dat een bijdrage aan het openlijke geweld is geleverd; ten aanzien van onschuldige passanten valt dat niet te bewijzen. Zelfs ten aanzien van hen die "openlijk deel uitmaken van het verband" zal aangetoond dienen te worden dat zij - bijvoorbeeld door anderen aan te moedigen, of door te waarborgen dat de toedracht der gewelddadigheden verborgen blijft - de openlijke geweldpleging hebben bevorderd.(16)
De leden van Groen Links legden de minister een aantal voorbeelden voor met de vraag of het vernieuwde art. 141 Sr Pro van toepassing zou zijn. Een van die voorbeelden betreft het deelnemen aan een demonstratie terwijl een ander een fietsketting bij zich heeft. De minister antwoordde:
In het derde voorbeeld ziet E dat F in een demonstratie een fietsketting meedraagt; niettemin behoudt E zijn plaats in de demonstratie en blijft hij luidkeels van zijn recht op vrije meningsuiting gebruik maken. Bij nadering van de politie gebruikt F de fietsketting als wapen. E valt in dit voorbeeld niet als pleger van openlijke geweldpleging aan te merken, ook niet indien deze strafbaarstelling zou worden gewijzigd als voorgesteld.
Hij is slechts aanwezig bij de geweldpleging, heeft daar geen opzet op, en heeft er - blijkens de opgegeven casus - ook geen wezenlijke bijdrage aan geleverd.(17)
De minister bevestigde dat het aanmoedigend joelen een voldoende bijdrage kan zijn. Voor de vaststelling van het effect van bepaald gedrag op het ontstaan van geweld vanuit de groep kunnen de algemene ervaringsregels te hulp geroepen worden.(18) Niet alleen moet het opzet - al dan niet voorwaardelijk - gericht zijn op het geweld, maar ook op de eigen bijdrage daaraan.(19) Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer herhaalde de minister de eis dat opzettelijk een wezenlijke bijdrage wordt geleverd aan het openlijk geweld en deelde de 'nieuwe'medeplegers' in in de categorieën van de intellectuele medeplegers zoals organisatoren, de groep van personen die het geweld van anderen bevorderen, door bijvoorbeeld joelend aan te moedigen of door dezen door het dragen van dezelfde bivakmutsen als de geweldplegers voor arrestatie te behoeden, en de groep van personen die het geweld mogelijk maken door de geweldplegers te beschermen door bijvoorbeeld een cordon rond hen te vormen.(20)
In de Eerste Kamer herhaalde de minister dat standpunt en benadrukte hij dat enkel meelopen niet voldoende is voor strafbaarheid.(21) Over de nodige wezenlijke bijdrage verklaarde de minister het volgende:
Dat is in de eerste plaats het bemoeilijken van de herkenning van personen die gewelddadige handelingen plegen, indien daarmee opzettelijk wordt voorkomen dat deze handelingen en de gevolgen daarvan op deze personen kunnen worden teruggeleid. Een tweede soort gedraging die een voldoende wezenlijke bijdrage aan openlijke geweldpleging kan opleveren, betreft het organiseren of, op de achtergrond, sturen daarvan. Een derde gedraging betreft het wezenlijk bevorderen van gewelddadige handelingen door aanmoedigingen of gejoel. Met name bij deze gedragingen zal het sterk van de omstandigheden van het geval afhangen of een voldoende significante bijdrage aan het openlijke geweld is geleverd. Tenslotte kan gedacht worden aan het feitelijk mogelijk maken van openlijk geweld door stenen of stokken aan te reiken, dan wel door het afschermen van degenen die gewelddaden plegen tegen anderen die dat willen beletten. De in kaart gebrachte handelingen betreffen evenwel geen limitatieve opsomming, zo volgt uit het verband met het begrip medeplegen.(22)
4.4. De bedoeling van de wetswijziging is onmiskenbaar geweest naast degene die samen met anderen eigenhandig geweld gebruikt ook de medepleger die bewust, nauw en volledig samenwerkt onder 'in vereniging' te brengen. Wannéér zo een bijdrage geleverd wordt is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van de eigenaardigheden van het afzonderlijk delict.(23) De bewijsmiddelen waarop het hof de bewezenverklaring doet steunen wijzen wel op het opzet van verdachte op het gebruik van geweld, maar houden - in tegenstelling tot de bewijsmiddelen die de politierechter bezigde - niets in waaruit een wezenlijke bijdrage van verdachte aan dat geweld kan worden afgeleid. Niet staat vast dat verdachte heeft aangemoedigd, eieren heeft gedragen etc. Enkel kan blijken dat verdachte het met de demonstratie eens was, dat hij ook achter het geweld stond en dat hij deel uitmaakte van de groep vanwaaruit het geweld werd gepleegd. Het hof heeft doorslaggevend geacht dat verdachte zich niet heeft gedistantieerd toen het geweld losbarstte. Daarmee heeft het naar mijn mening een onjuiste uitleg gegeven aan het bestanddeel 'in vereniging'.
Het tweede middel lijkt mij gegrond.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof door te overwegen dat overigens geen enkele omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit over het hoofd zou hebben gezien dat verdachte ten onrechte van zijn vrijheid was beroofd en dat daarom reeds feit 2 zou zijn gedisculpeerd.
5.2. De steller van het middel miskent dat verdachte ter terechtzitting in hoger beroep niet heeft aangevoerd dat feit 2 aan hem op grond van avas niet zou kunnen worden verweten. Verdachte heeft wél een beroep op overmacht gedaan, wat door het hof uitdrukkelijk is verworpen. Wat verdachte, die heeft verklaard zelfstandig advocaat te zijn, voor het overige nog heeft verklaard heeft het hof kunnen opvatten als een verklaring van het eigen handelen. Het hof behoefde daarin geen beroep op avas te zien dat tot uitdrukkelijke respons noopte.(24)
Het middel faalt.
6. Het eerste en derde middel kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel acht ik gegrond, hetgeen tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover inhoudende de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Kamerstukken II 1998-1999, 26519, nr. 3, p. 1.
2 Ibidem.
3 Kamerstukken II 1998-1999, 26519, nr. 3, p. 3.
4 Ibidem, p. 4. Zie ook Kamerstukken II 1999-2000, 26519, nr. 6, p. 12.
5 Kamerstukken II 1998-1999, 26519, nr. 3, p. 4.
6 Kamerstukken II 1998-1999, 26519, nr. 3, p. 6.
7 Kamerstukken II 1998-1999, 26519, nr. 3, p. 6.
8 Conclusies van mr. Remmelink voor HR NJ 1974, 388 en HR NJ 1980, 321.
9 Kamerstukken II 1998-1999, 26519, nr. 3, p. 7.
10 Kamerstukken II 1998-1999, 26519, nr. 3, p. 8.
11 Kamerstukken II 1999-2000, 26519, nr. 6, p. 1.
12 Kamerstukken II 1999-2000, 26519, nr. 6, p. 5.
13 Kamerstukken II 1999-2000, 26519, nr. 6, p. 4.
14 Kamerstukken II 1999-2000, 26519, nr. 6, p. 11.
15 Kamerstukken II 1999-2000, 26519, nr. 6, p. 12.
16 Kamerstukken II 1999-2000, 26519, nr. 6, p. 16.
17 Kamerstukken II 1999-2000, 26519, nr. 6, p. 27.
18 Kamerstukken II 1999-2000, 26519, nr. 6, p. 29.
19 Kamerstukken II 1999-2000, 26519, nr. 6, p. 31.
20 Handelingen II 2 februari 2000, 44-3339 e.v.
21 Kamerstukken I 1999-2000, 26519, nr. 199a, p. 4.
22 Kamerstukken I 1999-2000, 26519, nr. 199a, p. 6.
23 Mijns inziens ziet Rozemond aan dit laatste voorbij als hij schrijft dat het bevorderen van andermans geweld door te joelen, toe te juichen of aan te moedigen niet onder een deelnemingsvorm valt; K. Rozemond, Waar ligt de grens van de openlijke geweldpleging? In DD 2001, p.822. Een wezenlijke bijdrage aan een misdrijf tegen de openbare orde zal een andere uiterlijke verschijningsvorm hebben dan een wezenlijke bijdrage bijvoorbeeld aan het misdrijf laster.
24 HR NJ 1987, 107.