Conclusie
Nr. 00686/03
Mr. Vellinga
Zitting: 14 oktober 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Namens verdachte is op 2 mei 2002 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 26 maart 2003 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden, omdat de inzendingstermijn van acht maanden met bijna drie maanden is overschreden.(1) Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.
5. Het tweede middel bevat de klacht dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet blijkt dat de Advocaat-Generaal ter zitting de vordering heeft voorgelezen.
6. Zowel het verkort proces-verbaal als het uitgewerkt proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 april 2002 houdt niet in dat de Advocaat-Generaal ter zitting de vordering heeft voorgelezen. Blijkens zijn arrest heeft het Hof evenwel kennisgenomen van de vordering van de Advocaat-Generaal. Het Hof overweegt uitdrukkelijk dat deze vordering na voorlezing aan het hof is overgelegd. De schriftelijke, ondertekende vordering van de Advocaat-Generaal van 11 april 2002 bevindt zich ook bij de stukken van het geding. In het licht van een en ander is onmiskenbaar sprake van een omissie in het proces-verbaal van de terechtzitting. Dit proces-verbaal dient verbeterd te worden gelezen in die zin dat de Advocaat-Generaal zijn vordering na voorlezing heeft overgelegd. Bij deze stand van zaken mist het middel feitelijke grondslag.
7. Het middel faalt.
8. Het derde middel is gericht tegen de bewezenverklaring door het Hof van feit 2, niettegenstaande een namens verdachte gevoerd verweer.
9. Namens verdachte is ter terechtzitting het volgende verweer gevoerd:
"Nu niet met zekerheid valt te zeggen dat de pillen, waarop het tweede telastegelegde feit ziet, onder de strafbepalingen van de Opiumwet vallen, zal ook wegens dit feit moeten worden vrijgesproken. Omdat geen pillen in beslag zijn genomen, ontstaat daarnaast een bewijsprobleem. Bovendien bestaan veel verschillen in samenstelling in dergelijke pillen, zodat onduidelijk is waarover het hier gaat. Ik leg ter verduidelijking van dit laatste punt enkele kopieën over van uitspraken die zijn gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudentie."
10. Het Hof heeft, voor zover thans van belang, ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij in het tijdvak van 1 juni 1999 tot 4 november 1999 te Enschede tezamen en in vereniging met een ander meermalen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDA, althans MDMA of MDEA, zijnde een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van Pro die wet, immers heeft verdachte en zijn medeverdachte telkens opzettelijk een hoeveelheid XTC pillen met bestemming Bondsrepubliek Duitsland aanwezig gehad en ten vervoer aangeboden en afgeleverd".
11. Terzake heeft het Hof de volgende bewijsmiddelen gebruikt:
- een proces-verbaal, inhoudende als relaas van verbalisanten:
"Op donderdag 4 november 1999 zien drie collega's tijdens hun dienst een Duitse auto geparkeerd staan op winkelcentrum Deppenbroek te Enschede. Aangezien hen ambtshalve bekend is dat er in die wijk veel wordt gehandeld in verdovende middelen, vatten zij in de onmiddellijke omgeving van die auto post.
De twee inzittenden van een Seat met het Duitse kenteken [AA-0000] hebben contact met een jongeman met Marokkaans uiterlijk. Gezien wordt dat de bestuurder van de Seat een grote hoeveelheid geld overhandigd aan de jongeman, kennelijk de bestuurder van een witte Honda met het Nederlandse kenteken [AA-00-AA]. Men rijdt in de richting van het centrum van Enschede, waar de Marokkaanse jongeman uit zijn auto stapt en ongeveer een half uur later met een pakketje terugkomt. Hij overhandigt het pakketje aan de inzittenden van de Seat. De Seat wordt staande gehouden. In de auto wordt een grote hoeveelheid wit poeder aangetroffen. De inzittenden van de Seat worden aangehouden. In het centrum van Enschede wordt gezocht naar de bewuste jongeman met Marokkaans uiterlijk. Gezien wordt dat hij, tezamen met een andere jongeman met Marokkaans uiterlijk, op het NS-station te Enschede in een bagagekluis kijkt, met daarin een rode sporttas. Gezien wordt dat de tweede jongeman in deze sporttas kijkt. Beide mannen worden aangehouden. In de rode sporttas zien de aanhoudende politiemensen een grote hoeveelheid zakjes met, naar later blijkt, een grote hoeveelheid harddrugs.
In de Seat werd aangetroffen: 1404 gram op amfetamine gelijkende stof, voorkomende op lijst 1 van de Opiumwet."
- een proces-verbaal, inhoudende als relaas van verbalisanten:
"Op 4 november 1999 werd door ons te Enschede op het station NS Centraal een persoon aangehouden, die opgaf te zijn: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1977 te [geboorteplaats]. De aanhouding werd verricht op grond van artikel 2 van Pro de Opiumwet."
- een proces-verbaal, inhoudende als relaas van verbalisant:
"Op donderdag 4 november 1999 vond de aanhouding plaats van verdachten: [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [verdachte], terzake van het afleveren van ongeveer 1400 gram amfetamine en waarbij later in een bagagekluis op het station NS te Enschede een weekendtas werd aangetroffen met daarin onder andere 16 zakjes, elk gevuld met 50 gram amfetamine, een plastic zak met daarin 155 gram amfetamine en 23 zakjes, elk inhoudende 50 XTC-tabletten. Bij deze aanhoudingen bleek dat verdachte [verdachte] in het bezit was van een mobiele telefoon met het nummer 06-[...]. Uit onderzoek bleek dat met deze telefoon gesprekken waren gevoerd met nummers in Duitsland."
- een proces-verbaal, inhoudende a) als relaas van verbalisanten:
"Op 8 november 1999 confronteerden wij [medeverdachte 2], geboren op [geboortedatum] 1977 te [geboorteplaats] (Pl.) met de verdachte genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1977 te [geboorteplaats]."
- en b) als verklaring van [medeverdachte 2]:
"De persoon waarmee u mij zojuist confronteerde herken ik volledig. Op 4 november 1999 hebben wij van deze persoon ongeveer 1400 gram amfetamine gekocht. Deze persoon heeft zich bij ons bekend gemaakt als zijnde [verdachte]."
- een proces-verbaal, inhoudende als relaas van verbalisanten:
"Naar aanleiding van de aanhouding van verdachten [verdachte] en [medeverdachte 3] hebben wij in het kader van internationale rechtshulp op 17, 19 en 26 januari 2000 een onderzoek ingesteld in Duitsland, respectievelijk in de plaatsen Rheine, Unna en Wuppertal. Hierbij werden in onze aanwezigheid, door de Duitse politie, de volgende personen gehoord, waarbij aan hen een collage van 17 foto's werden getoond, waaronder die van verdachten [verdachte] en [medeverdachte 3]:
-[getuige 1];
-[getuige 2];
-[getuige 3];
-[getuige 4];
-[getuige 5];
-[getuige 6]."
- een verklaring van [getuige 1], luidende:
"Ik ken Nederlandse dealers onder de naam "[verdachte] en [medeverdachte 3]". Mij worden, in aanwezigheid van de Nederlandse politieambtenaren Haverkort en Van Dijk, 18 kleurenfoto's van verschillende personen getoond. Op foto 12 herken ik duidelijk en zonder twijfel "[medeverdachte 3]" (opmerking van de politie: de juiste naam is [medeverdachte 3]). Van hem kocht ik drugs in Nederland. Op foto 4 herken ik net zo duidelijk "[verdachte]" (opmerking van de politie: de juiste naam is [verdachte]). Hij was mijn voornaamste dealer in Enschede. Ik kreeg voor het eerst contact met [verdachte] en [medeverdachte 3] in juli 1999. Ik kocht toen ongeveer 50 ecstasy-pillen. Tot eind augustus reed ik één maal per week bij [verdachte]. Ik weet zeker dat toendertijd bijna alle mensen uit Rheine hun drugs bij [verdachte] en [medeverdachte 3] kochten. Zij waren de dealers bij uitstek. Wij kochten per keer altijd 100- 150 ecstasy-pillen. Wanneer [verdachte] pep (amfetamine) in voorraad had, kochten wij nog circa 50-100 gram pep extra."
- een verklaring van [getuige 2], luidende:
"Ik heb tijdens verhoren een verklaring afgelegd tegen de Nederlandse dealers die ik ken onder de namen "[verdachte] en [medeverdachte 3]". Mij worden, in aanwezigheid van de Nederlandse politieambtenaren Haverkort en Van Dijk, 17 kleurenfoto's van verschillende personen getoond. Op foto 12 herken ik duidelijk en zonder twijfel "[medeverdachte 3]" (opmerking van de politie: de juiste naam is [medeverdachte 3]). Van hem kocht ik drugs in Nederland. Op foto 4 herken ik net zo duidelijk "[verdachte]" (opmerking van de politie: de juiste naam is [verdachte]). Hij was mijn voornaamste dealer in Enschede. Ik kreeg voor het eerst contact met [verdachte] en [medeverdachte 3] in augustus 1999. [Betrokkene 1] kende de dealer al langer en hij introduceerde mij als nieuwe klant. Ik kocht op die dag ongeveer 70 ecstasy-pillen en 50 gram pep. In de daarop volgende tijd kocht ik ongeveer één maal in de twee weken pillen en amfetamine van [verdachte]. Het is juist dat ik soms bij [verdachte] cocaïne kocht. Ik heb in totaal van [verdachte] 400-500 ecstasy-pillen en 200-300 gram pep gekocht."
- een verklaring van [getuige 3], luidende:
"Mij worden, in aanwezigheid van de Nederlandse politieambtenaren Haverkort en Van Dijk, 17 kleurenfoto's van verschillende personen getoond. Op foto 12 herken ik duidelijk en zonder twijfel "[medeverdachte 3]" (opmerking van de politie: de juiste naam is [medeverdachte 3]). Van hem kocht ik drugs in Nederland. Op foto 4 herken ik net zo duidelijk "[verdachte]" (opmerking van de politie: de juiste naam is [verdachte]). Hij was mijn voornaamste dealer in Enschede. Ik leerde [verdachte] ergens in augustus kennen. Naar schatting heb ik in totaal van [verdachte] ongeveer 1000 ecstasy-pillen, 100 gram pep en 5 of 6 gram cocaïne gekocht. Ik weet dat bijna al mijn kennissen die met drugs te maken hebben, bij [verdachte] en [medeverdachte 3] kochten. Ik ken ook mensen uit Lingen, Ochtrup, lbbenbüren en andere steden die daar kochten."
- een verklaring van [getuige 4], luidende:
"Ik krijg, in aanwezigheid van de Nederlandse politieambtenaren Haverkort en Van Dijk, 17 foto's te zien. Op foto 12 herken ik duidelijk en zonder twijfel de tweede zuideling wiens naam ik niet ken (opmerking van de politie: de juiste naam is [medeverdachte 3]). Op foto 4 herken ik net zo duidelijk "[verdachte]" (opmerking van de politie: de juiste naam is [verdachte]). Hij was mijn voornaamste dealer in Enschede. Van hem hebben [betrokkene 2] en ik niet geringe hoeveelheden ecstasy gekocht. De eerste keer was in juni 1999. Ik kocht die keer geen drugs. [Betrokkene 2] kocht 2000-3000 ecstasy-pillen. De volgende keer ging ik met [getuige 6] naar Enschede. Ik kocht 1000 ecstasy-pillen, [getuige 6] 2000. [Getuige 6] reed daarna één maal per week naar [verdachte] om drugs te kopen."
- een verklaring van [getuige 5], luidende:
"Men laat mij 17 foto's zien. Op foto 4 herken ik duidelijk en zonder twijfel de dealer "[verdachte]". Van hem heb ik in de afgelopen tijd meerdere malen ecstasy-pillen, amfetamine en twee keer cocaïne gekocht. Op foto 12 herken ik "[medeverdachte 3]" die zijn zakenpartner was. Ik leerde [verdachte] en [medeverdachte 3] ongeveer in september 1999 kennen."
- een verklaring van [getuige 6], luidende:
"Mij worden, in aanwezigheid van twee opsporingsambtenaren van de Nederlandse politie, 17 kleurenfoto's van Nederlandse verdachten getoond. Op foto 12 herken ik de man die ik onder de naam [medeverdachte 3] ken. De andere man, die mij onder de naam [verdachte] bekend is, ontmoette ik op het station in Enschede. Het ging in totaal om vier ritten waarbij ik meerdere duizenden pillen en meerdere kilo's amfetamine heb gehaald. Eén keer zat er 30 gram cocaïne bij."
12. Het Hof heeft de bewezenverklaring als volgt nader gemotiveerd:
"Het hof grondt de bewezenverklaring met betrekking tot feit 2 en de aldaar genoemde XTC-pillen op de omstandigheid dat van algemene bekendheid is dat deze pillen als werkzame stof de chemische substanties MDA, MDMA of MDEA bevatten."
13. Bij arrest van 6 mei 2003 oordeelde de Hoge Raad (in een andere zaak), voor zover thans van belang, als volgt:
"'s Hofs oordeel dat de pillen die de verdachte aanwezig heeft gehad MDMA bevatten, wordt niet geschraagd door de inhoud van enig bewijsmiddel. Dat, zoals het Hof ter verwerping van het gevoerde verweer heeft overwogen uit het proces-verbaal van politie (...) volgt dat een deel van de pillen is getest op de aanwezigheid van MDMA kan uit dat proces-verbaal niet zonder meer volgen, nu dat als relaas van de verbalisant niet meer inhoudt dan dat met de narcotest 23 een sterk positieve reactie werd geconstateerd en dat uit deze reactie "kan worden afgeleid dat de onderzochte substantie XTC is, als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I." Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat XTC als zodanig niet is vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, terwijl, naar van algemene bekendheid is, de in het spraakgebruik als XTC aangeduide drug haar effect, behalve aan MDMA, ook aan andere op genoemde lijst vermelde stoffen kan ontlenen."(2)
14. Het is van algemene bekendheid dat de in het spraakgebruik als XTC aangeduide pillen hun effect, behalve aan MDMA, MDA en MDEA, tevens aan andere op de bij de Opiumwet behorende lijst I vermelde stoffen kunnen ontlenen Voorts is van algemene bekendheid dat de werking van (zogenaamde) XTC-pillen ook kan worden toegeschreven aan daarin verwerkte stoffen die niet op die lijst voorkomen. Bovendien is algemeen bekend dat onder de naam XTC in het maatschappelijk verkeer pillen en tabletten circuleren die bestaan uit bestanddelen die niet op de bij de Opiumwet behorende lijst I worden vermeld en die niet enig effect sorteren als wordt beoogd met de als XTC aangeduide drug waarin (onder meer) MDMA als werkzaam bestanddeel is opgenomen.(3)
15. Uit het voorgaande volgt dat de aanduiding "XTC" niets specifieks zegt van de chemische samenstelling van de als "XTC" aangeduide pillen. Nu uit de bewijsmiddelen en de nadere bewijsmotivering niets blijkt omtrent de chemische samenstelling van de XTC-pillen die voorwerp zijn van de bewezenverklaring, is de bewezenverklaring daarom niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Geen der alternatieven - MDA, MDMA of MDEA - volgt uit de bewijsmiddelen, terwijl alle bewezenverklaarde alternatieven uit de bewijsmiddelen moeten blijken.(4)
16. Het middel treft doel.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 m.nt. JdH, rov. 3.3.
2 HR 6 mei 2003, NJ 2003, 458, rov. 3.5.
3 Ik verwijs bij wijze van voorbeeld naar de informatieve site http://www.polnet.be/nl/xtc.htm .
4 Vgl. HR 6 mei 2003, nr. 02334/01 E, LJN AF1924.