Conclusie
Nr. 00636/03
Mr Wortel
Zitting:7 oktober 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam, waarbij verzoeker wegens "valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de tijd van twaalf weken.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Wortelboer, advocaat te Alkmaar, één cassatiemiddel voorgesteld.
3. Daarin wordt betoogd dat het in hoger beroep gehouden onderzoek ter terechtzitting aan nietigheid lijdt, aangezien niet blijkt dat het Hof heeft onderzocht waarom de raadsman niet was verschenen, terwijl het Hof ervan op de hoogte had moeten zijn dat verzoeker door een raadsman werd bijgestaan.
4. In de schriftuur wordt gesteld dat verzoeker en zijn raadsman zich op de dag van de terechtzitting hebben gemeld bij de portiersloge van het Gerechtshof, maar ten gevolge van een misverstand plaats hebben genomen bij de verkeerde zittingszaal. Toen het misverstand werd ontdekt bleek de zaak reeds buiten tegenwoordigheid van verzoeker en zijn raadsman te zijn afgedaan.
5. Indien uit de stukken van het geding blijkt dat een advocaat zich als raadsman van de verdachte heeft gesteld zal er op toegezien moeten worden dat de raadsman, overeenkomstig art. 51 Sv Pro, een afschrift van de dagvaarding ontvangt. Blijkt ter terechtzitting dat de raadsman die tevoren van zijn optreden kennis heeft gegeven aldaar niet is verschenen, dan zal de rechter moeten nagaan of de raadsman geacht mag worden van dag en tijdstip van de terechtzitting op de hoogte te zijn. Zulks mag niet worden aangenomen op grond van de enkele aantekening op (het dossierexemplaar van) de dagvaarding dat een afschrift aan de raadsman is verstrekt, vgl HR NJ 1997, 675.
6. Het in art. 51, tweede volzin, Sv opgenomen voorschrift, gegeven in het belang van de verdachte, is van zo grote betekenis dat de niet-nakoming ervan aan een geldige behandeling van de zaak buiten tegenwoordigheid van de verdachte en diens raadsman in de weg staat. Dit is slechts anders indien de rechter voor wie de zaak is aangebracht in redelijkheid mag aannemen dat de verdachte er geen prijs op stelt hetzij ter terechtzitting te verschijnen en aldaar door zijn raadsman te worden bijgestaan, hetzij in zijn afwezigheid door zijn daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman het woord ter verdediging te laten voeren.
Voorts brengt een goede procesorde mee dat wanneer twijfel bestaat omtrent de naleving van het in art. 51, tweede volzin, Sv gegeven voorschrift de rechter, alvorens na uitroeping van de zaak het onderzoek ter terechtzitting voort te zetten, zich ervan vergewist dat dit voorschrift is nageleefd, dan wel één der zo-even genoemde uitzonderlijke situaties zich voordoet, vgl onlangs nog HR 23 september 2003, griffienr 01366/02.
7. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft het Hof ter terechtzitting van 20 november 2002 vastgesteld dat verzoeker niet was verschenen, terwijl hij naar behoren was gedagvaard. Nadat verstek was verleend is het onderzoek ter terechtzitting voortgezet en afgerond. Het proces-verbaal behelst niets omtrent een al dan niet aanwezige raadsman.
8. Op het bij de stukken gevoegde exemplaar van de dagvaarding in hoger beroep is vermeld (voorgedrukt) "Afschrift aan raadsman verstrekt op:" en (met de pen ingevuld "6-11-02 RJ". Blijkens een aangehechte akte is deze dagvaarding op 10 oktober 2002 als gewone brief verzonden naar het inschrijvingsadres van verzoeker.
Tot de aan de Hoge Raad toegezonden stukken behoort verder een brief van 16 oktober 2002, gericht aan de strafgriffie van het Gerechtshof en aldaar blijkens een stempelafdruk ontvangen op 18 oktober 2002, waarin mr J.H.S. Vogel, advocaat te Alkmaar, zich in de onderhavige zaak stelde als (nog toe te voegen) raadsman van verzoeker.
In deze brief is vermeld "parketnummer: 23-001548-01/10e K." alsmede "zittingsdatum: 20 november 2002 te 11.15 uur". Deze gegevens zijn in dezelfde bewoordingen te vinden in de appèldagvaarding die op 10 oktober 2002 is verzonden naar verzoekers inschrijvingsadres.
9. Aangenomen moet worden dat het Hof van deze brief heeft kennisgenomen. Daaruit kon het Hof geen andere conclusie trekken dan dat de raadsman op de hoogte was van dag en tijdstip van de terechtzitting. Ofschoon uit het proces-verbaal der terechtzitting niet blijkt dat het Hof dienaangaande een onderzoek heeft ingesteld, kan naar mijn inzicht worden aangenomen dat in de bestreden uitspraak het oordeel besloten ligt dat aan het voorschrift van art. 51, tweede volzin, Sv is voldaan. Dat impliciete oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
10. Het middel berust ook niet op de stelling dat de raadsman van dag en tijdstip van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep onkundig zou zijn gebleven. Integendeel. Betoogd wordt dat de raadsman, met zijn cliënt, op de goede dag en tijdig in het Paleis van Justitie aanwezig waren om de terechtzitting bij te wonen, doch door een misverstand bij de verkeerde zaal hebben zitten wachten.
De klacht zal daarom aldus begrepen moeten worden dat het Hof, vastgesteld hebbend dat een raadsman optrad die van dag en tijdstip van de terechtzitting op de hoogte was, (juist daarom) diende te onderzoeken waarom die raadsman, evenals de verdachte, afwezig was.
11. De annotator van HR NJ 1997, 675 heeft uit die uitspraak afgeleid dat, indien een raadsman (van wiens optreden uit de stukken blijkt) niet ter terechtzitting is verschenen, het door de rechter in te stellen onderzoek uitsluitend betrekking heeft op de vraag of de raadsman mag worden geacht op de hoogte te zijn van die terechtzitting, en zich niet behoeft uit te strekken tot de daarop volgende vraag om welke reden de raadsman niet is verschenen.
Nu wordt dus aan de Hoge Raad het tegenovergestelde standpunt voorgelegd: indien de raadsman (van wiens optreden uit de stukken blijkt) niet is verschenen dient niet alleen de naleving van art. 51, tweede volzin, Sv te worden gecontroleerd, maar bovendien te worden nagegaan waarom de raadsman, ofschoon met de terechtzitting bekend, niet is verschenen.
12. In HR NJ 1998, 747 werd opgekomen tegen het in hoger beroep gegeven oordeel dat terugwijzing als bedoeld in art. 423, tweede lid Sv (als in de rechtspraak uitgelegd) niet geboden was in verband met de omstandigheid dat de eerste rechter niet had onderzocht waarom noch de verdachte, noch de raadsman waren verschenen.
De Hoge Raad bevond dat 's Hofs oordeel dat zich geen bijzondere omstandigheden hadden voorgedaan die de politierechter hadden moeten nopen tot een onderzoek naar de afwezigheid van de raadsman geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting (met name niet met betrekking tot art. 6 EVRM Pro), in aanmerking genomen dat het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk had vastgesteld dat de raadsman geacht kon worden van de in eerste aanleg gehouden terechtzitting op de hoogte te zijn.
13. In die zaak overwoog het Hof nadrukkelijk dat zich geen bijzondere omstandigheden hadden voorgedaan die de politierechter ertoe hadden moeten brengen na te gaan waarom de raadsman niet was verschenen. In dat verband maakte het Hof er melding van dat het ging om feiten waarop een gevangenisstraf van ten hoogste enkele maanden is gesteld, terwijl de verdachte die feiten steeds had bekend. Daarnaast overwoog het Hof dat het op de weg van een raadsman ligt, nu moderne communicatiemiddelen zulks mogelijk maken, de rechter te verwittigen van een verhindering ter terechtzitting te verschijnen.
Het komt mij daarom voor dat uit het oordeel van de Hoge Raad dat de in cassatie bestreden overwegingen geen blijk gaven van een onjuiste rechtsopvatting niet zonder meer valt af te leiden dat het door de feitenrechter in te stellen onderzoek inderdaad alleen de naleving van art. 51, tweede volzin, Sv betreft, en de rechter nimmer behoeft na te gaan waarom een op de hoogte gebrachte raadsman niet verschijnt.
14. Voor de goede orde wijs ik nog op HR NJ 1998, 696. In die zaak had het Hof in de afwezigheid van de raadsman nu juist wel aanleiding gevonden een onderzoek in te stellen. Bij de stukken bevond zich een dossierexemplaar van een tot de raadsman gerichte brief van de (waarnemend) griffier, waarin onder meer op de zittingsdatum was gewezen. Het Hof had het onderzoek ter terechtzitting, na te hebben vastgesteld dat noch de verdachte noch diens raadsman waren verschenen, voor enige tijd geschorst om navraag te doen bij het kantoor van de raadsman. Daarop had de bode medegedeeld dat hem door het kantoor van de raadsman telefonisch te verstaan was gegeven dat in de agenda van de raadsman niets te vinden was omtrent de terechtzitting, en voorts dat de raadsman niet in de gelegenheid was (alsnog) te verschijnen. Daarop was verstek verleend en het onderzoek ter terechtzitting voortgezet.
15. De Hoge Raad oordeelde dat de mededeling van de bode "niet anders kan worden begrepen dan als eerder strekkende tot versterking van de twijfel omtrent de naleving van [lees: art. 51 Sv Pro, JW] dan tot verzwakking daarvan. Nu overigens noch uit het proces-verbaal van die zitting, noch uit het arrest, blijkt dat zich één der uitzonderingsgevallen [dat de verdachte er kennelijk geen prijs op stelt al dan niet in zijn tegenwoordigheid door de raadsman te worden verdedigd, JW] voordeed leidt het vorenstaande tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting."
Met de "twijfel omtrent de naleving van art. 51 Sv Pro" moet - nu het dossier uitwees dat een mededeling van de zittingsdatum aan de raadsman was verstuurd - zijn gedoeld op de kennelijk bij het Hof gerezen twijfel, die aanleiding was geweest de bode telefonisch navraag te laten doen. Verder valt mij op dat de Hoge Raad zich er niet over uitgelaten heeft of de beslissing tot voortzetting van het onderzoek van een onjuiste rechtsopvatting getuigde, dan wel onbegrijpelijk was.
16. Dat laatste lijkt mij niet geheel zonder belang, omdat ik blijf worstelen met deze vraag: is het onaangekondigde niet-verschijnen van de raadsman die zich eerder heeft gesteld (of is toegevoegd) een zó grote afwijking van hetgeen redelijkerwijs mag worden verwacht dat de rechter zelfs bij specifieke aanwijzingen dat de raadsman van de zittingsdatum in kennis is gesteld (duidelijker dan de enkele aantekening op het dubbel van de dagvaarding) moet nagaan of die kennisgeving de raadsman werkelijk heeft bereikt? Eén stap verder: indien (zoals in de onderhavige zaak) uit een mededeling van de raadsman volgt dat hij weet wanneer de zaak zal worden behandeld, is diens niet-verschijnen een zodanige afwijking van hetgeen in beginsel moet worden verwacht dat de rechter dient te onderzoeken of de afwezigheid van de raadsman berust op een vorm van overmacht, althans een reden die buiten de wil van de raadsman is gelegen?
17. De toch reeds zwaar overbelaste leden van de rechterlijke macht zullen het me niet in dank afnemen, maar deze vragen beantwoord ik bevestigend. Door de verdediging op te nemen gaat de raadsman een inspanningsverplichting jegens zijn cliënt aan. Aangenomen moet worden dat de raadsman er naar streeft zijn taken naar behoren te vervullen, hetgeen meebrengt dat hij ter terechtzitting zal verschijnen, tenzij hij om hem moverende redenen anders besluit. In het laatste geval moet verlangd kunnen worden dat de rechter tijdig op de hoogte wordt gesteld. Behoudens zulk tegenbericht zal de rechter ervan uit moeten gaan dat een raadsman die van zijn optreden als zodanig heeft doen blijken - mits tijdig van de zittingsdatum in kennis gesteld - ter terechtzitting zal verschijnen.
18. Terecht overwoog het Hof in de zaak die tot HR NJ 1998, 747 voerde dat van een raadsman mag worden verlangd dat hij gebruik maakt van de beschikbare vormen van (mobiele) communicatie, en de rechter in kennis stelt van een eventuele verhindering tijdig de zittingszaal te bereiken. Het valt evenwel niet geheel uit te sluiten dat de raadsman er niet in slaagt de rechter te berichten dat hij wel wil, maar niet kan verschijnen. Bovendien is er de kleine kans op fouten die mogelijk ook (ten dele) de ondersteuning van het rechterlijk apparaat zijn aan te rekenen. Wellicht is de onderhavige zaak daarvan een illustratie, al laat de steller van het middel ons (misschien wijselijk) in het ongewisse over de precieze toedracht van het "misverstand" waardoor verzoeker met zijn raadsman bij de verkeerde zaal zaten te wachten.
19. Het lijkt mij niet juist in dergelijke gevallen, schaars als zij zullen zijn, het risico dat de voorgenomen verdediging niet wordt gevoerd zonder meer voor de verdachte te laten. Derhalve geef ik voor situaties als de onderhavige, die zich hierdoor kenmerken dat aangenomen kan worden dat de optredende raadsman van de terechtzitting op de hoogte is maar zonder bericht niet verschijnt, een beperkte onderzoeks- en motiveringsverplichting in overweging.
Het onderzoek ter terechtzitting pleegt binnen normale kantooruren aan te vangen. Van iedere advocaat kunnen zodanige maatregelen worden verlangd dat binnen die kantooruren door of namens de rechter contact met de raadsman zelf of met diens kantoor kan worden gelegd, en aanstonds de vraag kan worden beantwoord of de raadsman voornemens is in een bepaalde zaak ter terechtzitting te verschijnen.
20. Daarom moet de onderzoeks- en motiveringsplicht van de rechter in gevallen als hier bedoeld een zeer beperkte zijn. Zo de raadsman, anders dan kan worden verwacht, niet ter terechtzitting verschijnt, zal de rechter slechts gehouden zijn te doen wat mogelijk is om aanstonds vast te stellen of de raadsman nog steeds voornemens is ter terechtzitting aanwezig te zijn. Is de verdachte wel verschenen, dan is er uiteraard geen probleem. Diens opgave, met desverkiezend een verzoek de behandeling aan te houden, is toereikend om over voortzetting van de behandeling te beslissen. Is ook de verdachte niet verschenen, en heeft de afwezige raadsman niet de maatregelen getroffen waardoor de rechter dadelijk kan vaststellen of de raadsman ter terechtzitting wenst op te treden, moet het risico dat de verdediging onbedoeld niet wordt gevoerd voor rekening van de verdachte blijven.
21. Als de Hoge Raad mij in deze gedachte kan volgen, dan zal de rechter bij de 'onverklaarde afwezigheid' van een in de zaak optredende raadsman dus niet kunnen volstaan met een onderzoek naar de naleving van het in art. 51, tweede volzin, Sv gegeven voorschrift. Indien er geen redelijke twijfel over kan bestaan dat de raadsman in kennis is gesteld van dag en tijdstip van de terechtzitting, zal voorts onderzocht dienen te worden of de raadsman nog immer voornemens is ter terechtzitting op te treden. In zoverre kan het van de rechter te vergen onderzoek uiteraard niet worden gebaseerd op art. 51, tweede volzin, Sv gegeven voorschrift. Ik meen dat beginselen van een behoorlijk proces en art. 6, derde lid onder c, EVRM een goede grondslag bieden.
22. Opmerking verdient dat de rechter slechts behoeft vast te stellen of de raadsman zich heeft voorgenomen op de desbetreffende terechtzitting te verschijnen. Bij bevestigende beantwoording van die vraag zal aanhouding van het onderzoek in de regel geboden zijn. Heeft de raadsman evenwel niet de maatregelen getroffen waardoor de rechter aanstonds of binnen zeer korte tijd kan vaststellen dat het niet-verschijnen van de raadsman afwijkt van diens voornemen aldaar op te treden, dan zal in de regel volstaan kunnen worden met de vaststelling dat niet aannemelijk is dat de raadsman tegen zijn wil is verhinderd ter terechtzitting te verschijnen, waarna (zo ook de verdachte niet is verschenen, dan wel de verschenen verdachte niet om aanhouding verzoekt) het onderzoek kan worden voortgezet en gesloten. Van strijdigheid met beginselen van een behoorlijk proces of van het bepaalde in art. 6 EVRM Pro zal dan niet gesproken behoeven te worden. Een en ander ecarteert ook nonchalance van de raadsman bij het bewaken van diens agenda. Ook dat behoort voor risico van de verdachte te blijven, al kunnen bijzondere omstandigheden wellicht een ander oordeel aangewezen maken.
23. Nu van een onderzoek als hier voorgestaan niet blijkt treft het middel naar mijn inzicht doel. De bestreden uitspraak zal niet in stand kunnen blijven.
24. Overigens trof ik geen redenen voor ambtshalve ingrijpen aan. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof, teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,