Conclusie
Rolnr.: C02/172HR
mr. Timmerman
Zitting: 19 september 2003
conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
Mr. J.G. van Hartingsveld q.q.
1. Inleiding
In dit geding heeft thans verweerder in het principaal cassatieberoep, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, de curator in het faillissement van [betrokkene 1] (hierna: de curator) thans eiseres tot cassatie in het principaal cassatieberoep, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (hierna: [eiseres]), de echtgenote van [betrokkene 1], aangesproken tot betaling van een bedrag van DM 2.000.000, te vermeerderen met rente en kosten. [Eiseres] heeft dit bedrag vlak voor het faillissement van [betrokkene 1] met diens toestemming van diens rekening in Duitsland opgenomen. Aan zijn vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat [eiseres] dit bedrag aan de boedel heeft onttrokken althans heeft meegewerkt aan onttrekking van dit bedrag aan de boedel. In cassatie gaat het met name om de bewijskracht van twee door [eiseres] in het geding gebrachte kwitanties en om de vraag of [eiseres], indien zij het bedrag aan [betrokkene 1] heeft afgegeven, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van [betrokkene 1]. Daarnaast klaagt [eiseres] in cassatie, onder andere, dat het hof geen rogatoire commissie heeft bevolen om [betrokkene 1] in Duitsland te laten horen.
2. Feiten(1)
2.1 [Betrokkene 1] heeft tot 1 oktober 1995 twee apotheken in de gemeente [...] geëxploiteerd.
2.2 Rond 20 april 1995 heeft het ziekenfonds RZG in verband met een gerezen vermoeden van fraude geweigerd een nieuw contract voor incontinentiemateriaal te sluiten. Voordat een in verband met dit vermoeden tussen hen overeengekomen boekenonderzoek kon plaatsvinden heeft [betrokkene 1] zich op 28 september 1995 bij de gemeente [plaats] laten uitschrijven.(2)
2.3 Op 29 september 1995 heeft [betrokkene 1] zijn apotheken voor een bedrag van circa. ƒ 5.000.000 verkocht aan [betrokkene 2].(3) Nadat op gedeelten van de koopsom diverse beslagen waren gelegd heeft [betrokkene 1] op 2 oktober 1995 een gedeelte ter grootte van de tegenwaarde van DM 2.000.000 overgemaakt naar een op zijn naam staande bankrekening bij de Commerzbank in Meppen (Duitsland).
2.4 [Eiseres] is buiten elke gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 1].
2.5 [Betrokkene 1] heeft zijn vakantiehuis in Zwitserland overgedragen aan [eiseres]. [Eiseres] heeft de hypotheek van CHF 330.000 afgelost.
2.6 Per 1 januari 1995 is [eiseres] benoemd tot enig directeur van Cero Pensioen B.V., waarin [betrokkene 1] zijn pensioen had ondergebracht en waarvan de aandelen sinds 31 december 1992 op naam van [eiseres] stonden.(4) [Betrokkene 1] heeft op 1 januari 1995 afstand gedaan van zijn opgebouwde pensioenrechten in Cero Pensioen.(5) Rond 13 oktober 1995 heeft [eiseres] de tegenwaarde van DM 950.000 van het saldo van Cero Pensioen over laten boeken naar de Sparkasse Leer-Weener in Bunde.
2.7 [Eiseres] heeft het hierboven onder 2.3 genoemde bedrag van DM 2.000.000 met machtiging van [betrokkene 1] als volgt in contanten van de Commerzbank opgenomen:
- 2 oktober 1995 DM 1.997.000,-;
- 4 oktober 1995 DM 2.000,-;
- 11 oktober 1995 DM 1.399,43.(6)
2.8 Bij vonnis van de rechtbank Groningen van 11 oktober 1995 is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als curator.(7)
3. Procesverloop
3.1 Bij inleidende dagvaarding van 27 oktober 1995 heeft de curator [eiseres] aangesproken tot het betalen van een bedrag van DM 2.000.000, te vermeerderen met rente en kosten. De curator heeft primair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [eiseres] doordat zij heeft nagelaten het door haar bij de Commerzbank opgenomen bedrag van ca. DM 2.000.000 aan de curator af te dragen in strijd met art. 344 Sr Pro. en daarmee onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld. Subsidiair resp. meer subsidiair, voor het geval [eiseres] het geld vóór het faillissement van [betrokkene 1] aan [betrokkene 1] heeft afgegeven, heeft de curator aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [eiseres] onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld door met [betrokkene 1] ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers gelden aan de boedel te onttrekken (en aldus het misdrijf van art. 341 Sr Pro. heeft mede te plegen) resp. door mee te werken aan het buiten het bereik van de schuldeisers en van de boedel brengen van het bedrag van ruim 2 miljoen DM.(8)
3.2 Bij vonnis van 7 maart 1997 heeft de rechtbank de vordering van de curator toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [eiseres] ter bedrieglijke bekorting van de crediteuren en in het vooruitzicht van het faillissement van [betrokkene 1] het bedrag van DM 2.000.000 aan de boedel heeft onttrokken, hetgeen een onrechtmatige daad jegens de boedel oplevert (rov. 4 tot en met 6.2). Het verweer van [eiseres] dat zij het bedrag van DM 2.000.000 aan [betrokkene 1] heeft afgegeven heeft de rechtbank verworpen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [eiseres] ook indien zij dit bedrag aan [betrokkene 1] heeft gegeven het geld buiten het bereik van de curator heeft gebracht en daarmee ten koste van de crediteuren aan de boedel heeft onttrokken (rov. 7). De rechtbank is dus niet ingegaan op de vraag of ten processe is komen vast te staan dat [eiseres] het bedrag van DM 2.000.000 aan [betrokkene 1] heeft afgegeven.
3.3 Van het vonnis van de rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het hof in Leeuwarden. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.
3.4 Bij tussenarrest van 15 december 1999 heeft het hof onder aanhouding van iedere verdere beslissing [eiseres] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of, en zo ja hoe, zij tegenbewijs wenste te leveren. Het arrest van 15 december 1999 is bijna geheel gewijd aan de, voor de primaire grondslag van de vordering relevante, stelling van [eiseres] dat zij het in het geding zijnde bedrag, voordat het faillissement van [betrokkene 1] werd uitgesproken, aan hem heeft overhandigd en aan de bewijskracht van de door [eiseres] ter ondersteuning van deze stelling overgelegde kwitanties. Het gaat hierbij om de volgende stukken. Als prod. 13 bij conclusie van antwoord heeft [eiseres] overgelegd een in het Nederlands opgestelde, handgeschreven kwitantie, gedateerd 2 oktober 1995 en ondertekend door [betrokkene 1], waarin is verklaard dat [betrokkene 1] DM 1.997.000 heeft ontvangen van [eiseres]. Als prod. 1 bij conclusie van dupliek heeft [eiseres] overgelegd een in het Duits opgesteld, ongedateerde, door [betrokkene 1] ondertekende "Quittung" waarin, anders dan in de Nederlandse kwitantie het bedrag van DM 1.997.000 niet alleen in cijfers, maar ook voluit geschreven wordt vermeld. Met betrekking tot deze kwitanties heeft het hof in rov. 8 overwogen:
"Als uitgangspunt in de onderhavige zaak heeft te gelden dat de kwitanties niet alleen tussen [eiseres] en haar echtgenoot dwingend bewijs opleveren, maar in beginsel ook tussen [eiseres] en de curator. Dit brengt mee dat de bewijslast van de onjuistheid van (de datum van) de akte bij de curator ligt."
Na een opsomming in rov. 9 van door de curator naar voren gebrachte omstandigheden heeft het hof in rov. 10, onder andere, overwogen:
"Het hof komt tot het oordeel dat de curator met het bovenstaande voorshands in voldoende mate bewijs heeft bijgebracht voor zijn stelling dat de kwitantie d.d. 2 oktober 1995, althans de vermelding daarop van deze datum, onjuist is. Zulks geldt insgelijks voor de in het Duits geredigeerde kwitantie, nog daargelaten dat deze niet is gedateerd, terwijl [eiseres] elk bewijsaanbod daaromtrent achterwege heeft gelaten."
In rov. 11 heeft het hof overwogen:
"Niet duidelijk is of [eiseres] wenst toegelaten te worden tot het leveren van tegenbewijs tegen (de onjuistheid van de inhoud en/of de datum van) de akte. Uit het bewijsaanbod dat zij in hoger beroep heeft gedaan en dat in algemene bewoordingen is gesteld, valt niet af te leiden of [eiseres] bewijs wenst te leveren. Het hof zal [eiseres] niettemin in de gelegenheid stellen desgewenst een bij akte gespecificeerd bewijsaanbod te doen."
3.5 Nadat [eiseres] bij akte na tussenarrest heeft aangegeven te willen worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs door middel van het doen horen van drie in de akte genoemde getuigen, heeft het hof bij tussenarrest van 24 mei 2000 onder aanhouding van iedere verdere beslissing een getuigenverhoor bepaald. [Eiseres] is hierbij in het principaal appel toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat a) de kwitantie van 2 oktober 1995, althans de vermelding daarop van deze datum, onjuist is en b) de in het Duits gestelde - niet gedateerde - kwitantie onjuist is.
3.6 Bij arrest van 9 mei 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Voorafgaand aan de rechtsoverwegingen met betrekking tot de waardering van de afgelegde getuigenverklaringen heeft het hof, in rov. 3 en 4, overwogen:
"3. Uitgangspunt in een zaak als de onderhavige, waar een partij is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, is dat de bewijslast blijft rusten op de partij - in casu de curator - die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten (art. 177 Rv Pro) en dat de rechter bij tegenbewijs overeenkomstig de hoofdregel van art. 179 lid 2 Rv Pro vrij is in de waardering van de door een partij-getuige afgelegde verklaring, terwijl niet geldt de in art. 213 lid 1 Rv Pro neergelegde regel dat hetgeen door een partij-getuige is verklaard geen bewijs te haren voordele kan opleveren indien - kort gezegd - geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn (HR 7 april 2000, NJ 2001, 32)
4. het voorgaande betekent dat de door [eiseres] in deze procedure afgelegde getuigenverklaring niet heeft te gelden als de verklaring van een partij-getuige in de zin van art. 213 Rv Pro. De getuigenverklaring van [eiseres] als procespartij en die van haar zoon zullen echter met terughoudendheid worden bezien, gelet op het grote belang dat [eiseres] bij de afloop van de procedure heeft."
In rov. 5 tot en met 12 is het hof tot het oordeel gekomen dat [eiseres] niet is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs waartoe zij werd toegelaten. Vervolgens heeft het hof, in rov. 13 tot en met 15, overwogen dat zelfs indien moet worden aangenomen dat [eiseres] het door haar bij de bank te Meppen opgenomen bedrag van DM 2.000.000 op of na 2 oktober 1995 aan haar man heeft overhandigd, dit haar toch niet baat. In de omstandigheden van het geval, waarin [eiseres] op de hoogte was van het feit dat de financiële situatie van haar man precair was en waarin zij wist dat benadeling van crediteuren het gevolg van haar handelen zou zijn, moet het opnemen van het bedrag van DM 2.000.000 van de rekening van [betrokkene 1], waardoor dit bedrag immers buiten het bereik van de crediteuren van [betrokkene 1] werd gebracht, als onrechtmatig jegens die crediteuren worden beschouwd, aldus het hof. In rov. 16 heeft het hof naar aanleiding van het aanbod van [eiseres] om [betrokkene 1] als getuige in Duitsland te laten horen overwogen dat het geen aanleiding ziet hiervoor een rogatoire commissie te bevelen.
3.7 Van de arresten van het hof van 15 december 1999, 24 mei 2000(9) en 9 mei 2001 heeft [eiseres] tijdig(10) cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van de middelen in het principaal cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
3.8 Bij zijn schriftelijke toelichting in cassatie heeft de curator overgelegd een arrest van het hof van 23 oktober 2002. Uit dit arrest blijkt dat [eiseres] op 6 augustus 2001 request-civiel heeft ingesteld, waarbij zij herroeping heeft gevorderd van de in de onderhavige cassatieprocedure bestreden arresten van het hof. Het hof heeft de gevorderde herroeping afgewezen.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1 In zijn eindarrest, van 9 mei 2001, heeft het hof zowel de primaire als de (meer) subsidiaire grondslag van de vordering van de curator gehonoreerd. Rov. 1 tot en met 12, die voortbouwen op de twee tussenarresten, hebben betrekking op de primaire grondslag. Rov. 13 tot en met 15, die voortbouwen op rov. 6 van het tussenarrest van 15 december 1999, hebben betrekking op de (meer) subsidiaire grondslag. Beide groepen rechtsoverwegingen dragen, tezamen met rov. 16, de beslissing van het hof zelfstandig. Rov. 16 heeft betrekking op het aanbod van [eiseres] om [betrokkene 1] in Duitsland te doen horen en is dus m.i. dus zowel voor de primaire als de subsidiaire grondslag relevant. E.e.a. is van betekenis voor het belang van de verschillende cassatiemiddelen.
4.2 In het principaal cassatieberoep zijn acht middelen, genummerd I tot en met VIII, voorgesteld. In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is één cassatiemiddel, bestaande uit de onderdelen 1 en 2, voorgesteld.
De middelen I en VIII in het principaal cassatieberoep hebben m.i. zowel op de primaire als op de (meer) subsidiaire grondslag betrekking. De middelen II tot en met VI in het principaal cassatieberoep hebben betrekking op de overwegingen van het hof over de bewijskracht van de kwitanties. Deze middelen zien dus uitsluitend op de primaire grondslag. Middel VII in het principaal cassatieberoep heeft uitsluitend betrekking op de (meer) subsidiaire grondslag. Het middel in het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten in het principaal cassatieberoep slagen en tot vernietiging van één of meer van de bestreden arresten leiden. Dit middel heeft betrekking op de bewijskracht van de kwitanties.
E.e.a. betekent het volgende. Indien de middelen I tot en met VI en VIII in het principaal cassatieberoep falen, stuit middel VII in het principaal cassatieberoep af op gebrek aan belang en is aan de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet voldaan. Indien de middelen I, VII en VIII in het principaal cassatieberoep falen, stuiten de middelen II tot en met VI in het principaal cassatieberoep af op gebrek aan belang en is aan de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet voldaan.
Hieronder zal ik eerst de middelen I, VII en VIII in het principaal cassatieberoep behandelen. Hoewel ik tot de conclusie kom dat deze middelen falen, zodat de overige middelen in het principale cassatieberoep eigenlijk geen behandeling meer behoeven, zal ik die overige middelen toch nog behandelen.
De middelen I, VII en VIII in het principaal cassatieberoep
4.3 Middel I richt zich tegen rov. 6 van het tussenarrest van 15 december 1999. Hierin heeft het hof overwogen dat niet betwist is dat de in geding zijnde geldsbedragen (de door [eiseres] met machtiging van [betrokkene 1] van de Commerzbank in Meppen opgenomen bedragen) aan de boedel toebehoren en dat daarom op [eiseres] de plicht rustte deze bedragen aan [betrokkene 1], dan wel na diens faillietverklaring, ten behoeve van de schuldeisers aan de curator af te dragen.
Het middel betoogt, samengevat weergegeven, dat geen sprake was van een faillissementsboedel nu ten tijde van de betrokken handeling(en) (waarmee het middel kennelijk bedoelt de opnamen bij de Commerzbank in Meppen door [eiseres]) het faillissement nog niet dreigde en nog niet was aangevraagd of uitgesproken. Voorts betoogt het middel dat het hof noch in een van zijn tussenarresten noch in zijn eindarrest heeft vastgesteld dat sprake is geweest van benadeling van de schuldeisers. Onder deze omstandigheden rustte volgens het middel op [eiseres] niet de plicht de door haar opgenomen bedragen af te dragen aan de curator.
4.4 Het middel faalt. Waar het in rov. 6 van het tussenarrest van 15 december 1999 uitsluitend om gaat is dat het door [eiseres] in Meppen opgenomen bedrag behoorde tot het vermogen van [betrokkene 1] en dus na diens faillissement tot de failliete boedel. Ook indien juist zou zijn dat het faillissement van [betrokkene 1] ten tijde van de opnamen door [eiseres] in Meppen nog niet in de lucht hing en dat de crediteuren uit andere gelden konden worden voldaan(11), was [eiseres] gehouden het door haar in Meppen opgenomen bedrag af te geven aan [betrokkene 1] en, na diens faillissement, aan de curator. Of het faillissement reeds was te voorzien of reeds was uitgesproken en of de crediteuren zouden worden benadeeld door het niet afgeven van het geld, is niet relevant voor de vraag of het bedrag tot het vermogen van [betrokkene 1], en na diens faillissement tot de failliete boedel, behoort. Waar het middel (aan het slot van 1.5) betoogt dat [eiseres] heeft betwist dat de in het geding zijnde bedragen aan de boedel toebehoren voldoet het niet aan de aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro, nu het geen vindplaats in de stukken aangeeft waar [eiseres] dit zou hebben betwist.
4.5 Middel VII richt zich tegen rov. 13 tot en met 15 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat [eiseres] in de omstandigheden van het onderhavige geval door het opnemen van een bedrag van DM 2.000.000,- van de rekening van [betrokkene 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van [betrokkene 1].
Het hof heeft zijn oordeel m.i. doen steunen op het feit dat [eiseres] wist dat de financiële situatie van [betrokkene 1] precair was en dat de crediteuren van [betrokkene 1] door haar handelen zouden worden benadeeld. Door het bedrag op te nemen werkte zij er immers aan mee dat het bedrag buiten het bereik van de crediteuren werd gebracht.
4.6 Het middel bevat verschillende klachten.
Onder 7.2 en 7.3 (7.1 bevat geen klacht) klaagt het middel dat het hof een aantal feiten die door de curator zijn gesteld en onbetwist zijn gebleven heeft miskend (7.2). Hierdoor zou onduidelijk zijn waarop het hof zijn stellingen heeft gebaseerd (7.3). Het betreft hier, kort gezegd, de gang van zaken rond het notarieel transport. Het middel wil, als ik het goed zie, betogen dat de notaris wel aan het transport wilde meewerken doch dit niet kon of mocht doen voordat er een oplossing was gevonden voor de beslagen. Verder betoogt het middel dat [betrokkene 1] het bedrag van DM 2.000.000 liet overboeken naar zijn bankrekening in Duitsland, niet omdat hij beslag vreesde, maar om te voorkomen dat dit bedrag zou worden getroffen door nieuwe beslagen.
4.7 Afgezien van de vraag of het hof de door het middel bedoelde feiten wel of niet heeft miskend, gaat de klacht m.i. niet op omdat de feiten waar het middel op doelt niet relevant zijn. Waar het in rov. 13 kennelijk om gaat, is dat [eiseres] op de hoogte was van de gelegde en dreigende beslagen en, in de kennelijke gedachtegang van het hof, bijgevolg van de precaire financiële situatie van [betrokkene 1]. Dit blijkt uit de eerste zin van rov. 14: "Dat de financiële situatie van [betrokkene 1] precair was blijkt ook, (...) uit het feit dat (...)" De nuanceringen die het middel aangebracht wenst te zien in de vaststellingen van het hof in rov. 13 kunnen niet afdoen aan de door het hof vastgestelde, en voor zijn gedachtegang relevante, wetenschap van [eiseres] van de gelegde en dreigende beslagen. De klachten onder 7.2 en 7.3 falen.(12)
4.8 Onder 7.4 klaagt het middel, onder verwijzing naar het arrest van de HR van 17 november 2000, NJ 2001, 272, m.nt. PvS dat het hof heeft miskend dat een handeling als de onderhavige alleen onrechtmatig is jegens de crediteuren indien werkelijk benadeling heeft plaatsgevonden. Het hof zou daaromtrent niets hebben vastgesteld en niet zijn ingegaan op hetgeen [eiseres] in dit verband heeft gesteld noch op de als prod. 8 bij memorie na enquête overgelegde verklaring van [betrokkene 1].
Ook deze klacht faalt. De Hoge Raad heeft in het door het middel aangehaalde arrest met betrekking tot de voor de (faillissements)Pauliana geldende eis van wetenschap van benadeling inderdaad geoordeeld dat niet voldoende is de wetenschap dat er een kans op benadeling bestaat. De curator heeft zijn vordering evenwel niet gebaseerd op de actio Pauliana, maar op onrechtmatige daad. Voor een geslaagd beroep op onrechtmatige daad gelden andere vereisten dan voor de actio Pauliana.(13)
4.9 Onder 7.5 betoogt het middel dat het hof in rov. 14 ten onrechte heeft overwogen dat de financiële situatie van [betrokkene 1] precair was. Het hof zou onvoldoende acht hebben geslagen op stellingen die [eiseres] in dit verband heeft gedaan, in de memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 2.5, op welke stellingen de curator niet gereageerd zou hebben.
Hetgeen in de memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 2.5 staat heeft geen betrekking op de vraag of de financiële situatie van [betrokkene 1] precair was, doch op de vraag of [eiseres] wist of moest begrijpen dat door haar handelswijze crediteuren benadeeld werden. [Eiseres] stelt daar dat het feit dat [betrokkene 2] en het RZG gezamenlijk aanspraak maakten op een bedrag van bijna ƒ 2.000.000 niet redengevend kan zijn voor de bewering van de curator dat [eiseres] wist of moest begrijpen dat door haar handelswijze crediteuren werden benadeeld, nu beide crediteuren tot zekerheid van hun vordering beslag hadden laten leggen. Niet valt in te zien hoe deze stelling van [eiseres], die overigens slechts betrekking heeft op twee crediteuren van [betrokkene 1], afbreuk doet aan de door het hof in rov. 13 en 14 vastgestelde omstandigheden, welke omstandigheden naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof leiden tot de conclusie dat [eiseres] wist dat de financiële situatie van [betrokkene 1] precair was. Ook de klacht onder 7.5 faalt dus.
4.10 Onder 7.6 betoogt het middel dat het het hof niet vrij stond zonder nadere motivering gebruik te maken van het in rov. 14 genoemde besprekingsverslag nu [eiseres] dat verslag uitdrukkelijk heeft betwist.
De klacht mist, in ieder geval deels en voor zover in cassatie relevant, feitelijke grondslag. [Eiseres] heeft slechts enkele passages uit het besprekingsverslag betwist. De door het hof aangehaalde passages, waarin naar voren komt dat [eiseres] vermoedde dat [betrokkene 1] het bedrag van DM 2.000.000 door dit naar de rekening in Duitsland over te boeken buiten het bereik van eventuele beslagen wilde houden, heeft [eiseres] niet betwist.(14) Bovendien heeft het besprekingsverslag vrije bewijskracht. Dat [eiseres] bezwaar heeft gemaakt tegen bepaalde passages uit dit verslag doet er dus niet aan af dat het hof vrij was in de waardering daarvan. De klacht onder 7.6 miskent dit.
4.11 Onder 7.7 en 7.8 destilleer ik de volgende drie klachten. 1) Het hof heeft in rov. 15 niet de wetenschap van benadeling als bedoeld in het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000 vastgesteld en deze wetenschap valt ook niet te ontlenen aan de stukken van het geding; 2) (naar het middel kennelijk bedoelt: ten tijde van de opname door [eiseres] van het bedrag van DM 2.000.000) bestond geen zicht op het faillissement van [betrokkene 1] en 3) alle crediteuren hadden betaald kunnen worden uit de opbrengst van de verkoop van de apotheken en er zou dus geen tekort zijn.
Ad 1) Deze klacht faalt om dezelfde reden als de klacht onder 7.4.(15)
Ad 2) Ook als het faillissement van [betrokkene 1] voor [eiseres] onverwachts kwam, kan haar dat niet baten. Zij was immers, doordat zij op de hoogte was van de gelegde en dreigende beslagen, op de hoogte van het feit dat de financiële situatie van [betrokkene 1] precair was.
Ad 3) Deze klacht miskent dat ook het verdwenen bedrag van DM 2.000.000 behoort tot de opbrengst van de verkoop van de apotheken.
Ook de klachten onder 7.7 en 7.8 falen dus.
4.12 Middel VIII richt zich tegen rov. 16 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat het geen aanleiding ziet een rogatoire commissie te bevelen om [betrokkene 1] als getuige in Duitsland te laten horen.
Het middel bevat, onder 8.3, 8.4 en 8.5, drie zelfstandige klachten. De klacht onder 8.2 bouwt voort op de voorgaande middelen en voldoet m.i. bovendien niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
4.13 Onder 8.3 betoogt het middel dat het het hof, gegeven het feit dat [betrokkene 1] de Duitse nationaliteit heeft en in Duitsland zijn woonplaats heeft en gegeven het feit dat het horen van [betrokkene 1] essentieel of tenminste belangrijk is voor de waarheidsvinding, op grond van het Haags Bewijsverdrag niet vrijstond het doen horen van [betrokkene 1] te weigeren.
Deze klacht miskent dat de bevoegdheid op grond van art. 202 lid 1 Rv Pro (oud) een discretionaire bevoegdheid is. De beslissing tot het instellen van een rogatoire commissie is overgelaten aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt.(16) Anders dan het middel veronderstelt beperkt het Haags Bewijsverdrag deze discretionaire bevoegdheid niet. Het hof heeft in rov. 16 overwogen dat het "Gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen" geen aanleiding ziet gebruik te maken van deze discretionaire bevoegdheid. Kennelijk heeft het hof het bewijsaanbod tot het doen horen van [betrokkene 1] gepasseerd omdat het niet ter zake dienend is. Nu het middel niet aangeeft waarom het horen van [betrokkene 1], anders dan het hof kennelijk heeft geoordeeld, wel "essentieel of tenminste belangrijk is (te achten) met het oog op het doel van de waarheidsvinding", voldoet het niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv Pro.
4.14 Onder 8.4 betoogt het middel dat het hof "in de door [betrokkene 1] ten overstaan van de Duitse notaris afgelegde, beëdigde en door beiden ondertekende verklaring had dienen te onderkennen dat [betrokkene 1] aldus verzocht zijn verklaring te ontvangen op de grondslag van art. 201 Rv Pro., zodat diens (nadere) horen in Duitsland had kunnen alsook had behoren plaats te vinden."
Deze klacht miskent dat art. 201 Rv Pro (oud) slechts een discretionaire bevoegdheid van de rechter bevat om een getuige, ingeval van verhindering, op een ander tijdstip en op een andere plaats te (doen) horen. Een eventueel verzoek om van deze bevoegdheid gebruik te maken kan een rechter dus naast zich neerleggen. Overigens valt niet in te zien waarom de ten overstaan van de Duitse notaris afgelegde verklaring kan worden begrepen als een verzoek aan de Nederlandse rechter om gebruik te maken van diens in art. 201 Rv Pro (oud) omschreven discretionaire bevoegdheid. Het middel maakt ook niet duidelijk waarom deze verklaring als zo een verzoek had moeten worden opgevat.
4.15 Onder 8.5 keert het middel zich tegen 's hofs overweging dat als kennelijke grondslag voor [eiseres]' verzoek om [betrokkene 1] door een rogatoire commissie te laten horen uitsluitend dient de bij [eiseres] levende wens [betrokkene 1] gelegenheid te bieden om voort te gaan met het ontwijken van de tenuitvoerlegging van een uitspraak van de Nederlandse rechter. Deze vaststelling is volgens het middel gebaseerd op een stelling van de curator gedaan bij antwoord memorie. Het gaat hier om een stelling waarop [eiseres] niet meer heeft kunnen of hoeven reageren en waarvan het hof dan ook niet heeft mogen aannemen dat zij onweersproken was, aldus het middel.
Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Zij richt zich namelijk tegen een niet dragende rechtsoverweging. Het hof luidt deze overweging immers in met de woorden "Ook overigens ontbreekt de grond voor het gelasten van een rogatoire commissie (...)". Bovendien mist de klacht feitelijke grondslag. Al bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft de curator immers gesteld: "[betrokkene 1] immers is na het faillissement met de noorderzon vertrokken, en zal waarschijnlijk ook niet terugkeren, o.m. natuurlijk omdat hij door justitie in Nederland wordt gezocht." (onder 2.6, p. 8).
4.16 Aangezien de middelen I, VII en VIII in het principaal cassatieberoep falen, kan het principaal cassatieberoep niet slagen en falen de overige middelen in het principaal cassatieberoep bij gebrek aan belang, terwijl aan de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet is voldaan. Voor het geval de Hoge Raad mocht oordelen dat een of meer van de middelen I, VII en VIII in het principaal cassatieberoep zou(den) slagen, ga ik hieronder toch in op de overige middelen.
de middelen II tot en met VI in het principaal cassatieberoep en het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
4.17 De middelen II tot en met VI in het principaal cassatieberoep en het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep hebben betrekking op de overwegingen van het hof over de bewijskracht van de kwitanties. Alvorens deze middelen na te lopen ga ik eerst in het algemeen in op de bewijskracht van onderhandse akten, zoals kwitanties, en op de bewijslastverdeling ingeval de echtheid van zulke akten wordt betwist.
4.18 O.g.v. art. 184 lid 2 Rv Pro (oud) (het huidige art. 157 Rv Pro) levert een onderhandse akte ten aanzien van de verklaring van een partij over hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen tussen partijen, en via art. 123 Fw Pro ook tegen de curator in het faillissement van een partij(17), dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. O.g.v. art 178 lid 2 Rv Pro (oud) (het huidige art. 151 Rv Pro) kan tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs worden geleverd. De rechter moet dus de inhoud van de in de akte opgenomen verklaringen voor waar aannemen, behoudens tegenbewijs. Het staat aan de rechter vrij dit tegenbewijs geleverd te achten indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is.(18)
4.19 Een partij kan op verschillende manieren de echtheid van een onderhandse akte betwisten.
Indien een partij stelt dat een onderhandse akte in strijd met de waarheid is opgemaakt (men spreekt hier van intellectuele valsheid), dient hij deze stelling o.g.v. art. 178 lid 2 Rv Pro (oud) (dus bij wege van tegenbewijs), te bewijzen. De dwingende bewijskracht van de akte o.g.v. art 184 lid 2 Rv Pro (oud) is het uitgangspunt.
Indien een partij stelt dat tekst of dagtekening na de ondertekening van de akte is gewijzigd, of dat misbruik is gemaakt van een blanco handtekening doordat de tekst pas na ondertekening is toegevoegd spreekt men van materiële valsheid. In dat geval geldt niet art. 184 Rv Pro (oud), doch wordt de bewijslast m.b.t. de valsheid van de akte overeenkomstig art. 177 Rv Pro (oud) verdeeld. Op degene die zich op materiële valsheid beroept rust de bewijslast van die materiële valsheid.(19)
4.20 In het onderhavige geval beriep de curator zich onmiskenbaar op intellectuele valsheid van de kwitanties. Het hof had dus in beginsel dienen uit te gaan van de dwingende bewijskracht van de kwitanties en de curator, bij wege van tegenbewijs, moeten toelaten te bewijzen dat de inhoud van de kwitanties vals was. Het bewijsrisico m.b.t. de inhoud van de kwitanties zou zodoende dus bij [eiseres] moeten zijn blijven liggen.
Het hof heeft evenwel de weg van de materiële valsheid ingeslagen en heeft de bewijslast en daarmee het bewijsrisico van de valsheid van de kwitanties bij de curator gelegd. Behalve voor het bewijsrisico heeft dit gevolgen gehad voor de bewijswaardering van de door [eiseres] als getuige afgelegde verklaring. Indien de bewijslast bij de curator ligt geldt [eiseres] immers niet als partij-getuige, terwijl zij, indien de bewijslast bij haar was blijven liggen wel als zodanig zou moeten worden aangemerkt.
4.21 Toepassing van de juiste constructie zou de bewijspositie van [eiseres] dus verzwaren en die van de curator verlichten. [Eiseres] zou de bewijslast en het bewijsrisico dragen m.b.t. hetgeen in de kwitanties is verklaard. De door haar als partij-getuige afgelegde verklaring zou alleen bewijs te haren voordele kunnen opleveren indien deze zou strekken tot aanvulling van onvolledig bewijs. De curator op zijn beurt zou slechts tegenbewijs hoeven te leveren.
De bespreking van de overgebleven middelen kan na het voorgaande kort zijn.
4.22 Middel II richt zich tegen rov. 9 en 10 van het tussenarrest van 15 december 1999, waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat de curator voorshands in voldoende mate bewijs heeft bijgebracht voor zijn stelling dat de kwitantie van 2 oktober 1995, althans de vermelding daarop van deze datum, onjuist is en dat hetzelfde geldt voor de in het Duits geredigeerde kwitantie. Het oordeel van het hof is, kort gezegd, hierop gegrond dat er twee verschillende kwitanties bestaan en dat hoogst opmerkelijk is voor de ontvangst van één som geld een tweede kwitantie zou zijn afgegeven, terwijl [eiseres] geen goede verklaring heeft gegeven voor het bestaan van twee kwitanties. Voorts heeft het hof van belang geacht dat tijdens de behandeling van het kort geding kennelijk geen melding is gemaakt van het bestaan van enige kwitantie.
Het middel bevat twee klachten.
4.23 Onder 2.2 betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat [eiseres] erop heeft gewezen dat [betrokkene 1] zich het best kan uitdrukken in de Duitse taal, hetgeen verklaart waarom hij is gekomen tot de in de Duitse taal geredigeerde kwitantie. Deze klacht faalt. Dat [betrokkene 1] zich het best zou kunnen uitdrukken in de Duitse taal doet immers niet af aan de ongerijmdheid en opmerkelijkheid van het bestaan van twee verschillende kwitanties.
4.24 Onder 2.3 betoogt het middel dat nu die akte (waarmee het middel kennelijk bedoelt de in het Duits opgestelde kwitantie) dwingend bewijs oplevert, niet valt in te zien dat aan de door het hof in rov. 9 en 10 geschetste feiten en omstandigheden betekenis moet worden gehecht. Die feiten en omstandigheden zouden volgens het middel alleen van belang kunnen zijn bij de beoordeling van door de curator tegen die akte bijgebracht bewijs. Zulk bewijs heeft de curator evenwel niet geleverd, aldus deze klacht.
Inderdaad is het hof er, zoals ik hierboven schreef, ten onrechte niet van uit gegaan dat het aan de curator is om tegenbewijs te leveren. De klacht kan evenwel niet slagen. Zoals ik boven schreef zou voor door de curator o.g.v. art. 178 Rv Pro (oud) te leveren tegenbewijs tegen de inhoud van de akte lichtere eisen gelden dan voor door de curator o.g.v. art. 177 Rv Pro (oud) te leveren bewijs van de valsheid van de akte. Met het oordeel van het hof dat de curator voorshands is geslaagd in het door hem te leveren bewijs in de zin van art. 177 Rv Pro (oud) is m.i. het oordeel dat de curator zou slagen in door hem te leveren tegenbewijs in de zin van art. 178 Rv Pro (oud) gegeven. Voorts miskent de klacht dat het aan de rechter vrijstaat tegenbewijs tegen dwingend bewijs geleverd te achten indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is. De rechter kan immers vrijelijk aan ieder feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt. (20)
4.25 Ook middel III richt zich tegen rov. 9 en 10 van het tussenarrest van 15 december 1999. Het middel betoogt, samengevat, dat nu het hier om een stuk met dwingende bewijskracht gaat van [eiseres] niet kon worden verlangd dat zij zou bewijzen dat de kwitantie van 2 oktober 1995 en/of de daarop gestelde datum juist was of dat de in het Duits opgestelde kwitantie juist was.
4.26 Ook aan dit middel moet worden nagegeven dat het hof heeft miskend dat de kwitanties dwingende bewijskracht hebben en dat het aan de curator is om tegenbewijs te leveren. Nu evenwel met het oordeel van het hof dat de curator voorshands is geslaagd in het door hem te leveren bewijs in de zin van art. 177 Rv Pro (oud) het oordeel dat de curator zou slagen in door hem te leveren tegenbewijs in de zin van art. 178 Rv Pro (oud) is gegeven, faalt het middel bij gebrek aan belang. Toepassing van de juiste bewijsconstructie zou de bewijspositie van [eiseres] immers alleen maar verzwaren, zoals ik hierboven uiteenzette.
4.27 Middel IV richt zich tegen rov. 2 en 3 van het tussenarrest van 24 mei 2000, waarin het hof heeft overwogen dat [eiseres] wenst te worden toegelaten tot het leveren van het in het tussenarrest van 15 december 1999 bedoelde tegenbewijs door middel van getuigen en dat [eiseres] tot het leveren van dit getuigenbewijs zal worden toegelaten. Het middel bouwt voort op de middelen I tot en met III en deelt het lot daarvan.
4.28 Middel V keert zich tegen (de hierboven, onder 3.6, geciteerde) rov. 3 en 4 van het eindarrest, van 9 mei 2001. Het middel bevat onder 5.2 tot en met 5.9 verschillende klachten. De klacht onder 5.2 bouwt voort op de middelen I t/m IV, voegt daar niets aan toe en deelt dus het lot daarvan. Indien en voor zover de klacht onder 5.3 voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro mist zij feitelijke grondslag waar zij betoogt dat het hof in rov. 3 op twee gedachten, welke door elkaar heenlopen, hinkt. Voorts lijkt de klacht te miskennen dat de dwingende bewijskracht van de kwitanties niet met zich brengt dat [eiseres] van haar bewijslast en -risico is ontheven. De klacht onder 5.4 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers juist overwogen dat hier niet geldt de in art. 213 lid 1 Rv Pro (oud) neergelegde regel omtrent de waardering van verklaringen van een partij-getuige. De klacht onder 5.5 begrijp ik aldus dat het hof voor zover het zou hebben geoordeeld dat de verklaringen van [eiseres], hoewel art. 213 lid 1 Rv Pro (oud) hier niet van toepassing is, toch anders zou moeten worden beoordeeld of gewaardeerd heeft miskend dat hier reeds sprake is van dwingend bewijs en bovendien onvoldoende acht heeft geslagen op de als producties 5 en 8 bij memorie na enquête overgelegde bewijsstukken. Ook deze klacht faalt. Zij miskent dat de rechter vrij is in de waardering van bewijs, ook als het aanvullend bewijs m.b.t. een onderhandse akte met dwingende bewijskracht betreft. Voorts miskent de klacht dat het hof in rov. 9 en 11 van zijn eindarrest is ingegaan op de door [eiseres] overgelegde verklaringen van [betrokkene 1]. Voor zover het middel betoogt dat het hier om authentieke akten gaat, sluit ik mij aan bij de mening van J. Gerretsen, dat in het buitenland tot stand gekomen akten in Nederland niet kunnen worden aangemerkt als authentieke akten.(21) De klacht onder 5.6 betoogt, kennelijk voortbouwend op de klacht onder 5.5, dat hetgeen de HR in zijn arrest van 7 april 2000, NJ 2001, 32(22) heeft overwogen hier niet van toepassing is. Ik zie niet in welk belang [eiseres] bij deze klacht heeft. Niet toepasselijkheid van art. 213 lid 1 Rv Pro (oud) op haar verklaring lijkt mij voor haar meer te verkiezen boven toepasselijkheid van deze bepaling. De klachten onder 5.7 en 5.8 zien kennelijk op de laatste zin van rov. 4. De klacht faalt; niet valt in te zien waarom het feit dat hetgeen het hof in deze zin heeft overwogen ook geldt voor de curator resp. de zoon van [eiseres] zou afdoen aan het aldaar gestelde. Aangezien de klacht ook niet duidelijk maakt waarom dit het geval zou zijn voldoet zij m.i. niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. De klachten lijken er overigens aan voorbij te zien dat de rechter vrij is in de waardering van getuigenbewijs. De klacht onder 5.9 betoogt dat het hof ten onrechte niet in zijn beschouwing heeft betrokken de omstandigheid dat de curator heeft afgezien van het voortbrengen van getuigen in contra-enquête. De klacht maakt niet duidelijk waarom het hof dit in zijn beschouwing had moeten betrekken. Ook deze klacht voldoet daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
4.29 Middel VI richt zich tegen rov. 6 tot en met 12 van het eindarrest. Deze overwegingen hebben betrekking op de waardering door het hof van het door [eiseres] bijgebrachte tegenbewijs. Het middel bevat een aantal, zich deels repeterende, klachten. Voor een deel bouwen deze klachten voort op de voorafgaande middelen. Deze klachten, vervat in 6.2, 6.3, 6.4 en 6.9., delen in het lot van de voorgaande middelen. Onder 6.5 tot en met 6.9 klaagt het middel, kort gezegd, dat het hof geen of onvoldoende acht heeft geslagen op bepaalde door [eiseres] in het geding gebrachte stukken en ten onrechte heeft overwogen dat [eiseres] haar verweer summier heeft onderbouwd. Het gaat hier om de volgende stukken:
- de door [betrokkene 1] t.o.v. een Duitse notaris naar Duitse vormvoorschriften afgelegde en beëdigde verklaring, welke verklaring dwingende bewijskracht zou hebben en zou zijn aan te merken als een preuve préconstituée;
- een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] (prod. 8 Memorie na Enquête) en getypte versie daarvan;
- een brief van de moeder van [eiseres] (prod. 1 bij akte eerste aanleg).
4.30 Voor zover het middel klaagt dat het hof geen acht heeft geslagen op de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1] mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft hier, in rov. 9 en 11 van zijn eindarrest wel acht op geslagen. Bovendien zijn deze verklaringen, anders dan het middel meent, niet aan te merken als onderhandse akten in de zin van art. 184 lid 1 Rv Pro (oud) waaraan dwingende bewijskracht toekomt. Het gaat hier immers niet om verklaringen die zijn opgemaakt ten behoeve van de wederpartij. Voor wat betreft de brief van de moeder van [eiseres] geldt dat het hof niet gehouden hierop uitdrukkelijk in te gaan. Het hof heeft immers, zo blijkt uit rov. 12, nadrukkelijk acht geslagen op de stelling van [eiseres] dat zij jaarlijks een toelage van haar ouders kreeg, terwijl de brief van de moeder van [eiseres] niet afdoet aan de vaststelling van het hof dat [eiseres] haar verweer te summier heeft onderbouwd. Waar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk op doelt is dat [eiseres] heeft nagelaten een nadere cijfermatige onderbouwing van haar verweer te geven. De denken valt bij voorbeeld aan een weergave van haar vermogen door de jaren heen en aan bewijs daarvan door middel van, bij voorbeeld, bankafschriften.
Waar het hof overweegt dat alleen [eiseres] als getuige heeft verklaard dat zij het bedrag van DM 2.000.000 aan [betrokkene 1] heeft overhandigd doelt het hof kennelijk op de getuigenverklaringen en niet op het geheel aan bewijsmateriaal.
4.31 De klacht onder 6.9 dat het hof in rov. 12 heeft miskend dat [eiseres] een bedrag naar haar eigen rekening heeft laten overboeken mist feitelijke grondslag. Het middel wijst overigens ook geen vindplaats aan in de stukken waar stellingen van [eiseres] van die strekking te vinden zouden zijn.
4.32 Tot slot klaagt het middel, onder 6.10, dat het hof niet heeft onderkend dat naar Duits recht ten aanzien van een 'Quittung' niet dezelfde vormvoorschriften gelden als ten aanzien van een Nederlandse kwitantie. Ook deze klacht faalt. Dat naar Duits recht andere vormvoorschriften gelden is voor deze zaak, die naar Nederlands recht moet worden behandeld, niet relevant.
4.33 Aangezien geen van de middelen in het principaal cassatieberoep slagen, treedt de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet in werking. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep behoeft dus geen (verdere) behandeling.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Vgl. rov. 1 van het vonnis van de rechtbank en rov. 1-3 van het arrest van het hof van 15 december 1999.
2 Een verklaring hierover van een medewerker van de afdeling burgerzaken is overgelegd als prod. 5 bij conclusie van antwoord van 8 maart 1996.
3 Vgl. prod. 6 bij conclusie van antwoord van 8 maart 1996 en bijlage bij de aangifte van faillissementsfraude1 (de koopovereenkomst tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1]), welk stuk is overgelegd als prod. 1 bij het verslag van de curator van 9 januari 1996, welk stuk op haar beurt is overgelegd als prod. 3 bij conclusie van repliek.
4 Een uittreksel uit het handelsregister is overgelegd als prod. 3 bij conclusie van antwoord van 8 maart 1996 en als prod. 4 bij conclusie van repliek van 24 mei 1996.
5 De desbetreffende verklaring van [betrokkene 1] is overgelegd als prod. 4 bij conclusie van antwoord van 8 maart 1996.
6 Het bedrag is kennelijk vermeerderd met enige rente; vgl. het als prod. 3 bij conclusie van repliek overgelegde verslag van de curator van 9 januari 1996, p. 3.
7 Het vonnis van faillietverklaring is overgelegd als prod. 7 bij conclusie van antwoord van 8 maart 1996.
8 De inleidende dagvaarding bevat, onder 6, p. 2, een andere subsidiaire grondslag. Aldaar heeft de curator voor het geval [betrokkene 1] het geld aan [eiseres] ter hand heeft gesteld, een beroep gedaan op de Pauliana. (Vgl. het als prod. 3 bij conclusie van repliek overgelegde verslag van de curator van 9 januari 1996, p. 3.) Bij conclusie van repliek heeft de curator een andere subsidiaire, en meer subsidiaire, grondslag gekozen (onder 32-35, p. 12-14). Zijn aanvankelijke subsidiaire grondslag heeft hij laten vallen (onder 37, p. 15).
9 In de cassatiedagvaarding is op p. 1 het jaartal van het arrest van 15 december 1999 weggelaten. Het gaat hier m.i. om een kennelijke schrijffout. Nu elders in de cassatiedagvaarding waar naar dit arrest wordt verwezen het jaartal bovendien wel wordt genoemd kan er m.i. geen misverstand over bestaan tegen welke arresten het cassatieberoep zich richt. Uit het verweer van de curator blijkt dat er inderdaad geen misverstanden bestaan op dit punt.
10 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 augustus 2001.
11 Waar het middel betoogt dat geen sprake is geweest van benadeling omdat de crediteuren uit de opbrengst van de apothekerspraktijk konden worden voldaan bijt het zichzelf in de staart omdat het miskent dat het bedrag van DM 2.000.000 dat door [eiseres] is opgenomen bij de Commerzbank in Meppen ook behoort tot de opbrengst uit deze verkoop. (Vgl. conclusie van antwoord, p. 4, memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, p. 3 en schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] in cassatie, onder 2.3, p. 6. Zie ook rov. 2, p. 3 kg vonnis, prod. 10 bij conclusie van repliek).
12 Vgl. de eerste twee zinnen van nr. 22, p. 7, van de schriftelijke toelichting in cassatie zijdens de curator.
13 Vgl. HR 23 december 1994 (rov. 4.3.2), NJ 1996, 628, m.nt. WMK onder NJ 1996, 629. Zie ook Kluwer losbladige onrechtmatige daad, II.3, aant. 82 en 87.
14 Vgl. antwoordakte d.d. 13 december 1996, onder 3, p. 2 en memorie van grieven, p. 11.
15 Doordat het middel telkens zo leunt op het arrest van de Hoge Raad over de wetenschap van benadeling bij de faillissementspauliana, verdwijnt een m.i. zwakke schakel van het eindarrest onder het kleed. Het gaat hier om de stelling van [eiseres] dat zij meende dat [betrokkene ] met het bedrag van DM 2.000.000 crediteuren zou gaan voldoen. Als [eiseres] dit inderdaad naar eer en geweten dacht en mocht denken, is verdedigbaar dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld door het bedrag van DM 2.000.000 op te nemen en aan [betrokkene 1] te overhandigen. Alsdan wist zij immers niet dat er een gerede kans bestond dat de crediteuren werden benadeeld. M.i. is het hof in rov. 15 van het eindarrest wel erg gemakkelijk over deze stelling heen gestapt. In de cassatiemiddelen ontwaar ik hierover echter geen klacht.
16 Vgl. HR 1 oktober 1999, NJ 2001, 213, m.nt. ThMdB.
17 Vgl. HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 323,m.nt. JBMV.
18 HR 5 januari 2001, NJ 2001, 612, m.nt. DA.
19 Zie m.n. de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 21 april 1995, NJ 1996, 652, m.nt. WMK. Zie ook HR 15 januari 1993, NJ 1993, 179 en HR 14 januari 2000, NJ 2000, 236.
20 HR van 5 januari 2001, NJ 2001, 612, m.nt. DA. Zie hierover uitgebreider de conclusie voor dit arrest en de noot onder dit arrest in de NJ.
21 J. Gerretsen in: Kluwer losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, Bewaarband Boek 1 oud, aant. 3 bij art. 183, p. 404.
22 In diezelfde zin HR 17 januari 2003, NJ 2003, 176.