Conclusie
R03/108HR (schuldsanering)
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 26 september 2003
Conclusie inzake:
[verzoeker]
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Verzoeker van cassatie (hierna: de schuldenaar) heeft een holdingmaatschappij, die de aandelen houdt van Prosub Holding. Deze laatste holdingmaatschappij hield, onder meer, 50 % van de aandelen van PIT (Prosub Instap Team) Uitzendorganisatie B.V. en Prosub Consultancy B.V. De Prosub-organisatie is in financiële moeilijkheden geraakt(1). Dit heeft gevolgen gehad voor de schuldenaar, die zich in privé borg had gesteld voor een lening van de SNS Bank van meer dan 1,5 miljoen euro aan Prosub Consultancy B.V. Nadat de belastingdienst op 12 december 2000 was overgegaan tot de executoriale verkoop van de inventaris van Prosub Consultancy B.V., heeft de schuldenaar getracht een doorstart te maken onder de naam Your Target B.V. i.o. De schuldenaar heeft toen in privé een overeenkomst van geldlening gesloten bij ABFin voor de financiering van de aanschaf van een auto.
1.2. Op 1 mei 2003 heeft een schuldeiser het faillissement van de schuldenaar aangevraagd. Op 13 mei 2003 heeft de schuldenaar aan de rechtbank te Almelo verzocht de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken(2).
1.3. De rechtbank heeft op 8 juli 2003 het verzoek afgewezen op de grond als bedoeld in art. 288, lid 2 onder b, Fw: dat aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest. De rechtbank stelde vast dat de schuldenaar een schuldenlast heeft van ruim € 1.740.860,-, onder meer bestaande uit een - nog niet in rechte vaststaande - vordering van de SNS Bank uit hoofde van de borgstelling ad € 1.591.242,-, een vordering van ABFin ad € 23.894,- wegens de geldlening voor de auto en een vordering wegens kinderalimentatie. Deze laatste schuld speelt in het stadium van cassatie geen rol meer. De rechtbank was van oordeel dat de schuldenaar de overeenkomst van geldlening met ABFin is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat hij zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst niet zou kunnen nakomen.
Ten overvloede overwoog de rechtbank dat, in verband met een tegen de schuldenaar aanhangige strafzaak, vooralsnog gegronde vrees bestaat dat de schuldenaar zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren zal nakomen (art. 288, lid 1 onder b, Fw).
1.4. De schuldenaar heeft hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 28 augustus 2003 heeft het gerechtshof te Arnhem het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Ook het hof was van oordeel dat de schuldenaar bij het aangaan van de lening bij ABfin niet te goeder trouw is geweest.
1.5. De schuldenaar heeft tijdig (art. 292 lid 4 Fw Pro) beroep in cassatie ingesteld(3).
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 4 (de eerdere onderdelen bevatten geen klacht) valt uiteen in een aantal subonderdelen. Subonderdeel 4.1 dient slechts ter inleiding. Subonderdeel 4.2 is gericht tegen de overweging in rov. 3.6, dat de schuldenaar is doorgegaan met het veroorzaken van schulden terwijl hij, gelet op de omvang van de schulden en de resultaten van zijn ondernemingen in de jaren daarvoor, wist, dan wel behoorde te weten, dat hij onvoldoende inkomsten zou genereren om de schuldeisers te betalen. De klacht komt samengevat neer op het volgende. Het hof miskent dat de financiële moeilijkheden van de Prosub-ondernemingen (werkzaam op het gebied van reïntegratie op de arbeidsmarkt van personen die eerder arbeidsongeschikt waren verklaard) zijn ontstaan doordat het GAK afspraken niet nakwam en de Arbeidsvoorzieningsorganisatie nadien negatieve informatie over de Prosub-organisatie heeft verstrekt; in feitelijke instanties heeft de schuldenaar dit reeds aangevoerd. De omvang van de schuld van de schuldenaar uit hoofde van de borgstelling aan de SNS Bank staat niet vast zolang nog niet onherroepelijk is beslist op een vordering die de SNS Bank c.s. als pandhouder in verband hiermee tegen het GAK heeft ingesteld, resp. op een vordering die Subpro B.V. (een andere vennootschap waarvan Prosub Holding de aandelen houdt) tegen de Arbeidsvoorzieningsorganisatie heeft ingesteld. De schuldenaar heeft niet de tijd gekregen om het resultaat van deze procedures af te wachten en was genoodzaakt een nieuw bedrijf op te richten om de activiteiten te kunnen voortzetten. Voor deze activiteiten, i.h.b. het bezoeken van (potentiële) klanten, had hij een auto nodig, waarvoor hij in privé bij ABFin geld heeft geleend. Het hof heeft de gestelde noodzaak van het aangaan van deze lening in zijn arrest niet weerlegd.
2.2. In het middelonderdeel valt geen rechtsklacht te lezen. Voor zover het is bedoeld als motiveringsklacht, verdient allereerst opmerking dat het hof niet heeft geoordeeld dat de schuldenaar niet te goeder trouw is met betrekking tot de schuld uit hoofde van de borgstelling. 's Hofs oordeel betreft met name de geldlening voor de koop van de auto(4). Wat ook het doel van de geldlening moge zijn geweest (het opzetten van een nieuw bedrijf of anderszins), een schuldenaar behoort zich te onthouden van het aangaan van een lening wanneer hij weet of behoort te weten dat hij zijn verplichtingen uit hoofde van die lening niet zal kunnen nakomen. Het hof heeft zijn oordeel genoegzaam met redenen omkleed. Zo heeft het hof erop gewezen dat de schuldenaar reeds in 2000 een gewaarschuwd man was, toen zijn bedrijf door de bank "onder curatele" werd gesteld.
2.3. Aan het slot van het middelonderdeel wordt bezwaar gemaakt tegen de slotzin van rov. 3.6. De klacht houdt in dat niet gesproken kan worden van een gewaarschuwd man, omdat in eerdere gesprekken met de bank werd uitgegaan van herstructureringsmaatregelen waarbij de bedrijfsactiviteiten op enigerlei wijze zouden worden voortgezet en herfinanciering zou plaatsvinden. De klacht richt zich m.i. vergeefs tegen een waardering van feitelijke aard, die is voorbehouden aan het hof en in een cassatieprocedure niet op juistheid kan worden getoetst. Het hof heeft uit het feit dat het bedrijf door de bank "onder curatele" werd gesteld kúnnen afleiden dat de schuldenaar een gewaarschuwd man was en zich had moeten realiseren dat hij bij het aangaan van nieuwe schulden zijn verplichtingen niet zou kunnen nakomen. De redengeving van 's hofs oordeel voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
2.4. Subonderdeel 4.3 is gericht tegen rov. 3.7. Volgens het subonderdeel had het hof genoegen moeten nemen met de verklaring van de schuldenaar dat er procedures werden gevoerd tegen debiteuren van zijn ondernemingen; het hof had van de schuldenaar - nu het om zíjn schuldenpositie gaat, niet om die van de ondernemingen - geen nadere onderbouwing mogen verlangen. Bedoeld is kennelijk, dat de schuldenaar erop hoopte dat de lopende procedures tegen het GAK en de Arbeidsvoorzieningsorganisatie zouden worden gewonnen en zouden leiden tot betaling van een zodanig bedrag dat daarmee de schulden van de Prosub-ondernemingen kunnen worden afgelost. In dat geval zou de SNS Bank geen gebruik behoeven te maken van de borgstelling. Het hof overweegt dat uit de brief van 6 december 2000, waarop de schuldenaar zich heeft beroepen, niet blijkt dat hij toen voldoende kredietwaardig was. Weliswaar laat de brief de mogelijkheid open van een nader gesprek, maar volgens het hof is van zo'n vervolggesprek met de bank niet gebleken. Volgens het subonderdeel is verklaarbaar waarom de schuldenaar niets heeft aangevoerd over een vervolggesprek met de bank: een dergelijk gesprek komt eerst aan de orde wanneer de lopende procedures tot een positief resultaat zullen hebben geleid.
2.5. De klacht gaat niet op. Het hof heeft kunnen oordelen dat uit de brief van de bank van 6 december 2000 niet blijkt dat de schuldenaar toen voldoende kredietwaardig was. Dat oordeel is, gezien de tekst van die brief, niet onbegrijpelijk. De brief van de bank houdt de mogelijkheid van een nader gesprek met de schuldenaar open. Zelfs wanneer dit zou moeten worden geduid als een door de schuldenaar en de bank gezamenlijk zoeken naar oplossingen om de bedrijfsactiviteiten op enigerlei wijze te kunnen voortzetten, zoals het middelonderdeel de gang van zaken voorstelt, behoefde het hof niet tot de gevolgtrekking te komen dat, toen de schuldenaar de geldlening bij ABFin sloot, vooruitzicht bestond op nakoming van de aangegane verplichtingen.
2.6. Subonderdeel 4.4 is gericht tegen rov. 3.8. Het subonderdeel bouwt voort op de voorgaande klachten en faalt om dezelfde redenen. Voor zover de schuldenaar toevoegt dat (hij in feitelijke instanties heeft gesteld dat) de aangeschafte auto inmiddels is weggedaan, gaat het niet om een omstandigheid die het hof relevant had moeten achten. Anders dan het subonderdeel suggereert, staat het bedrag van de (rest)schuld uit deze lening wel vast. Het hof heeft vastgesteld dat de schuldenlast blijkens de verklaring schuldsanering € 1.740.860,48 bedraagt. Daarvan maakt, ook blijkens de vaststelling van de rechtbank, deel uit een vordering van ABFin van € 23.894,58 uit hoofde van deze geldlening.
2.7. Subonderdeel 4.5 is gericht tegen rov. 3.9. Het stelt dat, door het aanspannen van de procedures tegen debiteuren van de Prosub-ondernemingen, voldoende is gedaan om de bedrijfsfinanciën op orde te krijgen en dat de schuldenaar niet anders kón doen dan het resultaat van deze procedures afwachten en in de tussentijd elders in loondienst gaan. Om deze reden had het hof hem moeten toelaten tot de schuldsaneringsprocedure. Daarnaast bevat het subonderdeel een motiveringsklacht: het hof heeft in zijn arrest niet aangegeven wat de schuldenaar nog meer had kunnen doen.
2.8. De klacht faalt omdat het hof in de rov. 3.6 - 3.8 voldoende duidelijk heeft aangegeven dat en waarom de schuldenaar zich in de gegeven situatie had behoren te onthouden van het maken van nieuwe schulden, met name de geldlening bij ABFin. Ook al zouden op de lange termijn (nl. wanneer de lopende procedures gewonnen zijn en geld van het GAK voor de aflossing van de schulden van de Prosub-ondernemingen ter beschikking zou komen) de vooruitzichten gunstig zijn geweest, dat rechtvaardigt nog niet het maken van schulden op de korte of middellange termijn terwijl de schuldenaar weet of behoort te weten dat hij niet - in dit geval: niet tijdig - over voldoende middelen zal beschikken om aan zijn contractuele verplichtingen te voldoen. Om deze reden faalt de rechtsklacht. De motiveringsklacht faalt omdat het hof niet gehouden was in zijn arrest aan te geven welke andere mogelijkheden dan het aangaan van nieuwe schulden de schuldenaar ter beschikking stonden.
2.9. Subonderdeel 4.6 is gericht tegen rov. 3.10 en het dictum. Het subonderdeel klaagt over een onjuiste opvatting van het begrip "niet te goeder trouw" in art. 288, lid 2 onder b, Fw, en subsidiair over een onvoldoende motivering omdat het hof niet of onvoldoende in zijn oordeel heeft betrokken dat de schuldenaar zijn best heeft gedaan om vorderingen van zijn ondernemingen te incasseren en nog steeds zijn best doet om, door het verrichten van werk in loondienst elders, inkomsten te verwerven in afwachting van het resultaat van de lopende procedures tegen debiteuren van de Prosub-ondernemingen.
2.10. De motiveringsklacht faalt om dezelfde reden als het vorige subonderdeel. Voor wat betreft de rechtsklacht, is juist dat de rechter alle relevante omstandigheden betrekt bij zijn beoordeling of de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest. Ook al is het ontstaan van de schuld aan de schuldenaar toe te rekenen, er kan voor de rechter niettemin aanleiding zijn om de schuldenaar tot de schuldsaneringsregeling toe te laten, bijv. wanneer de schuldenaar nadien blijk heeft gegeven zich ten opzichte van zijn schuldeisers naar behoren te willen en kunnen gedragen(5). Het hof heeft deze regel niet miskend. Het hof heeft immers niet alleen gelet op de wijze waarop de schuld is ontstaan, maar ook op de andere aangevoerde omstandigheden. Het hof heeft in rov. 3.9 uitdrukkelijk aandacht besteed aan het argument van de schuldenaar dat hij inmiddels elders in loondienst is getreden om inkomsten te verwerven. Dat het hof de andere aangevoerde omstandigheden onvoldoende zwaarwegend heeft bevonden, berust op een waardering die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Ook de motiveringsklacht treft geen doel.
2.11. Subonderdeel 4.7 klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het beroep dat de schuldenaar heeft gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Bedoeld is de stelling in het beroepschrift (alinea 10), dat de lopende strafzaak - waarop de overweging ten overvloede van de rechtbank betrekking had - onverlet laat dat de schuldenaar alvast voorlopig zou kunnen worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Hieraan is namens de schuldenaar toegevoegd: "Dit klemt temeer daar zijn voormalig zakenpartner onder gelijke omstandigheden wel door de rechtbank te Rotterdam is toegelaten tot de WSNP".
2.12. Het hof is niet meer toegekomen aan de grond ten overvloede in het vonnis van de rechtbank, omdat het hof reeds om een andere reden (zie rov. 3.8) het verzoek afwees. Dit verklaart waarom het hof niet is ingegaan op hetgeen de schuldenaar tegen die grond ten overvloede nog had ingebracht in appel. Het subonderdeel faalt.
2.13. Voor het geval de Hoge Raad toch op deze kwestie zou willen ingaan: ik heb geen rechtspraak gevonden over de toepassing van het gelijkheidsbeginsel in schuldsaneringsprocedures. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof een vraag gesteld over het lot van de compagnon. De schuldenaar heeft toen geantwoord dat zijn compagnon in exact dezelfde situatie verkeert, maar wel is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Uit de verdere discussie heeft het hof opgemaakt, en kunnen opmaken, dat de compagnon slechts voorlopig tot de schuldsaneringsregeling is toegelaten(6). In zoverre was nauwelijks sprake van een precedent. Mede in aanmerking genomen dat art. 288, lid 2 onder b, Fw een gedragsmaatstaf aangeeft, hetgeen noodzakelijkerwijs meebrengt dat voor iedere schuldenaar die toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoekt afzonderlijk een beoordeling moet plaatsvinden, staat de Faillissementswet toe dat de rechter, wanneer hij wordt geconfronteerd met twee personen die dezelfde schulden hebben, de ene wel en de andere niet toelaat tot de schuldsaneringsregeling. De schuldenaar die een beroep op het gelijkheidsbeginsel zou willen doen, zal dus moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken dat óók ten aanzien van de gedragsmaatstaf sprake is van gelijke gevallen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De rechtbank heeft vastgesteld dat PIT Uitzendorganisatie B.V. op 12 juli 2000 in staat van faillissement is verklaard en Prosub Consultancy op 17 januari 2001.
2 Art. 284 Fw Pro. Een dergelijk verzoek betekent dat de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst: zie art. 3a Fw.
3 Het cassatieverzoekschrift bevat een voorbehoud t.a.v. het op dat moment nog niet beschikbare proces-verbaal van de terechtzitting in appel. Bij de daarop volgende nazending van het proces-verbaal heeft de schuldenaar geen aanleiding gezien tot aanvulling van het cassatiemiddel.
4 Het woord "schulden" in art. 288, lid 2 onder b, Fw moet worden verstaan als: één of meer schulden. Zie de conclusie van A-G Keus voor HR 13 juni 2003, NJ 2003, 520, alinea 2.9.
5 Vgl. HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 m.nt. PvS; HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178. Zie voor een verwant vraagstuk: HR 10 januari 2003, NJ 2003, 195 m.nt. PvS.
6 P.-v. terechtzitting in hoger beroep, blz. 4 en 5. De rechtbank kan, indien de benodigde gegevens ontbreken, de schuldsaneringsregeling voorlopig van toepassing verklaren: art. 287 Fw Pro.