Conclusie
Nr. 02019/03 U
Mr Machielse
Zitting 25 november 2003
Conclusie inzake:
[de opgeëiste persoon]
1. De Rechtbank te Almelo heeft op 22 juli 2003 de uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Bondsrepubliek Duitsland ter vervolging toelaatbaar verklaard.
2. De opgeëiste persoon heeft cassatie ingesteld. Mr D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat de Rechtbank heeft verzuimd te beslissen op het door de verdediging gedane verzoek om het onderzoek ter terechtzitting op de voet van art. 281 Sv Pro in samenhang met art. 29, eerste lid, UW te schorsen, teneinde de Officier van Justitie in de gelegenheid te stellen aanvullende stukken bij de Duitse autoriteiten op te vragen.
3.2 Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota heeft de raadsman aldaar het volgende verweer gevoerd:
"In de regel behoeft de Uitleveringsrechter geen onderzoek in te stellen naar de rechtsmacht van de verzoekende staat voor de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht. De verzoekende staat behoeft ook geen bepaling over te leggen met betrekking tot de rechtsmacht. Niettemin heeft de Hoge Raad beslist dat de Uitleveringsrechter een onderzoek moet instellen, indien een rechtstreeks en ernstig vermoeden rijst dat de verzoekende Staat ter zake van het feit waarvoor uitlevering is verzocht, geen rechtsmacht toekomt en derhalve, bij gebleken juistheid van het vermoeden, geen belang meer bij de uitlevering zou hebben.
Naar de verdediging meent, doet zich zo een situatie in de onderhavige zaak voor, althans voor een deel van de feiten waarvoor de uitlevering van [de opgeëiste persoon] wordt verzocht.
Immers, uit de uiteenzetting van de feiten blijkt dat [de opgeëiste persoon] bij het merendeel van de gestelde transporten naar Duitsland de verdovende middelen niet zelf over de grens zou hebben gebracht. [De opgeëiste persoon] zou in Nederland zijn gebleven. Enkele bij naam genoemde Duitse personen zouden de verdovende middelen feitelijk over de grens naar Duitsland hebben getransporteerd. De vraag rijst derhalve of Duitsland rechtsmacht heeft over de handelingen van [de opgeëiste persoon] die op Nederlands grondgebied zouden hebben plaatsgevonden.
Alleen indien zou blijken dat [de opgeëiste persoon] de transporten met de in het Haftbefehl genoemde Duitse personen zou hebben medegepleegd, zou hij - als fysiek afwezige medepleger - kunnen worden vervolgd voor de handelingen die op Duits grondgebied zouden hebben plaatsgevonden. Maar van zo een nauwe en volledige samenwerking blijkt niet uit het Haftbefehl. Zo wordt niet gesteld dat [de opgeëiste persoon] de Duitse personen, die de verdovende middelen over de grens zouden hebben getransporteerd, opdracht tot het transporteren zou hebben gegeven. Evenmin blijkt dat [de opgeëiste persoon] de grens met Duitsland zou zijn gepasseerd bij het verkennen van de grensposten op eventuele controles. Tot slot blijkt ook niet dat de betalingen aan de koeriers van [de opgeëiste persoon] afkomstig zouden zijn. Uit de uiteenzetting van de feiten blijkt, kort gezegd, niet dat [de opgeëiste persoon] zodanig met de koeriers zou hebben samengewerkt, dat kan worden gesproken van medeplegen. (...)
De verdediging verzoekt de Rechtbank een nader onderzoek naar de rechtsmacht van de Duitse autoriteiten in te stellen, voor wat betreft de feiten waarbij [de opgeëiste persoon] niet in persoon verdovende middelen naar Duitsland zou hebben getransporteerd. Indien daaruit zou blijken dat de Duitse autoriteiten geen rechtsmacht over die gedragingen hebben, wordt verzocht de uitlevering in zoverre ontoelaatbaar te verklaren."
3.3 De Rechtbank heeft voornoemd verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Door de raadsman is, verkort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de vraag rijst of Duitsland rechtsmacht toekomt, nu uit de uiteenzetting van de feiten niet blijkt dat de opgeëiste persoon de handelingen tezamen en in vereniging met de in het Haftbefehl genoemde Duitse personen heeft medegepleegd.
De rechtbank verwerpt dit verweer, nu er naar het oordeel van de rechtbank voldoende aanwijzingen aanwezig zijn voor de verdenking van het medeplegen van de feiten zoals omschreven in voormeld Haftbefehl.
Het verzoek tot uitlevering en de voormelde originele of authentieke bij lagen, die betrekking hebben op en een uiteenzetting geven van de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd, voldoen genoegzaam aan de eisen gesteld in artikel 18 van Pro de Uitleveringswet en na te melden Verdragen, zodat het verzoek ontvankelijk is."
3.4 Bij beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat aan de Nederlandse rechter die omtrent de toelaatbaarheid van een verzochte uitlevering moet beslissen in beginsel geen oordeel toekomt aangaande de rechtsmacht van de verzoekende Staat met betrekking tot de feiten waarvoor de uitlevering is verzocht. Slechts in uitzonderlijke gevallen, waarin blijkt van exacte feiten en omstandigheden die een rechtstreeks en ernstig vermoeden oproepen dat de verzoekende Staat ter zake van de feiten waarvoor uitlevering wordt gevraagd geen rechtsmacht toekomt en derhalve, bij gebleken juistheid van het vermoeden, geen belang bij de uitlevering zou hebben, zal de rechter zich over de rechtsmacht van de verzoekende Staat moeten uitlaten.(1)
3.5 Het oordeel van de Rechtbank dat de toegezonden stukken genoegzaam zijn en dat uit de door de raadsman aangevoerde feiten en omstandigheden niet het rechtstreekse en ernstige vermoeden rijst dat aan Duitsland inzake de onderhavige feiten geen rechtsmacht toekomt getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. In dat oordeel ligt een afwijzing van het door de verdediging gedaan verzoek tot het doen van nader onderzoek besloten.
3.6 Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel houdt de klacht in dat de Rechtbank de uitlevering in strijd met art. 9, eerste lid onder b, UW toelaatbaar heeft verklaard. Daartoe wordt aangevoerd dat de opgeëiste persoon ter zake van hetzelfde feitencomplex in Nederland is vervolgd, welke vervolging is geëindigd door een kennisgeving van niet verdere vervolging.
4.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting op 15 juli 2003 houdt onder meer het volgende in:
"De raadsman deelt daarnaast, zakelijk weergegeven, nog mede:
Ik kreeg zojuist een kennisgeving van niet verdere vervolging, gedateerd 15 juli 2003, in de zaak met parketnummer 08/000064-03. Dat is naar mijn mening in strijd met het fair-trial beginsel. Als de vorige zitting wel was doorgegaan, zou ik deze kennisgeving niet gekregen hebben.
De Officier van Justitie deelt hierop, zakelijk weergegeven, mede:
Ten tijde van de vorige zitting was er nog geen beslissing genomen over die zaak. Er is destijds een GVO geopend. Het belang ligt in Duitsland. (...)
De raadsman deelt hierop, zakelijk weergegeven, mede:
De beslissing over niet verdere vervolging was er al wel eerder. Het belang ligt niet in Duitsland. Mijn cliënt dient in Nederland berecht te worden."
4.3 De bestreden uitspraak houdt dienaangaande het volgende in:
"De rechtbank overweegt nog in het bijzonder dat, hoewel de opstelling van het openbaar Ministerie geen schoonheidsprijs verdient daar waar het gaat over de kennisgeving van niet verdere vervolging in de zaak met parketnummer 08/000064-03, dit niet leidt tot enig beletsel voor wat betreft de uitlevering."
4.4 Art. 9 UW Pro houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
"1. Uitlevering van de opgeëiste persoon wordt niet toegestaan voor een feit terzake waarvan:
(...)
b. hij in Nederland is vervolgd, indien hernieuwde vervolging is uitgesloten op grond van art. 255, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering;
(...)
3. Het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder b, lijdt uitzondering in gevallen waarin de vervolging is gestaakt, hetzij omdat de Nederlandse strafwet op grond van de artikelen 2-8 van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing bleek te zijn, hetzij omdat aan berechting in het buitenland de voorkeur werd gegeven."
4.5 Het middel gaat uit van de volgende stelling: als een gerechtelijk vooronderzoek loopt op het moment dat een uitleveringsverzoek met betrekking tot dezelfde feiten in behandeling wordt genomen staat een kennisgeving van niet verdere vervolging aan toelaatbaarverklaring van de uitlevering in de weg. Ik zal eerst enige algemene opmerkingen wijden aan deze stelling en daarmee samenhangende posities om vervolgens het middel tegen de achtergrond van de kenmerken van deze zaak te bespreken.
4.6 Een eerste vraag die rijst is aan wie de bevoegdheid toekomt om in de gevallen genoemd in art. 9 lid 1 UW Pro te beslissen. Wanneer een opgeëiste persoon door de Nederlandse strafrechter al onherroepelijk is veroordeeld voor een feit ter zake waarvan de verzoekende staat hem wil vervolgen zal de rechter de uitlevering op de voet van art. 9 EUV Pro ontoelaatbaar moeten verklaren.(2) Maar over een nog in Nederland lopende vervolging overwoog de Hoge Raad in 1981(3):
4.3. Ingevolge art. 8 Europees Pro Verdrag betreffende uitlevering kan een aangezochte partij weigeren een persoon, wiens uitlevering is verzocht, uit te leveren, indien die persoon door haar wordt vervolgd ter zake van het feit of de feiten waarvoor uitlevering is verzocht. Uit art. 9 lid 1 onder Pro a en lid 2 Uitleveringswet vloeit voort dat de door art. 8 Verdrag Pro gegeven bevoegdheid voor wat Nederland betreft niet ter beoordeling van de rechter staat doch van de Minister van Justitie.
Artikel 9 lid 1 onder Pro a jo. lid 2 Uw heeft inderdaad alleen bestaansrecht indien de uitleveringsrechter in een nog lopende vervolging geen grond voor ontoelaatbaarheid mag zien. Lid 2 heeft het immers over de beslissing van de Minister tot inwilliging van het uitleveringsverzoek, welk besluit noodzakelijkerwijs volgt op de beslissing van de uitleveringsrechter tot toelaatbaarverklaring. Het is dus de Minister die moet besluiten welk proces voorrang krijgt; de uitlevering of de strafvervolging. Als de Minister de buitenlandse vervolging prioriteit geeft zal hij de Nederlandse vervolging kunnen doen staken. Dat kan uitmonden in een kennisgeving van niet verdere vervolging. Die kennisgeving staat niet aan de uitlevering in de weg.
Maar als de kennisgeving van niet verdere vervolging bijvoorbeeld is gebaseerd op het ontbreken van bewijs zal de uitleveringsrechter de uitlevering wél ontoelaatbaar moeten verklaren. Zo een kennisgeving zal de Officier van Justitie autonoom kunnen geven. Het gevolg zal zijn dat de rechter de uitlevering niet toelaatbaar mag verklaren.(4) Het doet er mijns inziens dan niet toe of de kennisgeving wordt gedaan voordat het uitleveringsverzoek in behandeling is genomen of daarna.
Het staat de Officier van Justitie echter niet vrij op eigen houtje te beslissen dat het uitleveringsverzoek belangrijker is dan de Nederlandse strafvervolging en dat dáárom een kennisgeving van niet verdere vervolging op haar plaats is. Die beslissing is aan de Minister.(5) Wanneer de Officier van Justitie ten onrechte die bevoegdheid wél usurpeert zal de uitleveringsrechter die kennisgeving van niet verdere vervolging naar mijn mening mogen negeren.
4.7 Terug nu naar de onderhavige zaak. Het middel benadrukt de regel van art. 9 lid 1 onder Pro b UW en laat de uitzondering in het derde lid geheel terzijde. De Rechtbank heeft de verklaring van de Officier van Justitie "dat het belang van de zaak in Duitsland ligt" kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus uitgelegd dat de vervolging is gestaakt omdat aan berechting in het buitenland de voorkeur werd gegeven als bedoeld in art. 9, derde lid, UW en dat zich de in die bepaling genoemde uitzondering wél voordoet. Zo een gevolgtrekking is niet zo vreemd gelet op de gang van zaken die tot een vervolging in Nederland heeft geleid. Uit de stukken blijkt immers ten aanzien van de strafzaak met parketnummer 08/000064-03 onder meer het navolgende. Op 24 februari 2003 is bij het arrondissementsparket te Almelo een rechtshulpverzoek van de Staatsanwaltschaft Osnabrück (D) ingekomen waarin een grensoverschrijdende observatie door een Nederlands politieteam werd verzocht, omdat de verdenking bestond dat de opgeëiste persoon op 24 of 25 februari 2003 softdrugs over de grens naar Duitsland zou smokkelen. Uit het zich bij de stukken bevindende proces-verbaal van bevindingen van de Officier van Justitie S.M.M. Bordenga van 27 februari 2003 volgt dat het gerechtelijk vooronderzoek in de zaak met parketnummer 08/000064-03 is geopend teneinde huiszoeking ter inbeslagneming te doen op het woonadres van de opgeëiste persoon. Deze doorzoeking heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de op 25 februari 2003 door het observatieteam en via de Duitse politie verkregen informatie dat de opgeëiste persoon in Kassel (D) vermoedelijk een hoeveelheid softdrugs had overgedragen aan een andere persoon. Op 6 mei 2003 is bij het arrondissementsparket te Almelo een rechtshulpverzoek tot overdracht van een deel van de op 25 februari 2003 inbeslaggenomen goederen ingekomen, waarop door de Officier van Justitie op deze goederen (tevens) beslag is gelegd op grond van art. 46 UW Pro. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in onderhavige uitleveringszaak is de zaak met parketnummer 08/000064-03 geëindigd door een kennisgeving van niet verdere vervolging d.d. 15 juli 2003 (de dag van de terechtzitting in de uitleveringzaak). Het in Nederland gevoerde gerechtelijk vooronderzoek vloeide dus voort uit het Duitse rechtshulpverzoek.
Het kennelijke oordeel van de Rechtbank dat de kennisgeving van niet verdere vervolging in de zaak met parketnummer 08/000064-03 niet aan uitlevering in de weg staat omdat de Nederlandse vervolging is geweken voor het Duitse vervolgingsbelang getuigt, mede gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken met betrekking tot het gerechtelijk vooronderzoek in die zaak, derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
4.8 Onduidelijk is of de kennisgeving van niet verdere vervolging is opgedragen door de Minister of door de Officier van Justitie op eigen houtje is genomen. Is het laatste het geval dan zal dat geen invloed hebben op de uitkomst in deze zaak. Naar mijn mening had de Rechtbank dan die kennisgeving dienen te negeren en moeten beslissen alsof de vervolging in Nederland tegen de opgeëiste persoon nog liep tijdens de beslissing op het uitleveringsverzoek. Na toelaatbaarverklaring kan de Minister dan alsnog de hem voorbehouden keuze maken.
4.9 Aan de Rechtbank is enkel de klacht voorgelegd dat de kennisgeving van niet verdere vervolging in strijd met het beginsel van fair trial zou zijn gegeven omdat als de vorige zitting van de Rechtbank wel zou zijn doorgegaan die kennisgeving niet op tijd zou zijn gegeven. Ik vermag niet in te zien welk belang de opgeëiste persoon bij dit verweer zou kunnen hebben. Als inderdaad eerder zou zijn beslist op het uitleveringsverzoek zou ten tijde van die beslissing de vervolging in Nederland nog gaande zijn. Dan had de Rechtbank niet op die grond de uitlevering ontoelaatbaar mogen verklaren, omdat - zoals gezegd - die beslissing aan de Minister is. Ten overstaan van de Rechtbank is de in de woorden van de Officier van Justitie besloten liggende mededeling dat de kennisgeving van niet verdere vervolging is gegrond op de voorkeur voor een vervolging in Duitsland boven die in Nederland overigens niet betwist. Enkel is aangevoerd dat de opgeëiste persoon volgens de advocaat in Nederland zou moeten worden berecht, welke beslissing niet aan de Rechtbank maar aan de Minister is.
4.10 Het middel is tevergeefs voorgesteld.
5. Het eerste middel leent zich naar mijn oordeel voor toepassing van art. 81 RO Pro. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 1991, 134; HR 29 augustus 1997, NJB 1997, 125, p. 1608 en HR 8 december 1998, NJB 1999, 12, p. 135.
2 HR NJ 1989, 788; HR NJ 1997, 155. Zie ook HR 9 december 2000, NJB 2001, p. 312, nr. 33.
3 HR NJ 1981, 318. Herhaald in HR 3 februari 1998, nr. 107.430 U; HR 31 augustus 1999, nr. 112.364 U; HR 25 juli 2000, nr. 00656/00/U
4 Keijzer in Handboek Strafzaken, 91.7.2.b.; Swart, Nederlands uitleveringsrecht, p. 232.
5 Swart, ibidem, p. 229.