Uitspraak
6 mei 2003
Strafkamer
nr. 02334/01 E
IK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 februari 2001, nummer 23/000498-00, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 1 april 1999 - de verdachte ter zake van "medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 31a van de Wet toezicht effectenverkeer (oud), meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 240 uren, in plaats van zes maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof voor het bewijs redengevend heeft geacht dat de verdachte geen verklaring heeft kunnen geven voor zijn motieven om de in de tenlastelegging bedoelde transacties aan te gaan. Het middel houdt in dat het Hof materieel de bewijslast heeft omgekeerd en dat dit in strijd is met het stelsel van (strafvorderlijk) bewijsrecht en met art. 6 EVRM Pro.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op meerdere tijdstippen omstreeks 29 november 1995 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, telkens beschikkende over voorwetenschap, een transactie heeft verricht en/of bewerkstelligd in effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 16 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer (wet van 7 maart 1991, Stbl. 141, zoals gewijzigd bij wet van 1 juli 1992, Stbl. 378) erkende effectenbeurs, terwijl uit die transacties telkens enig voordeel kon ontstaan, immers heeft verdachte, tezamen en in vereniging met een ander,
a. op 29 november 1995 (omstreeks 13.56 uur) 400 putopties Nedlloyd januari 1996, genoteerd aan de EOE Optiebeurs, doen kopen en op 30 november 1995 door middel van een drietal transacties van in totaal 400 putopties Nedlloyd, genoteerd aan de EOE Optiebeurs, doen verkopen en
b. op 29 november 1995 (omstreeks 13.55 uur) 95 putopties Nedlloyd januari 1996, genoteerd aan de EOE Optiebeurs, doen kopen en op 30 november 1995 95 putopties Nedlloyd, genoteerd aan de EOE Optiebeurs, doen verkopen,
terwijl verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, voorafgaand aan en/of ten tijde van (het bewerkstelligen van) de hiervoor genoemde aankooptransacties bekend was met een of meer bijzonderheden omtrent de rechtspersoon waarop die bovengenoemde effecten betrekking hadden, te weten dat over het derde kwartaal van 1995 een nettoresultaat (exclusief baten en lasten) was behaald van NLG 23 miljoen tegen een nettoresultaat van NLG 43 miljoen over het derde kwartaal van 1994
en/of dat rekening diende te worden gehouden met een halvering van de eerder op 9 oktober 1995 naar buiten gebrachte prognose, inhoudende dat het verwachte nettoresultaat (exclusief eenmalige baten en lasten) belangrijk lager zou uitkomen dan de oorspronkelijke prognose van NLG 107 miljoen
en/of dat voor het vierde kwartaal van 1995 in het vooruitzicht werd gesteld een belangrijke eenmalige last, welke zou leiden tot een belangrijk lager positief saldo van eenmalige baten en lasten dan die over de eerste negen maanden van het jaar 1995, hetgeen te wijten was aan het feit dat bij Nedlloyd Road Cargo in Oostenrijk (zijnde een dochtermaatschappij van Koninklijke Nedlloyd N.V.) ernstige onregelmatigheden waren geconstateerd, terwijl verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, toen en daar telkens wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat die bijzonderheden/bijzonderheid niet openbaar waren/was en niet zonder schending van een geheim buiten de kring van geheimhoudingsplichtigen kon(den) komen of waren/was gekomen, aangezien op het moment van aankoop, althans het bewerkstelligen van die transacties de genoemde bijzonderheden/bijzonderheid nog niet openbaar waren/was gemaakt (hetgeen pas op 29 november 1995 omstreeks 16.10 uur geschiedde) en hij, verdachte, slechts als gevolg van het op enigerlei wijze uitlekken van deze informatie over deze informatie kon beschikken en terwijl openbaarmaking van die bovenomschreven bijzonderheden/bijzonderheid naar redelijkerwijs viel te verwachten invloed zou hebben op de koers van die bovengenoemde effecten, hebbende hij verdachte en zijn mededader uit de transacties voordeel behaald."
3.3. Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen het volgende vastgesteld:
(i) de verdachte heeft op 29 november 1995 omstreeks 13.56 uur 400 putopties Nedlloyd gekocht en heeft deze op 30 november 1995 verkocht met een winst van fl. 107.000,=;
(ii) op 29 november 1995 om 16.10 uur heeft Nedlloyd een persbericht uitgebracht. Dat persbericht hield kort samengevat in dat het nettoresultaat over het derde kwartaal van 1995 ongeveer een halvering betekende van het nettoresultaat over het derde kwartaal van 1994. Voorts werd vermeld dat een eerdere prognose aanzienlijk naar beneden moest worden bijgesteld en verder werd een belangrijke eenmalige last aangekondigd die te wijten was aan ernstige onregelmatigheden bij Nedlloyd Road Cargo in Oostenrijk, een dochtermaatschappij van Nedlloyd.
Nedlloyd had op 24 november 1995 aangekondigd dat zij in de middag van 29 november 1995 haar cijfers zou publiceren;
(iii) op zaterdag 25 november 1995 hebben de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] over het aanschaffen van putopties Nedlloyd gesproken;
(iv) de medeverdachte [medeverdachte] heeft op 29 november 1995 omstreeks 13.55 uur eveneens putopties Nedlloyd gekocht en heeft deze op 30 november 1995 weer verkocht;
(v) de verdachte en [medeverdachte] hebben (nagenoeg) gelijktijdig de aankooporders geplaatst en daarbij aangegeven dat snelheid geboden was;
(vi) [medeverdachte] heeft verklaard dat hij ten tijde van de aanschaf van de putopties wist dat er iets aan de hand was met een dochteronderneming van Nedlloyd in Oostenrijk, waar het niet goed ging;
(vii) de informatie betreffende de dochteronderneming in Oostenrijk werd pas bij het uitbrengen van het persbericht openbaar;
(viii) [medeverdachte] had niet eerder in aandelen gehandeld en hij is voor deze transactie, nadat de verdachte hem had aangeraden "eens een gokje te wagen", voor f. 82.000,-- rood gaan staan bij de bank.
3.4. Het middel is met name gericht tegen hetgeen het Hof in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv, in een nadere bewijsoverweging heeft overwogen. Die bewijsoverweging houdt het volgende in:
"Verdachte heeft verklaard tot de aankoop van putopties Nedlloyd te zijn overgegaan omdat hij verwachtte dat Nedlloyd slechte cijfers en een slechte winstverwachting bekend zou maken. Naar de verwachting van verdachte zou de beurs heel slecht op deze cijfers, maar met name op de toekomstverwachtingen van Nedlloyd, reageren. Met zijn medeverdachte [medeverdachte], zijn schoonvader, heeft verdachte de aanschaf van putopties Nedlloyd besproken.
Volgens verdachte kon je op je klompen aanvoelen dat het slecht ging met Nedlloyd en was hij zeker van de winstgevendheid van de transactie. Verdachte verklaart een verdere koersdaling voorzien te hebben, omdat hij verwachtte dat het nog slechter zou gaan met Nedlloyd. Verdachte kan niet verklaren waaraan hij die verwachting ontleende.
Zijn medeverdachte [medeverdachte] heeft tegenover de opsporingsambtenaren van de Economische Controledienst driemaal verklaard dat hem uit berichten uit de pers bekend was dat bij Nedlloyd sprake was van een financiële tegenvaller, doordat er iets aan de hand was met een dochteronderneming van Nedlloyd in Oostenrijk. Op aanraden van verdachte heeft [medeverdachte] de putopties aangeschaft. Om deze aanschaf te financieren is [medeverdachte] voor een aanzienlijk bedrag rood gaan staan bij de bank, in de verwachting van de te behalen winst.
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte en [medeverdachte] de aankoop van putopties op 25 november 1995 hebben besproken. Daarna hebben zij beiden op zeer korte termijn een optieovereenkomst bij hetzelfde filiaal van de ING Bank gesloten en gelijktijdig de aankooporders geplaatst en daarbij aangegeven dat snelheid geboden was. Uit de verklaringen van [medeverdachte] leidt het hof af dat hij zonder zijn schoonzoon niet tot de aankoop zou zijn overgegaan, terwijl uit de verklaringen van [medeverdachte] blijkt dat hij degene is geweest die in ieder geval beschikte over de tot dan toe niet publiekelijk bekende informatie inzake de verliezen van Nedlloyd Oostenrijk.
De gegevens met betrekking tot Nedlloyd waarop verdachte en zijn schoonvader doelen zijn pas op 29 november 1995 om 16.10 uur door middel van een persbericht openbaar gemaakt. Deze gegevens waren voordien slechts in een zeer beperkte kring van geheimhoudingsplichtigen bekend. Op basis van de tot aan de publicatie van genoemd persbericht publiekelijk bekend zijnde informatie konden verdachte en zijn schoonvader derhalve niet op de hoogte zijn van de in dit persbericht vervatte informatie. Het hof is dan ook van oordeel dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, moet worden afgeleid dat verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] ten tijde van de aankoop van de putopties op de hoogte waren van de pas later door Nedlloyd in evenbedoeld persbericht gepubliceerde gegevens, zodat bewezen is dat zij tezamen en in vereniging met die kennis hebben gehandeld in putopties."
3.5. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de rechter, indien de verdachte voor een gedraging die in samenhang met de omstandigheden waaronder deze is verricht, redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, zulks in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal betrekt.
3.6. In aanmerking genomen
a) enerzijds hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de omstandigheden waaronder de transacties hebben plaatsgevonden, zoals hiervoor onder 3.3 weergegeven, die onder meer wijzen op een specifieke reden daarvoor, gebaseerd op de verwachting dat die transacties binnen korte tijd zeer profijtelijk zouden zijn, en
b) anderzijds de uitleg van de verdachte naar aanleiding van hetgeen hem uit het - onder 5 gedeeltelijk onder de bewijsmiddelen opgenomen - rapport van mr. G.St. Panjer was voorgehouden (bewijsmiddel 26), is 's Hofs oordeel, daarop neerkomende dat - in aanmerking genomen de onder a) bedoelde omstandigheden - de verklaringen van de verdachte de redengevendheid van die omstandigheden niet ontzenuwen, niet onbegrijpelijk en kon het Hof een en ander in de bewijsvoering betrekken.
3.7. Het middel faalt dus.
4. Beoordeling van het derde middel
4.1. Het middel klaagt, naar de Hoge Raad begrijpt, over de motivering van de bewezenverklaring in die zin dat het Hof enerzijds een aantal verklaringen van [medeverdachte] tot het bewijs heeft gebezigd die inhouden dat deze ten tijde van de transacties bekend was met informatie omtrent de dochteronderneming van Nedlloyd in Oostenrijk, doch dat die bekendheid stoelde op berichtgeving in de media (welk laatste onderdeel van diens verklaringen niet redengevend is voor het bewijs), terwijl het anderzijds heeft overwogen dat "uit de verklaringen van [medeverdachte] blijkt dat hij degene is geweest die in ieder geval beschikte over de tot dan toe niet publiekelijk bekende informatie inzake de verliezen van Nedlloyd Oostenrijk". Aldus zouden, zo betoogt het middel voorts, de verklaringen van [medeverdachte] zijn gedenatureerd.
4.2. Blijkens zijn nadere bewijsoverweging, zoals hiervoor onder 3.4 weergegeven, heeft het Hof vastgesteld dat de desbetreffende informatie met betrekking tot de dochteronderneming in Oostenrijk tot aan het uitgeven van het persbericht op 29 november 1995 om 16.10 uur niet publiekelijk bekend was. Het Hof heeft zich dus rekenschap gegeven van de vraag of voordien al zulke informatie algemeen bekend was en heeft die vraag ontkennend beantwoord.
4.3. De in de bewijsmiddelen 22, 23 en 24 vervatte verklaringen van [medeverdachte] zijn redengevend voor de omstandigheid dat hij vóór het persbericht en ten tijde van het aangaan van de transacties op de hoogte was van genoemde informatie.
4.4. De bewijsvoering van het Hof op dit punt in haar geheel beschouwd kan niet anders worden begrepen dan dat het Hof heeft geoordeeld dat [medeverdachte] vóór het persbericht op de hoogte was van de informatie maar dat hij deze informatie niet had ontleend aan algemeen toegankelijke bronnen; voor wat betreft de herkomst van de informatie heeft het Hof de verklaringen van [medeverdachte] niet van waarde geacht. Van denaturering van de verklaring van [medeverdachte] is, anders dan het middel wil, geen sprake.
Wel heeft het Hof ten onrechte die onderdelen van de verklaringen van [medeverdachte] waarin deze gewag maakt van zijn bekendheid met de informatie op basis van eerdere publicaties, onder de bewijsmiddelen opgenomen, maar zulks staat hier - gelet op de nadere bewijsoverweging - aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring niet in de weg (vgl. HR 4 juni 2002, NJ 2002, 603).
4.5. Het middel faalt.
5. Beoordeling van het vierde middel
5.1. Het middel klaagt dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van het kopen van de putopties op de hoogte was van de aanzienlijke verlaging van het nettoresultaat van Nedlloyd over het derde kwartaal van 1995 ten opzichte van het derde kwartaal van 1994 en evenmin dat hij op de hoogte was van de halvering van de eerder op 9 oktober 1995 naar buiten gebrachte prognose.
5.2. In aanmerking genomen dat het Hof, zij het met miskenning van de toepasselijke maatstaf, een vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof tot wijziging van de tenlastelegging heeft afgewezen, stond het voor de vraag of bekendheid van de verdachte en zijn mededader met één, dan wel met meerdere of met alle van de in de tenlastelegging door de woorden "en/of" van elkaar gescheiden "bijzonderheden omtrent de rechtspersoon" bewezen kon worden geacht, hetgeen ook consequenties heeft voor de verder in de tenlastelegging voorkomende alternatieven "bijzonderheden/bijzonderheid".
5.3. Het Hof heeft blijkens de bewijsvoering bewezen geacht, hetgeen gelet op de gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsvoering van het Hof niet onbegrijpelijk is, dat de verdachte en zijn mededader op de hoogte waren van onregelmatigheden bij Nedlloyd Oostenrijk die zouden leiden tot een belangrijke eenmalige last, zoals verwoord in het persbericht van 29 november 1995. Het Hof heeft voorts echter telkens overeenkomstig de tenlastelegging het hierboven bedoelde "en/of" bewezenverklaard en tussen de verschillende in de tenlastelegging vervatte mogelijkheden dus geen keuze gemaakt. Dat brengt mee dat tevens steun moet kunnen vinden in de gebezigde bewijsmiddelen de omstandigheid dat de verdachte en zijn mededader vóór de publicatie van het persbericht op de hoogte waren van de andere in de tenlastelegging genoemde en in het persbericht vermelde omstandigheden, te weten dat bij Nedlloyd sprake was van halvering van het nettoresultaat over het derde kwartaal van 1995 vergeleken met het derde kwartaal van 1994 en van halvering van de reeds eerder naar buiten gebrachte prognose. Nu een en ander echter niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, is de bewezenverklaring in dit opzicht niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
5.4. Het middel is dus terecht voorgesteld.
5.5. Opmerking verdient dat het Hof in de bewijsvoering ook niet is ingegaan op de vraag of met betrekking tot de desbetreffende "bijzonderheden" sprake was van "weten" of "redelijkerwijze moeten vermoeden" dat de bijzonderheid/bijzonderheden niet openbaar was/waren en niet zonder schending van een geheim buiten de kring van de geheimhouders kon(den) komen of was/waren gekomen.
6. Beoordeling van het tweede, het vijfde, het zesde en het tiende middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
7. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De verdachte heeft op 2 maart 2001 beroep in cassatie ingesteld.
De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 24 september 2002 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De rechter naar wie de zaak zal worden teruggewezen, zal bij strafoplegging die overschrijding bij zijn beoordeling dienen te betrekken.
8. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het zevende, het achtste en het negende middel geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
9. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens en J.P. Balkema, in bijzijn van de waarnemend-griffier I.W.P. Verboon, en uitgesproken op 6 mei 2003.
Mr. A.M.J. van Buchem-Spapens is buiten staat dit arrest te ondertekenen.