Conclusie
Rolnr.: C02/226HR
mr L. Timmerman
Zitting: 10 oktober 2003
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder] h.o.d.n. Voegersbedrijf [A]
Inleiding
Eiser tot cassatie ([eiser]) is bij verweerder in cassatie ([verweerder]) in dienst getreden voor bepaalde tijd. Na het verstrijken hiervan is het dienstverband voortgezet. Onduidelijk is echter hoe: stilzwijgend voor dezelfde duur, voor de duur van een project of voor onbepaalde tijd. Op enig moment heeft [verweerder] - tijdens ziekte van [eiser] - de voortgezete arbeidsovereenkomst opgezegd. Inzet van de onderhavige procedure is de vraag of de arbeidsovereenkomst daarmee rechtsgeldig is beëindigd of dat deze heeft voortgeduurd tot 22 april 1999, de dag waarop [eiser] elders in dient is getreden. Partijen doen daarbij een beroep op een tweetal bepalingen in de toepasselijke CAO. Na uitlegging van deze bepalingen heeft de rechtbank deze vraag in het voordeel van [verweerder] beantwoord. Tegen dit oordeel richten zich de middelen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:
(a) [Eiser] is op 9 juni 1997 voor de duur van twee maanden bij [verweerder] in dienst getreden als leerling-voeger, tegen een salaris van - laatstelijk - ƒ 692,17 bruto per week. Partijen hebben deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk vastgelegd.(1)
(b) Op deze arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Bouwbedrijf (verder te noemen de CAO) van toepassing. De artikelen 6 en 10 van de CAO bepalen onder meer het volgende(2):
Artikel 6. Algemene verplichtingen van de werkgevers en van de werknemers
[...]
2. Een arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd tenzij deze schriftelijk is overeengekomen voor bepaalde tijd met gebruikmaking van een bij deze CAO behorend formulier.(3)
[...]
Artikel 10. Einde der arbeidsverhouding
1. Ten aanzien van de beëindiging van de arbeidsverhouding zijn de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing met inachtneming van het hetgeen in de navolgende leden van dit artikel is bepaald.
[...]
7. a. In afwijking van artikel 7:670 lid 3 BW Pro, kan de werkgever de dienstbetrekking wel opzeggen, met inachtneming van de krachtens dit artikel vigerende opzegtermijnen, als er tijdens de bedoelde ongeschiktheid geen werk voor de betreffende werknemer meer voorhanden is. Het betreft hier werk op het object waar de werknemer voor de aanvang van de arbeidsongeschiktheid werkzaamheden heeft verricht.
Een dienstbetrekking die aldus is opgezegd, eindigt echter niet als de werknemer op de laatste dag van de opzegtermijn arbeidsongeschikt is in de zin van art. 7:670 lid 3 BW Pro. In dat geval eindigt de dienstbetrekking als de werknemer arbeidsgeschikt is in de zin van art. 6:670 lid 3 BW Pro. De dienstbetrekking eindigt in ieder geval wanneer de arbeidsongeschiktheid 2 jaar heeft geduurd.
In het geval het hierbij gaat om opzegging van een dienstbetrekking voor onbepaalde tijd is echter toestemming van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening vereist.
b. [...]
[...]
(c) Na het verstrijken van de bepaalde tijd op 9 augustus 1997 hebben partijen de arbeidsovereenkomst voortgezet. Omtrent deze voortzetting hebben zij niets schriftelijk vastgelegd.
(d) Op of rond 5 december 1997 heeft [verweerder] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 19 december 1997. Aan deze opzegging heeft [verweerder] werkvermindering ten grondslag gelegd. In verband hiermee heeft [verweerder] een zogeheten formulier Werkloosheidswet Werkgeversverklaring ingevuld en toegezonden aan de uitvoerende instantie, het Sociaal Fonds Bouwnijverheid (SFB).(4) Genoemd formulier vermeldt als reden voor het ontslag 'totale werkinkrimping'.
(e) Op het moment van de opzegging was [eiser] - sinds 17 september 1997 - arbeidsongeschikt. Op 22 april 1998 is hij hersteld verklaard. Vanaf zijn ziekmelding op 17 september 1997 heeft [eiser] feitelijk geen werkzaamheden meer voor [verweerder] verricht. Op 22 april 1999 heeft [eiser] ander werk gevonden.
(f) (De gemachtigde van) [eiser] heeft bij brief van 13 januari 1998 geprotesteerd tegen de door [verweerder] gebezigde opzeggingsgrond en daarnaast gewezen op het feit dat [verweerder] heeft opgezegd tijdens ziekte. Voorts is in deze brief tijdig de nietigheid van het ontslag ingeroepen wegens het ontbreken van toestemming van de RDA.(5)
1.2 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] [verweerder] op 22 december 1998(6) gedagvaard voor de kantonrechter te Almelo. Zakelijk weergegeven heeft hij na vermindering van eis gevorderd:
(1) een verklaring voor recht dat het hem gegeven ontslag nietig is;
(2) veroordeling van [verweerder] tot:
* betaling van loon c.a. vanaf 19 december 1997 tot 22 december 1999, de datum waarop hij een nieuwe betrekking heeft aanvaard;
* betaling van de wettelijke verhoging van 50% ex art. 7:625 BW Pro over dit loon wegens de niet-tijdige betaling daarvan;
* vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en
* vergoeding van de wettelijke rente over de diverse bedragen.
1.3 [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zoals in de inleiding al werd vermeld, heeft het daaropvolgende partijdebat in eerste aanleg zich vervolgens toegespitst op twee geschilpunten:
(1) In de eerste plaats is tussen partijen in geschil of de voortzetting van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 9 augustus 1997 er één voor onbepaalde tijd is geweest of één voor bepaalde tijd.
Volgens [eiser] was sprake van een voortzetting voor onbepaalde tijd. [Verweerder] bestrijdt dit en stelt dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst op en na 9 augustus voor bepaalde tijd is voortgezet. Over de aard van deze voortzetting is hij in eerste aanleg overigens niet helemaal duidelijk geweest. Enerzijds heeft hij aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst een aantal maal stilzwijgend voor dezelfde duur - twee maanden - is verlengd.(7) Anderzijds heeft hij echter gesteld dat hij vaak projectmatig werk verricht waarvoor hij dan extra personeel nodig heeft. In hetgeen [verweerder] hieromtrent naar voren heeft gebracht, ligt besloten dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst met [eiser] is verlengd voor de duur van het 'project Apeldoorn', welk project in december 1997 is geëindigd.(8) In zijn hierna te bespreken tussenvonnis van 7 december 2000 heeft de kantonrechter de stellingen van [verweerder] kennelijk in deze zin opgevat (vgl. rov. 4 en 7).
(2) Het tweede geschilpunt betreft de vraag of, en zo ja, op welk tijdstip de (verlengde) arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd.
Volgens [eiser] had [verweerder] voor de beëindiging wegens werkinkrimping van het voortgezette dienstverband voor onbepaalde tijd een ontslagvergunning van de RDA nodig. Nu [verweerder] niet over een dergelijke vergunning beschikte, is het gegeven ontslag nietig. De (verlengde) arbeidsovereenkomst is daarmee nimmer rechtsgeldig beëindigd, aldus [eiser].(9)
[Verweerder] meent daarentegen, voor zover nog van belang, dat het voortgezette dienstverband in elk geval rechtsgeldig is geëindigd op 22 april 1998, de dag waarop [eiser] hersteld werd verklaard. Hij beroept zich daartoe op het bepaalde in art. 10 lid 7 onder Pro a van de CAO. Op grond van deze bepaling kon de arbeidsovereenkomst met [eiser] wegens het einde van het 'project Apeldoorn' bij gebrek aan werk worden opgezegd, zij het dat de dienstbetrekking wegens diens arbeidsongeschiktheid nog doorliep tot de dag waarop [eiser] hersteld werd verklaard. Omdat het hier ging om een voortgezet dienstverband voor bepaalde tijd, was voor de opzegging blijkens art. 10 lid 7 onder Pro a van de CAO geen toestemming van de RDA vereist, aldus [verweerder].(10)
1.4 In zijn (tweede) tussenvonnis van 7 december 2000 heeft de kantonrechter [verweerder] onder meer opgedragen te bewijzen dat partijen vanaf 9 augustus 1997 mondeling en stilzwijgend een voortzetting van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen voor de duur van het 'project Apeldoorn'.
Zakelijk weergegeven heeft de kantonrechter daartoe overwogen dat art. 6 van Pro de CAO aldus moet worden uitgelegd dat iedere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd - dus ook een nadere overeenkomst voor bepaalde tijd - schriftelijk dient te zijn vastgelegd. In casu is de verlenging niet op schrift gesteld, zodat in beginsel moet worden uitgegaan van een (nadere) overeenkomst voor onbepaalde tijd. Nu [verweerder] evenwel stelt dat niettemin sprake is geweest van een mondelinge, stilzwijgende verlenging voor de duur van het project Apeldoorn, zal hij die stelling moeten bewijzen (rov. 5).
Vooruitlopend op de bewijslevering heeft de kantonrechter vervolgens het volgende overwogen. Indien [verweerder] niet in het bewijs slaagt, is vanaf 9 augustus 1997 sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In dat geval moet het ontslag op de grond dat er geen werk meer voorhanden was, wegens het ontbreken van toestemming van de RDA als nietig worden aangemerkt (rov. 6). Slaagt [verweerder] er daarentegen wel in te bewijzen dat sprake is geweest van een verlenging voor de duur van het project Apeldoorn, dan geldt dat het dienstverband (in verband met de ziekte van [eiser]) per 22 april 1998 rechtsgeldig is geëindigd (rov. 7).
1.5 Na bewijslevering heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis van 28 juni 2001, zakelijk weergegeven, geoordeeld dat [verweerder] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs (rov. 2 en 3), zodat ten aanzien van het eerste geschilpunt heeft te gelden dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 9 augustus 1997 voor onbepaalde tijd is verlengd. Dit betekent volgens de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven tot 22 april 1999, de dag waarop [eiser] elders in dienst is getreden. [Verweerder] heeft in december 1997 immers opgezegd zonder de daarvoor vereiste toestemming van de RDA, zodat dit ontslag nietig was (rov. 4 en 7).
Op deze gronden heeft de kantonrechter vervolgens de vordering van [eiser] in zoverre toegewezen dat hij (1) voor recht heeft verklaard dat het gegeven ontslag nietig is en (2) [verweerder] heeft veroordeeld tot betaling van loon c.a. over de periode van 19 december 1997 tot 22 april 1999. Het anders of meer gevorderde, waaronder de eveneens gevorderde wettelijke verhoging en vergoeding van buitengerechtelijke kosten, heeft de kantonrechter afgewezen(11), zulks in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval (vgl. rov. 9).
1.6 [Verweerder] is onder aanvoering van drie grieven van het tussenvonnis van 7 december 2000 en het eindvonnis van 28 juni 2001 in hoger beroep gekomen bij de rechtbank Alkmaar. In zijn memorie van grieven heeft hij wel een eenduidig standpunt ingenomen omtrent de aard van de verlenging op en na 9 augustus 1997: het dienstverband is vanaf die datum steeds stilzwijgend voor dezelfde duur voortgezet.(12)
1.7 [Eiser] heeft de grieven bestreden. Daarbij heeft hij in de eerste plaats aangevoerd dat het in wezen niet uitmaakt of sprake is geweest van een verlengd contract voor bepaalde tijd of van een contract voor onbepaalde tijd. In beide gevallen was voor opzegging voorafgaande toestemming van de RDA nodig en deze toestemming ontbreekt. Dit toestemmingsvereiste kan niet bij CAO worden uitgesloten.(13)
1.8 Na memoriewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 1 mei 2002 de beide vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerder] veroordeeld tot betaling van loon c.a. over de periode van 19 december 1997 tot 22 april 1998, de dag waarop [eiser] hersteld werd verklaard.
Zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, heeft zij daartoe het volgende overwogen:
(i) Anders dan de kantonrechter is de rechtbank (met [verweerder]) van oordeel dat de in art. 6 lid 2 van Pro de CAO genoemde schriftelijkheidseis uitsluitend ziet op het sluiten van de oorspronkelijke overeenkomst voor bepaalde tijd, niet op een ingevolge art. 7:668 (oud) BW plaatsvindende stilzwijgende verlenging nadien. Bij gebreke van een verwijzing of uitsluiting in de CAO van dit artikel zijn dergelijke verlengingen niet uitgesloten. De rechtbank acht art. 7:668 in Pro casu van toepassing en is dan ook van oordeel dat de arbeidsovereenkomst vanaf 9 augustus 1997 steeds voor twee maanden is voortgezet (rov. 6). Op het moment van opzegging was sprake van een verder verlengde arbeidsovereenkomst tot 9 februari 1998 (rov. 7);
(ii) Op het moment dat [verweerder] arbeidsongeschikt werd, was hij werkzaam op het 'project Apeldoorn'. Nu dit project op 19 december 1997 was afgelopen, eindigde de arbeidsovereenkomst ingevolge het bepaalde in art. 10 lid 7 onder Pro a van de CAO eerst op de laatste dag waarop [eiser] arbeidsongeschikt was. Ten aanzien van het tweede geschilpunt heeft naar het oordeel van de rechtbank daarom te gelden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 22 april 1998 rechtsgeldig is geëindigd (rov. 9);
(iii) Tot diezelfde conclusie kwam de kantonrechter in rov. 7 van zijn tussenvonnis van 7 december 2000. Deze rechtsoverweging is in hoger beroep niet bestreden en staat daarmee tussen partijen vast (rov. 9);
(iv) [Eiser] heeft niet incidenteel geappelleerd tegen de afwijzing (nihilstelling(14)) door de kantonrechter van de gevorderde wettelijke verhoging en tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. De rechtbank volstaat daarom met vernietiging van de bestreden vonnissen en toewijzing van het loon c.a. over de periode tot 22 april 1998 (rov. 12).
1.9 [Eiser] heeft tijdig(15) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van twee cassatiemiddelen. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen, waarna tegen hem verstek is verleend. [Eiser] heeft zijn beroep vervolgens nog schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de middelen
Middel I
2.1 Middel I is opgebouwd uit drie onderdelen. De onderdelen 1 en 2 komen op tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de rov. 6 en 9. Ik zou deze onderdelen als volgt willen benaderen.
2.2 Het gaat in deze zaak om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die is aangegaan op 9 juni 1997 en die na het verstrijken van de bepaalde tijd op 9 augustus 1997 is voortgezet. Opzegging heeft plaatsgevonden op 5 december 1997. Daarmee wordt het wettelijk kader in deze zaak gevormd door de artikelen 7:667 en 7:668 (oud) BW, zoals deze artikelen hebben gegolden tot 1 januari 1999.(16)
2.3 Uitgangspunt van de regeling van de art. 7:667 en Pro 7:668 (oud) is dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel van rechtswege eindigt bij het verstrijken van de overeengekomen duur. Partijen kunnen haar echter voortzetten. Deze voortzetting kan in de eerste plaats uitdrukkelijk worden overeengekomen, waarbij partijen (nieuwe) afspraken kunnen maken omtrent de duur van de verlenging en de arbeidsvoorwaarden. Voortzetting kan ook stilzwijgend ("zonder tegenspraak") plaatsvinden. In dat geval wordt de voortgezette arbeidsovereenkomst krachten art. 7:668 lid Pro 1 (oud) BW geacht te zijn aangegaan op dezelfde voorwaarden en voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar.(17)
2.4 Is een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst eenmaal voortgezet, dan geldt op grond van art. 7:668 lid Pro 3 (oud) dat deze niet (meer) van rechtswege eindigt maar dat voor haar beëindiging steeds voorafgaande opzegging nodig is. Daarbij doet in beginsel niet terzake of de voortzetting stilzwijgend heeft plaatsgevonden dan wel dat de dienstbetrekking uitdrukkelijk, al dan niet op dezelfde voorwaarden, is voortgezet.(18) Ratio achter dit opzeggingsvereiste is dat de wetgever heeft willen voorkomen dat door het aangaan en telkens verlengen van arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde, korte tijdsduur, de bepalingen omtrent de opzegtermijnen bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zouden kunnen worden ontdoken.(19)
2.5 Het opzeggingsvereiste van art. 668 lid Pro 3 (oud) is ingevolge lid 5 van datzelfde artikel van 'driekwart dwingend recht', d.w.z. dat daarvan slechts bij CAO of bij regeling door of namens een bevoegd publiekrechtelijk orgaan kan worden afgeweken. Uit het door [eiser] in cassatie overgelegde exemplaar van de CAO blijkt dat dit in casu niet het geval is. Ook onder het regime van deze CAO geldt derhalve dat voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die nadien is voortgezet, opzegging is vereist. Daarbij doet niet terzake of het gaat om een voortzetting voor bepaalde tijd (hetzij stilzwijgend ex art. 7:668 lid Pro 1 (oud), hetzij uitdrukkelijk) dan wel om een voortzetting voor onbepaalde tijd. Ingevolge art. 7:669 (oud) BW dient een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd immers steeds te worden opgezegd.
2.6 Wat betreft de opzegging geldt het volgende. Uitgangspunt van het BW is dat een arbeidsovereenkomst te allen tijde door opzegging kan worden beëindigd. Niet terzake doet of de mogelijkheid van opzegging is bedongen, terwijl de geldigheid van een opzegging evenmin afhankelijk is van de inachtneming van een opzeggingstermijn. Deze omstandigheden kunnen hooguit meebrengen dat het gegeven ontslag onregelmatig is, hetgeen de opzeggende partij verbindt tot schadevergoeding of schadeloosstelling. Het ontslag als zodanig blijft in stand. Op dit uitgangspunt bestaat echter een aantal uitzonderingen in de vorm van ontslagverboden. Opzegging in strijd met deze verboden maakt het ontslag - als in strijd met de wet - nietig.
2.7 In deze zaak spelen twee van deze ontslagverboden een rol. Allereerst is van belang art. 7:670 lid Pro 3 (oud) BW, dat bepaalt dat opzegging door de werkgever niet mogelijk is gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij deze ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd. Ingevolge lid 6 van dit artikel geldt dit opzegverbod niet voor een opzegging die nodig is krachtens art. 7:668 lid Pro 3 (oud). Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die nadien stilzwijgend of uitdrukkelijk voor (al dan niet dezelfde) bepaalde tijd is voortgezet, kan daarmee ook tijdens ziekte van de werknemer worden opgezegd.
2.8 Blijkens het bepaalde in art. 7:670 lid Pro 7 (oud) BW is ook het bepaalde over het ontslagverbod tijdens ziekte in art. 7:670 lid Pro 3 (oud) van 'driekwart dwingend recht'. Zodat ook hier afwijking bij CAO of publiekrechtelijke regeling mogelijk is.
Artikel 10, lid 7, onder a CAO lijkt een dergelijke afwijking in te houden. Waar op grond van het bepaalde in art. 7:668 lid Pro 3 j° 7:670 lid 6 (oud) het hierbedoelde opzegverbod tijdens ziekte sowieso niet geldt voor een voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zou deze afwijking van art. 7:670 lid 3 echter Pro hooguit kunnen zien op (1) de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien daarbij een beding van voorafgaande opzegging is overeengekomen (vgl. art. 7:677 lid Pro 2) en (2) de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Aangezien in art. 10, lid 7, onder a van de CAO tevens wordt gesproken over de situatie waarin voor de betrokken werknemer geen werk meer voorhanden is op het object waar hij voor zijn ziekmelding werkzaamheden heeft verricht, lijkt het mij daarom logischer deze bepaling aldus te verstaan dat daarin de mogelijkheid van tussentijdse opzegging is gecreëerd in het geval dat een bepaald project is geëindigd en er geen werk meer voorhanden is.(20) Dit betekent dat in het geval een (voortgezette) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op die grond tussentijds wordt opgezegd, het opzegverbod van art. 7:670 lid Pro 3 (oud) niet van toepassing is. Volledigheidshalve verdient daarbij opmerking dat een opzegging in overeenstemming met art. 10, lid 7, onder a CAO pas beëindiging van de arbeidsovereenkomst meebrengt op het moment waarop de werknemer weer arbeidsgeschikt is geworden (zie de derde zinssnede van art. 10, lid 7 onder a CAO).
2.9 Het tweede - fundamentele - ontslagverbod dat in deze zaak van belang is, is het verbod van art. 6 en Pro 9 BBA. Op grond van deze bepalingen is voor iedere opzegging van de arbeidsovereenkomst voorafgaande toestemming van de RDA nodig, bij gebreke waarvan de nietigheid van die opzegging kan worden ingeroepen.
In dit licht is de slotzin van art. 10, lid 7 onder a niet goed te plaatsen. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat die toestemming voor tussentijdse opzegging van een (voortgezette) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet nodig is. Indien dit is bedoeld, is dit in strijd met de wet. Art. 6 BBA Pro is van openbare orde en kan mitsdien niet worden weggecontracteerd, ook niet bij CAO.
2.10 Tegen de achtergrond van het voorgaande komt het mij voor dat een uitleg van art. 6 en Pro art. 10 CAO Pro in deze zaak verder achterwege kan blijven, nu de rechtbank in rov. 9 dit laatste heeft miskend. Zoals ook door [eiser] in hoger beroep is betoogd (mva onder 2, 5 en 6), maakt het voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet uit op welke voet de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst op en na 9 augustus 1997 is voortgezet, aangezien [verweerder] voor een opzegging hoe dan ook toestemming aan de RDA diende te vragen. Vaststaat dat [verweerder] dit niet heeft gedaan. Waar voorts vaststaat dat [eiser] (mede) op deze grond tijdig de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen, kan de conclusie dan ook geen andere zijn dat het op 5 december 1997 (tussentijds) gegeven ontslag wegens gebrek aan werk nietig is, zodat de arbeidsverhouding ook na 19 december 1997 heeft voortgeduurd. Onderdeel 2, dat een klacht van deze strekking bevat, treft dan ook doel.(21)
2.11 Met het voorgaande behoeft onderdeel 1, dat opkomt tegen de uitleg die de rechtbank aan art. 6, lid 2 en art. 10, lid 7, onder a CAO heeft gegeven, bij gebrek aan belang geen bespreking. Ik maak hierover niettemin enige opmerkingen.
2.12 Zoals ook de rechtbank in rov. 1 van haar vonnis heeft aangenomen, zijn de bepalingen van de CAO voor het Bouwbedrijf algemeen verbindend verklaard. Dat is onder meer gebeurd voor de periode van 10 april 1997 tot en met 31 december 1998.(22) Het is vaste rechtspraak dat bepalingen in een dergelijke CAO recht zijn in de zin van (thans) art. 79 RO Pro, ook wanneer de algemeen verbindendverklaring slechts een deel van de CAO-duur betreft.(23) De uitleg van de betrokken bepalingen is daarmee een rechtsvraag die in cassatie integraal kan worden getoetst.
2.14 Bij de uitleg van CAO-bepalingen geldt niet het Haviltex-criterium. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad behoren in beginsel doorslaggevend te zijn de bewoordingen van de betrokken bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO. Achtergrond van deze uitlegregel is dat individuele werkgevers en werknemers doorgaans niet bij de totstandkoming van de CAO betrokken zijn geweest, zodat bij het bepalen van de inhoud en strekking van een CAO aan hen geen andere gegevens ter beschikking staan dan de tekst en de eventueel daaraan toegevoegde toelichting.(24)
2.15 In de literatuur is deze uitlegmethode wel gekarakteriseerd als "grammaticale uitleg". Voor zover daarbij werd aangenomen dat voor CAO's aldus een strikt grammaticale uitleg geldt, is deze opvatting onjuist gebleken. In zijn arresten van 31 mei 2002, NJ 2003, 110 en 28 juni 2002, NJ 2003, 111 heeft de Hoge Raad zijn vaste rechtspraak aldus verduidelijkt dat het hier gaat om wat wel wordt aangeduid als "objectieve uitleg": voor zover de bedoelingen van de betrokken CAO-partijen niet kenbaar zijn uit de CAO en de toelichting daarop, komt het bij de uitleg van een CAO-bepaling uitsluitend aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.(25) Uit dit laatste volgt dat bij de uitleg van een CAO-bepaling ook kan worden betrokken in hoeverre een bepaalde interpretatie van de tekst zich laat inpassen in de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst.
2.16 Hoe art. 10, lid 7, onder a van de CAO in dit licht moet worden verstaan, gaf ik hiervoor in 2.8 aan. Ten aanzien van art. 6, lid 2 oordeel ik als volgt.
Art. 6, lid 2 schrijft het gebruik voor van de in aanhangsel F opgenomen model voor het afsluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In dit model is in het geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet voorzien in de mogelijkheid van een beding van voorafgaande opzegging (vgl. art. 7:667 lid Pro 2 (oud) BW). Uitgangspunt van de CAO is daarmee dat een eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het verstrijken daarvan van rechtswege eindigt.(26) Daarmee geldt dat in het geval van voortzetting - stilzwijgend of uitdrukkelijk overeengekomen - sprake is van het aangaan van een nieuwe overeenkomst.(27) Waar art. 6, lid 2 zonder enig voorbehoud spreekt van het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dient iedere overeenkomst voor bepaalde tijd, derhalve ook een verlenging, schriftelijk te zijn vastgelegd. De stilzwijgende of mondelinge verlenging is daarmee door de CAO in de ban gedaan, hetgeen mij ook logisch voorkomt.(28) De onderhavige zaak is een goed voorbeeld tot welke onduidelijkheden en bewijsproblemen een andere uitleg leidt.
Hiervan uitgaande is de subsidiaire klacht van onderdeel 1 gegrond. Deze klacht komt erop neer dat de rechtbank heeft miskend dat, nu de kantonrechter feitelijk heeft vastgesteld dat de voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet schriftelijk is vastgelegd, er op grond van art. 6, lid 2 CAO van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd sprake moet zijn.
Ook de primaire klacht van onderdeel 1 acht ik gegrond. Ook hier geldt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat uit art. 6, lid 2 van de CAO dient te worden afgeleid dat een verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd neerkomt op het afsluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst en dat het afsluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op schrift dient te geschieden. Nu vaststaat dat de nieuwe arbeidsovereenkomst niet op schrift is vastgelegd, kan daarmee geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
2.17 Onderdeel 3 van middel I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 9 dat [eiser] in hoger beroep niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 7 van zijn tussenvonnis van 7 december 2000, zodat dit tussen partijen vaststaat. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel met een rechtsklacht en een motiveringsklacht.
2.18 Ook deze klachten behoeven met het slagen van onderdeel 2 n.m.m. geen bespreking meer. Los daarvan missen de klachten belang omdat het hier m.i. gaat om een ten overvloede gegeven overweging.
2.19 Niettemin merk ik volledigheidshalve op dat de klachten inhoudelijk gegrond zijn. Ik licht dit als volgt toe.
Het door de rechtbank bedoelde oordeel van de kantonrechter betreft diens overweging dat het dienstverband op grond van artikel 7:670 lid Pro 3 (oud) BW is geëindigd per 22 april 1998, indien [verweerder] erin slaagt te bewijzen dat partijen op 9 augustus 1997 mondeling een nadere overeenkomst voor de duur van het 'project Apeldoorn' zijn overeengekomen. Hoewel het hier onmiskenbaar gaat om een eindbeslissing, was er voor [eiser] geen enkele aanleiding hiertegen op te komen, nu de kantonrechter in zijn eindvonnis (1) heeft geoordeeld dat [verweerder] niet in genoemd bewijs is geslaagd, (2) [eiser] heeft gevolgd in zijn stellingname dat de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd tot 22 april 1999 en (3) in het dictum van dit eindvonnis de loonvordering tot die datum heeft toegewezen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is incidenteel appel alleen geboden, indien en voor zover ook de geïntimeerde wijziging van het dictum wenst. Dit was ten aanzien van de periode waarover [verweerder] tot betaling van loon is veroordeeld vanzelfsprekend niet aan de orde.(29)
Middel II
2.20 Middel II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 11 dat kan worden volstaan met vernietiging van de beroepen vonnissen en toewijzing van loon tot 22 april 1998 nu [eiser] niet (incidenteel) heeft geappelleerd tegen - onder meer - de door de kantonrechter uitgesproken nihilstelling van de gevorderde wettelijke verhoging.
2.21 Volgens het middel is dit oordeel rechtens onjuist. Betoogd wordt dat toen de rechtbank met betrekking tot de omvang van de toewijsbare loonvordering tot een ander oordeel kwam dan de kantonrechter, de samenhang tussen de verschillende vorderingen meebracht dat de rechtbank ook opnieuw diende te beslissen over (al dan niet matiging van) de wettelijke verhoging.
2.22 Deze klacht faalt. [Eiser] heeft de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW Pro gevorderd als afzonderlijk post. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter deze post in rov. 11 wegens de bijzondere omstandigheden van het geval op nihil gesteld en vervolgens in het dictum - onder de noemer 'het meer of anders gevorderde' - uitdrukkelijk afgewezen. Waar het appèl van [verweerder] vervolgens uitsluitend de toewijsbaarheid van de loonvordering aan de orde stelde, had het hier juist wèl op de weg van [eiser] gelegen om op dit punt incidenteel appel in te stellen.(30)
2.23 Ik merk hierbij nog het volgende op. Art. 7:625 geeft Pro de werknemer van rechtswege een aanspraak op verhoging van zijn in geld vastgestelde loon, indien de werkgever dat niet op tijd voldoet. Daarmee is op zichzelf weliswaar juist dat een loonvordering en een vordering ex art. 7:625 BW Pro sterk met elkaar samenhangen, maar dat wil niet zeggen dat deze vorderingen, zoals het middel betoogt, steeds onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Dit geldt in elk geval in het onderhavige geval, waarin de kantonrechter gebruik heeft gemaakt van de aan het slot van art. 7:625 lid 1 opgenomen Pro matigingsbevoegdheid en de wettelijke verhoging wegens de bijzondere omstandigheden van het geval op nihil heeft gesteld. Deze omstandigheden kunnen ook gelden als de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd tot 22 april 1998.
2.24 Met het slagen van onderdeel 2 van middel I en het falen van middel II kan de Hoge Raad de zaak m.i. zelf afdoen. Nu gesteld noch gebleken is dat [verweerder] na de nietige opzegging van 5 december 1997 alsnog rechtsgeldig heeft opgezegd, heeft het dienstverband voortgeduurd tot 22 april 1999. Daarmee dienen de vonnissen van de kantonrechter te worden bekrachtigd.
Conclusie:
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot bekrachtiging van de vonnissen van de kantonrechter.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De schriftelijke arbeidsovereenkomst is aangehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 14 september 2000.
2 De advocaat van [eiser] heeft in cassatie een exemplaar van deze CAO in het geding gebracht.
3 Bijlage F bij de CAO.
4 Dit formulier is eveneens gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van 14 september 2000.
5 Prod. 1 bij de cvr.
6 In het dossier bevindt zich geen afschrift van de betekende dagvaarding of een kopie daarvan. Uit de stukken valt echter af te leiden dat de dagvaarding op deze dag is uitgebracht; zie mvg nr. 1).
7 Vgl. cva nrs. 3 en 14; cvd nr. 8. In deze benadering is de arbeidsverhouding voorafgaand aan de beëindiging op 19 december 1997 driemaal stilzwijgend verlengd: eerst van 9 augustus tot 9 oktober, vervolgens van 9 oktober tot 9 december en tot slot van 9 december tot 9 februari 1998
8 Vgl. cva nr. 6 en cvd nrs. 2-4.
9 Vgl. inleidende dagvaarding nr. 5.
10 Vgl. cva nrs. 14-15 en cvd nrs. 6-7.
11 Opmerking verdient dat de kantonrechter de wettelijke verhoging in rov. 9 op nihil heeft gesteld. In het dictum keert dit echter niet terug: het anders of meer gevorderde wordt daarin afgewezen.
12 Vgl. mvg nr. 7.
13 Vgl. mva nrs. 2 en 6, i.h.b. blz. 5-6.
14 Zie noot 11.
15 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 25 juli 2002.
16 Met de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid per 1 januari 1999 (Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300) zijn de artikelen 7:667 en 7:668 voor een deel ingrijpend gewijzigd. Op grond van het bepaalde in art. XVIII en XIX van deze wet spelen deze wijzigingen in deze zaak m.i. geen rol.
17 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 1994, blz. 36-36. Besproken wordt aldaar de regeling van de tot 1 april 1997 geldende artikelen 7A:1639e en 1639f BW(oud). Deze artikelen bevatten echter - afgezien van enige tekstuele aanpassingen - dezelfde regeling als die van art. 7:667 en Pro 668(oud) BW. Zie over het vereiste "zonder tegenspraak" ook de conclusie van A-G Biegman-Hartogh voor HR 26 juni 1992, NJ 1992, 654, nrs. 3.2-3.3.
18 Vgl. HR 25 maart 1977, NJ 1977, 433 (PZ) en HR 26 juni 1992, NJ 1992, 654.
19 Kamerstukken 1947-1948, 881, blz. 5-6. Het betreft hier de MvT op art. 1639k BW(oud). Dit artikel is bij nota van wijzigingen (Kamerstukken 1951-1952, 881, nr. 8) verplaatst naar het vijfde lid van art. 1639f BW(oud), welk artikel vervolgens is ingevoerd bij wet van 17 december 1953, Stb. 1953, 619. Art. 1639f is per 1 april 1997 vervangen door het hier toepasselijke art. 7:668 (oud) BW.
20 Zie hierover D. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, 1999, blz. 147-151.
21 Dat deze klacht als meer subsidiair is voorgedragen, doet daaraan niet af. De rechter is immers niet gebonden aan de volgorde waarin partijen hun grondslagen en verweren presenteren. Het staat hem vrij de zaak af te doen op het meest verstrekkende verweer.
22 Stcrt. 1998, 72, 91 en 247.
23 HR 27 september 1991, NJ 1991, 788; HR 12 november 1993, NJ 1994, 120; HR 19 april 1996, NJ 1996, 500; zie ook Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, 1989, nr. 76.
24 HR 17 november 1993, NJ 1994, 173; HR 24 september 1993, NJ 199, 174; HR 12 november 1993, NJ 1994, 120; HR 3 mei 1996, NJ 1996, 523; HR 19 december 1997, NJ 1998, 300; HR 3 september 1999, NJ 1999, 734; HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473; HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110 (Heerma van Voss); HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111 (Heerma van Voss).
25 Zie hierover: de noot van Heerma van Voss onder de beide arresten; E. Verhulp, De uitleg van CAO-bepalingen, Arbeidsrechtelijke annotaties 2003/1, blz. 4 e.v.; C.J. Loonstra, Uitleg van CAO-bepalingen: naar een objectieve redelijkheidstoets?, Arbeidsrechtelijke annotaties 2003/2, blz. 82 e.v. De hierbedoelde verduidelijking is voor het eerst bepleit door (toen nog) A-G Bakels in diens conclusie voor HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473. Zij is recent nog eens herhaald in HR 11 april 2003, JAR 2003, 108.
26 Vgl. in dit verband D. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, 1999, blz. 170. Uit de lijst op blz. 401 blijkt dat de onderhavige CAO behoort tot de in het onderzoek betrokken CAO's.
27 In de literatuur worden hiertegen in het geval van stilzwijgende voortzetting overigens bezwaren geuit: in wezen is er immers sprake van dezelfde overeenkomst (identiteit) en bij het aannemen van een nieuwe, afzonderlijke overeenkomst rijzen vragen ten aanzien van de opbouw van rechten van de werknemer, zoals de duur van de opzegtermijn. Deze bezwaren laten m.i. echter onverlet dat dogmatisch gezien zonder meer kan worden gesproken van een nieuwe overeenkomst. Vgl. Van der Grinten, a.w., blz. 37; D. de Wolff, a.w., 1999, blz. 177.
28 Vgl. in dit verband nogmaals D. Wolff, a.w., blz. 64.
29 Zie hierover Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, 2001, blz. 68-77, met veel verwijzingen naar jurisprudentie.
30 Vgl. Ras/Hammerstein, a.w., blz. 68-77; Zie voorts: H.J. in zijn noot onder HR 18 oktober 1991, NJ 1992, 298; HR 2 april 1993, NJ 1993, 612 (PAS).