Conclusie
Rek.nr. R03/103HR
Mr. L. Timmerman
Zitting 31 oktober 2003
conclusie inzake:
1. [Verzoekster 1]
2. [Verzoeker 2]
3. [Verzoeker 3]
tegen
[Verweerster]
1. Feiten en procesverloop
1.1. Op 29 juli 2003 is [verzoekster 1]. (hierna te noemen de [verzoekster 1]) na een op 24 juni 2003 daartoe gedaan verzoek van [verweerster] failliet verklaard. Tegen dit vonnis komen de [verzoekster 1], [verzoeker 2] als bewaarder van de boeken en bescheiden van de [verzoekster 1] en [verzoeker 3] - oud-bestuurder van de [verzoekster 1] - in hoger beroep.
1.2. Kort voor de faillissementsuitspraak, maar na het faillissementsverzoek is er op 30 juni 2003 een aandeelhoudersvergadering gehouden waarop besloten is tot ontbinding van de vennootschap. Op deze vergadering is [verzoeker 2] benoemd tot onbezoldigd bewaarder van de boeken en bescheiden van de vennootschap. [Verzoeker 2] en [verzoeker 3] gingen er vervolgens vanuit dat de [verzoekster 1] conform art. 2: 19 lid 4 BW was opgehouden te bestaan, omdat er volgens hen geen baten meer aanwezig waren.
1.3. Enige maanden voor het faillissement, op 29 maart 2003, heeft de [verzoekster 1] drie vorderingen op twee schuldenaren, waarvan [verweerster] er één is, gecedeerd aan een viertal andere vennootschappen: drie Nederlandse b.v.'s. en een Antilliaanse n.v.. Van de Nederlandse b.v.'s is een zekere [betrokkene 1] bestuurder, van de Antilliaanse [verzoeker 3]. Volgens de considerans van de akte van cessie werd met de cessie uitvoering gegeven aan een op 2 december 2002 gesloten koopovereenkomst. Volgens de akte van cessie(1) waren de desbetreffende vorderingen overigens verpand aan Fortisbank. Twee van de gecedeerde vorderingen zijn het voorwerp geweest van procedures die de [verzoekster 1] op respectievelijk 5 februari 2003 en 6 augustus 2003 heeft verloren.
1.4. Bij arrest van 26 augustus 2003 bekrachtigt het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank na een verzoek van de [verzoekster 1] tot vernietiging van dit vonnis. Tegen dit arrest komen de verzoekers tot cassatie in het geweer met een cassatiemiddel dat uit zes subonderdelen bestaat. Het middel is schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het middel richt zich tegen rov. 2.5. en 2.6 van het arrest van het hof:
"2.5. Bij akte van cessie van 28 maart 2003 -productie 10 bij het appelschrift- heeft [verzoekster 1] een aantal in die akte omschreven vorderingen overgedragen aan een viertal in die akte nader genoemde vennootschappen. Daartoe wordt in die akte verwezen naar een koopovereenkomst die op 2 december 2002 tussen [verzoekster 1] als verkoper en genoemde vennootschappen als kopers is aangegaan. Genoemde koopovereenkomst -aangenomen dat het hier om een schriftelijke koopovereenkomst gaat- is niet aan het hof (en overigens ook niet aan de curator) overgelegd. Nu [verzoekster 1] niet stelt dat de koopprijs van genoemde vorderingen reeds aan haar is voldaan en daarvan ook anderszins niet is gebleken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat die koopprijs haar nog toekomt.
2.6. [Verzoekster 1] heeft voorts gesteld - appelrekest onder punt 30 - dat zij behalve [verweerster] ook [verweerster] privé in rechte heeft betrokken, doch dat zij ook de vordering op [verweerster] privé bij eerder genoemde akte van cessie van 28 maart 2003 aan de onder 2.5. bedoelde vennootschappen heeft overgedragen. In de overgelegde akte van cessie wordt evenwel de overdracht van een vordering op [verweerster] in privé niet vermeld. Nu uit de eigen stellingen van [verzoekster 1] evenwel volgt dat ook een vordering van [verzoekster 1] op [verweerster] privé tegen een koopprijs aan bedoelde vennootschappen is overgedragen en [verzoekster 1] niet stelt dat die koopprijs reeds aan haar is voldaan en daarvan ook anderszins niet is gebleken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat ook die koopprijs nog aan [verzoekster 1] toekomt".
2.2. Voordat ik het cassatiemiddel bespreek, maak ik enige opmerkingen over het kader waarin deze zaak gezien dient te worden. De aangevallen beschikking van het hof is een voorbeeld van toepassing van de leer die de Hoge Raad heeft ontwikkeld(2): een ontbonden rechtspersoon die naar het oordeel van het bestuur geen baten meer heeft en derhalve is opgehouden te bestaan, kan op verzoek van een schuldeiser die stelt dat de rechtspersoon nog baten heeft door de rechter failliet worden verklaard. Uit de beschikking van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat voor zo'n faillietverklaring op verzoek van een schuldeiser, naast het vervuld zijn van de overige vereisten voor faillietverklaring, nodig is dat summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn. Ik zou aan dit vereiste niet al te hoge eisen willen stellen. Als er lichte indicaties zijn dat er baten zijn, lijkt het mij zinvol dat de curator hiernaar onderzoek doet. Als dan toch blijkt dat er geen baten zijn, kan het faillissement op eenvoudige wijze via art. 16 Fw Pro worden beëindigd. Uit de hiervoor genoemde omstandigheid dat de vorderingen vóór het vonnis, maar na het verzoek tot faillietverklaring zijn gecedeerd, kan worden afgeleid dat [verzoeker 2] en [verzoeker 3] om hen moverende redenen een faillissement van de [verzoekster 1] wilden vermijden.
2.3. Over het cassatiemiddel maak ik nog een opmerking vooraf. Het bevat m.i. een ongeoorloofd novum. Uit de beschikking van het hof blijkt dat aan het hof en de curator geen gegevens zijn verstrekt over de op 2 december 2002 afgesloten koopovereenkomst die aan de cessie van 28 maart 2003 ten grondslag lag. Het hof was - zo blijkt uit de bestreden beschikking - vooral geïnteresseerd in de hoogte van de koopsom. In de onderdelen 1.2 en 1.3 van het cassatiemiddel wordt ervan melding gemaakt dat de koopsom slechts 1 Euro bedroeg. Dit gegeven dient bij de behandeling van het cassatiemiddel buiten beschouwing te worden gelaten.
2.4. Onderdeel 1.1 mist feitelijke grondslag. Het middel stelt dat het hof is uitgegaan van een rechtsregel die stelt dat indien blijkt van een koopovereenkomst en de verkoper niet stelt of anderszins blijkt dat de koopprijs is voldaan, er in rechte van moet worden uitgegaan dat de koopprijs niet is voldaan. In rechtsoverweging 2.5. stelt het hof voorop dat aan de cessie van 28 maart 2003 blijkens de akte van cessie een koopovereenkomst ten grondslag heeft gelegen. Het hof stelt vervolgens vast dat deze overeenkomst niet is overgelegd. Ik begrijp rechtsoverweging 2.5. van het hof aldus dat uitgaande van de bijzondere omstandigheid dat de [verzoekster 1] geen helderheid heeft verschaft over de aan de cessie ten grondslag liggende koopovereenkomst, ervan uitgegaan dient te worden dat de koopprijs niet is voldaan. Het is m.i. de bijzondere omstandigheid van onduidelijkheid over de koopovereenkomst die het hof ertoe heeft gebracht te concluderen dat ervan uitgegaan dient te worden dat de koopprijs niet is voldaan. Het hof is niet uitgegaan van de algemene rechtsregel die het middel meent te kunnen destilleren uit de beschikking van het hof.
2.5. Ook onderdeel 1.2. mist m.i. feitelijke grondslag. Verzoekers lezen de beschikking verkeerd. Het hof heeft gemeend te moeten concluderen dat de koopprijs voor de verkochte vorderingen niet is voldaan uitgaande van de situatie van onduidelijkheid over de koopovereenkomst. Ik vind het geenszins onbegrijpelijk dat het hof, nu verzoekers tot cassatie geen duidelijkheid hebben gegeven over de koopovereenkomst (waaronder de hoogte van de koopprijs), heeft aangenomen dat de koopprijs niet is voldaan. Bovendien kan ik - anders dan het middelonderdeel - niet inzien dat uit de omstandigheid dat er gecedeerd is, afgeleid dient te worden dat er geen bate kan zijn. Ik zou eerder van het tegendeel willen uitgaan. Het ligt voor de hand dat er voor de overdracht van vorderingen een tegenprestatie is bedongen. M.i. heeft [verweerster] - anders dan waarvan het middel uitgaat - wel degelijk vraagtekens gezet bij de afwikkeling van de aan de cessies ten grondliggende koopovereenkomsten(3). Niet terzake doet ook de omstandigheid dat de gecedeerde vorderingen inmiddels door de rechter zijn afgewezen. Het is niet ondenkbaar dat voor deze afwijzing een bepaalde koopprijs voor deze vorderingen is afgesproken.
2.6. Onderdeel 1.3. treft geen doel. Het middel klaagt erover dat het hof op ongeoorloofde wijze de feitelijke grondslag van de faillietverklaring van de [verzoekster 1] heeft uitgebreid door te oordelen over de vraag, of de koopsommen voor de gecedeerde vorderingen zijn betaald. M.i. heeft het hof dit niet gedaan. Ik verwijs naar de in voetnoot 3 vermelde gedingstukken waarin deze kwestie aan de orde komt. Deze gedingstukken dekken de beslissingen die het hof in rov. 2.5. en 2.6 van zijn beschikking heeft genomen af.
2.7. Onderdeel 1.4. stelt dat het hof de [verzoekster 1] in de gelegenheid diende te stellen zich uit te laten over de vraag, of de koopsommen voor de overgedragen vorderingen zijn voldaan, omdat deze kwestie tussen partijen niet in debat was. Het middel wordt tevergeefs voorgesteld. De kwestie van al dan niet betaling van de koopsommen was m.i. wel degelijk tussen partijen in debat. Ik verwijs wederom naar de in voetnoot 3 aangegeven gedingstukken.
2.8. Onderdeel 1.5. klaagt erover dat het onbegrijpelijk is dat het hof de vordering van de [verzoekster 1] op [verweerster] in privé als bate heeft aangemerkt, nu deze vordering door de rechtbank
's-Hertogenbosch op 6 augustus 2003 is afgewezen. Het middelonderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Het hof overweegt dat er sprake is van een bate, omdat niet is komen vast te staan, of de koopprijs voor de overdracht van de vordering op [verweerster] aan de [verzoekster 1] is voldaan. Het hof laat zich niet uit over de status van de vordering van de [verzoekster 1] op [verweerster]. Het middelonderdeel mist feitelijke grondslag.
2.9. Onderdeel 1.6. is alleen van belang, indien één van de voorafgaande onderdelen tot cassatie leidt. Nu dit niet het geval is, behoeft het verder geen bespreking.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor de tekst van de akte van cessie produktie 10 bij het verzoek tot vernietiging van het vonnis tot faillietverklaring van de [verzoekster 1]
2 H.R. 27 januari 1995, NJ 1995, 579
3 Ik verwijs naar onderdeel 13 en 14 van de akte van uitlating van de advocaat van [verweerster] inzake de zitting van 29 juli 2003. Juist naar deze punten 13 en 14 wordt in het procesverbaal van de op 29 juli 2003 gehouden behandeling van het faillissementsverzoek verwezen. De advocaat van de [verzoekster 1] is overigens zelf op de kwestie van het al dan niet betalen van een koopsom voor de overgedragen vorderingen ingegaan in de onderdelen 7 en 8 van zijn pleitnotities voor het hof. De kwestie komt iets minder duidelijk ook aan de orde in onderdeel 30 en 31 van het verzoek tot vernietiging van het vonnis tot faillietverklaring.